Tuesday 22 November 2016 21:34:54

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Inconferibilitá dell'incarico: solo al Responsabile Anticorruzione dell’ente e non anche all’Anac spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ed assumere le conseguenti determinazioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sezione Prima

Si pubblica di seguito la sentenza del TAR Lazio, Roma a tenore della quale:A seguito di richieste di informazioni sulla corretta applicazione del d.lgs. n. 39/2013, recante le “disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”, l’Anac, con delibera n. 141 del 2015, valutava come “inconferibile, ai sensi dell'art 7, comma 2 lett c) del dlgs. n. 39/2013, l'incarico di Presidente del Consorzio (...) a colui che, alla data di conferimento dell'incarico, e attualmente, ricopre la carica di sindaco di Brusciano (Napoli), eletto il 4 giugno 2013, in quanto i compiti assegnati dallo Statuto vigente al momento della nomina dell'avv. * rendono assimilabile tale incarico a quelli di cui alla lettera 1) dell'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 39/2013”. L'Anac, quindi, ordinava al RPC del Consorzio di avviare un procedimento nei confronti del Presidente dell’ente nell'ambito del quale contestare la menzionata causa di inconferibilità ed elevare la sanzione inibitoria ai sensi dei commi 1 e 2, dell'art. 18, D.Lgs. n. 39/2013. La suddetta delibera veniva impugnata dal Consorzio, in persona dell’avv. * quale suo Presidente, innanzi a questo Tribunale con il ricorso n. reg. 15719/15. Successivamente, in ossequio alla delibera n. 141/15 dell'Autorità, il RPC del Consorzio ASI avviava, in data 18.12.2015, il procedimento di contestazione nei confronti del Presidente del Consorzio ASI, Avv. *, e il 29.02.2016 adottava il provvedimento conclusivo, determinandosi per l'archiviazione del procedimento medesimo, non ritenendo sussistenti deleghe gestionali dirette, presupposto necessario ai fini dell’inconferibilità dell'incarico ex art. 7, comma 2, lett c), D.Lgs. 39/2013. Frattanto, con delibera n. 79 del 1°.03.2016, la Giunta Regionale Campania, deliberava di nominare il RPC della Giunta Regionale Campania “quale Commissario ad acta per il compimento degli atti necessari alla conclusione del procedimento di contestazione della causa di inconferibilità avviato nei confronti del soggetto cui è stato conferito l'incarico di Presidente del Consorzio Asi di Napoli e dei soggetti che, ai sensi dei commi 1 e 2 dell'articolo 18 del dlgs. n. 39/2013, siano astrattamente possibili destinatari della sanzione inibitoria (...)”. Con delibera n. 459 del 20-27 aprile 2016, l'Anac, avendo ritenuto che le conclusioni cui era giunto il RPC del Consorzio si ponessero in contrasto con i provvedimenti e gli atti richiesti dal piano nazionale anticorruzione, ordinava al RPC della Giunta della Regione Campania, quale commissario ad acta, "a) di annullare il provvedimento di archiviazione prot. n. 1111 del 1 marzo 2016 emesso dal RPC del Consorzio ASI Napoli a chiusura del procedimento avente ad oggetto la contestazione delle cause di inconferibilità nei confronti del Presidente del Consorzio Asi; b) di avviare, entro il termine di 30 giorni dalla notifica del presente provvedimento, il procedimento sanzionatorio di cui all'art. 18, comma 2, d.lgs. n. 39/2013 (art. 1, co. 3, L 190/201V; c) di comunicare all'ANAC tutti gli atti posti in essere quale conseguenza del presente provvedimento". Questa delibera è stata impugnata, oltre che dal Consorzio ASI, nella persona del Vice Presidente, con i motivi aggiunti al ricorso n. 15719/15, anche dall’avv. * in proprio, con il ricorso n. reg. 6974/2016 e dall’Ing. *, RPC del Consorzio, con il ricorso n. reg. 6357/2016. Il decreto commissariale n. 1 del 3 giugno 2016 adottato dal RPC della Giunta della Regione Campania ha, quindi, operato in conformità a quanto richiesto dall’Anac, provvedendo all’annullamento del provvedimento di archiviazione, nonché alla dichiarazione di nullità della nomina del Presidente del Consorzio, ed avviando il procedimento sanzionatorio di cui all’art. 18, comma 2, d.lgs n. 39/2013. Il decreto commissariale veniva ulteriormente gravato, con motivi aggiunti, nei procedimenti sopra citati. 2. Tanto premesso sui fatti di causa, occorre preliminarmente disporre, anche per la presente fase di merito, la riunione, per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, dei ricorsi in epigrafe. 3. L’Autorità ha sollevato una pluralità di eccezioni in rito su ciascuno dei ricorsi, che non meritano di essere accolte. 3.1 In relazione al ricorso n. 15719/2015, l’Anac eccepisce che la nullità originaria del provvedimento di conferimento dell’incarico ex art. 17 del d.lgs. n. 39/2013 determinerebbe il difetto di legittimazione processuale del Consorzio, essendo nulla anche la decisione di stare in giudizio e la procura alle liti del suo legale rappresentante, l’avv. *. La tesi non è condivisibile, in quanto poggia su una supposta anticipazione al momento dell’adozione del gravato atto di “ordine” dell’Anac, degli effetti dichiarativi dell’accertamento della nullità, che - per i motivi che saranno esplicitati in seguito - deve considerarsi atto di competenza del RPC. 3.2 Neppure l’eccezione di tardività dell’impugnazione della delibera n. 141/2015, sollevata nell’ambito del procedimento n. reg. 6357/2016, è meritevole di adesione. Ciò in quanto il ricorrente, nella qualità di RPC del Consorzio, non aveva un interesse autonomo, e quindi immediato, all’impugnazione della delibera n. 141/20015, cui peraltro prestava parziale acquiescenza, nella misura in cui avviava, come chiesto dall’Autorità, il procedimento di contestazione del conferimento dell’incarico; mentre assumevano contenuto immediatamente lesivo, e venivano quindi tempestivamente impugnati, il successivo ordine rivolto dall’Anac al Commissario ad acta di annullare l’atto di archiviazione adottato e il conseguente decreto commissariale. 3.3 Quanto al ricorso n. reg. 6974/2016 presentato in proprio dall’avv. *, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del gravame, poiché non sussisteva in capo al ricorrente un onere di impugnare gli atti successivi alla delibera n. 450/2015 attraverso la proposizione di motivi aggiunti, nell’ambito del giudizio n. 15719/2015. 4. Nel merito, la prima questione che, in ordine logico, va scrutinata, concerne l’applicabilità al Consorzio ASI della provincia di Napoli della disciplina in materia di inconferibilità di incarichi dettata dal d.lgs. n. 39/2013, dedotta come primo motivo di impugnazione nei ricorsi nn. 15719/2015 e 6974/2016. 4.1 La legge n. 190/2012, recante le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ha previsto, all’art. 1, comma 49, la delega al Governo per l’adozione di uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico. La norma fa testuale riferimento “agli incarichi nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”. La lettera d) del comma 50 prevedeva che fossero compresi tra gli incarichi oggetto della disciplina quelli “di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico”. In attuazione della delega, il d.lgs. 39/2013, all’art.1, comma 2, lett. b), ha disposto, quanto all’ambito di applicazione del decreto, che si intendono per “enti pubblici” gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati. 4.2 Ora, secondo la tesi del Consorzio ricorrente, poiché la legge delega, nell’individuare le pubbliche amministrazioni (tra cui, gli enti pubblici) destinatarie degli obblighi in parola, opera un richiamo all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, e gli enti pubblici economici non rientrano nel novero dei soggetti elencati in detto articolo, una interpretazione del decreto legislativo volta ad applicare anche agli enti pubblici economici (e, quindi, ai Consorzi ASI) le previsioni sul conferimento di incarichi si porrebbe in contrasto con la legge delega e sarebbe viziata da incostituzionalità per violazione dell’art. 76 della Costituzione. 4.3 L’assunto non può essere condiviso. La Corte Costituzionale ha più volte ribadito, nel pronunciarsi sulla conformità di una legge di delega all’art. 76 della Costituzione, secondo cui “l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di princìpi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato ed oggetti definiti”, come il sindacato di costituzionalità non possa prescindere dalle finalità ispiratrici della delega e dal suo complessivo contenuto normativo e che anche per le leggi di delega vale il fondamentale canone per cui deve essere preferita l’interpretazione che le ponga al riparo da sospetti di incostituzionalità (cfr. Corte Cost., 17 luglio 2000, n. 292). L’intento del legislatore delegante va, quindi, ricercato attraverso la complessiva analisi delle finalità perseguite attraverso l’introduzione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi, che sono chiaramente percepibili nell’esigenza di introdurre meccanismi di tutela atti a prevenire e contrastare il fenomeno della corruzione nel settore pubblico e presso gli enti privati sottoposti a controllo pubblico. La sottrazione dal novero dei soggetti obbligati al rispetto delle norme in materia di anticorruzione dei soli enti pubblici economici, sulla base di una interpretazione meramente letterale e rigidamente formalistica del contenuto della legge delega contrasterebbe tanto con la ratio della delega quanto con il principio di uguaglianza generando, come correttamente ritenuto dalla stessa Anac nelle Linee guida n. 8 del 16 luglio 2015, “un’evidente asimmetria applicandosi a soggetti privati, quali le società, che esercitano attività d’impresa, ma non ad enti pubblici che pure svolgono il medesimo tipo di attività”. 4.4 Né può ritenersi, come sostenuto dal Consorzio, che l’asimmetria non sussisterebbe e la diversità di trattamento tra enti pubblici economici e società sottoposte a controllo degli enti territoriali troverebbe giustificazione nella circostanza che presso queste ultime sarebbe allocato un maggiore rischio di condizionamento in sede di conferimento degli incarichi. La perimetrazione del campo di applicazione delle previsioni in materia di prevenzione della corruzione deve essere effettuata avendo come obiettivo la tutela delle finalità di pubblico interesse perseguite dal legislatore e quindi la natura delle attività esercitate dai soggetti destinatari delle norme. Non è, quindi, possibile, desumere, dall’analisi del diverso meccanismo di governance che disciplina gli enti pubblici economici e le società sottoposte a controllo pubblico, alcuna ragionevole giustificazione di una possibile esclusione dei primi dall’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi. Per le esposte considerazioni anche la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 2, lett. b) e 2, comma 1, del d.lgs. n. 39/2013, sollevata dal ricorrente Consorzio in relazione all’art. 76 Cost., è manifestamente infondata e deve essere disattesa. 5. Una volta accertato che anche il Consorzio ASI della provincia di Napoli, avente natura di ente pubblico economico, è tenuto al rispetto del d.lgs. n. 39/2013, resta da scrutinare una ulteriore censura, sempre di carattere assorbente rispetto a quelle ulteriormente proposte, formulata nei primi motivi di impugnazione di tutti i ricorsi in epigrafe e che riguarda la possibile carenza di potere dell’Anac ad adottare le delibere impugnate. 5.1 Secondo i ricorrenti, nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all’Anac il potere di ordinare ai soggetti vigilati dall’Autorità l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto. 5.2 Le contestazioni svolte sul punto colgono nel segno e meritano accoglimento. Come noto, il principio di legalità dell'azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l'esercizio in concreto dell'attività amministrativa. Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato, quanto meno per i suoi profili essenziali, nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi e ulteriori, non immediatamente percepibili dall’analisi della fonte legislativa. L’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 attribuisce all’Anac un potere di vigilanza sul rispetto delle disposizioni del decreto. La norma precisa che un simile potere si attua “anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” (art. 16, comma 1). E’, inoltre, prevista la possibilità per l’Autorità, anche d’ufficio, di “sospendere la procedura di conferimento dell'incarico con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull'atto di conferimento dell'incarico, nonché segnalare il caso alla Corte dei conti per l'accertamento di eventuali responsabilità amministrative”. Qualora l'amministrazione, ente pubblico o ente privato in controllo pubblico intenda comunque procedere al conferimento dell'incarico deve motivare l'atto tenendo conto delle osservazioni dell’Autorità (art. 16, comma 2). L’articolo 16 contiene anche una previsione di chiusura, al comma 3, che attribuisce all’Anac il compito di esprime pareri obbligatori sulle direttive e le circolari ministeriali concernenti l'interpretazione delle disposizioni del decreto e la loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità degli incarichi e di incompatibilità. La norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell’Anac in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere. 5.3 Le difese dell’Avvocatura erariale si concentrano su una lettura congiunta dell’art. 1, comma 3, della legge 190/2012 e del citato art. 16 del d.lgs. n. 39/2013, che condurrebbero al riconoscimento del potere dell’Anac di accertare la nullità dell’incarico assegnato, in quanto non conferibile, e di ordinare al RPC dell’ente vigilato di avviare il relativo procedimento sanzionatorio di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013. Se, quindi, da un alto l’art. 1, comma 3, della legge delega prevede che l’Autorità “esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”, d’altro canto l’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 introduce il rammentato potere generale di vigilanza. Se ne ricava, secondo la tesi di parte resistente, che l’Autorità gode di un potere di ordine anche in relazione al rispetto della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi. E ciò, in quanto altrimenti le succitate previsioni rimarrebbero prive di effettiva tutela e pertanto l’Anac è chiamato a svolgere la funzione di “estremo garante” del rispetto della normativa anticorruzione, se del caso, anche intervenendo in luogo del RPC dell’ente vigilato. 5.4 La tesi difensiva non è condivisibile per un duplice ordine di considerazioni, di tipo testuale e teleologico, nascenti dall’analisi della disciplina normativa primaria. 5.4.1 In primo luogo, risulta improprio il richiamo all’art. l’art. 1, comma 3, della legge delega per rafforzare il convincimento della sussistenza del potere d’ordine in materia di inconferibilità degli incarichi. Il potere d’ordine ivi contemplato riguarda, testualmente “l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”. Si tratta, a ben vedere, di una disposizione che, secondo il suo stesso dato testuale, trova applicazione in riferimento a quelle misure per la prevenzione e per il contrasto della corruzione previste nel PNA e nei piani delle singole amministrazioni e non all’intero corpus normativo esistente in materia di anticorruzione. 5.4.2 Neppure è possibile ricavare, in via logica, una portata più ampia del potere d’ordine ivi contemplato, in ragione delle finalità sottostanti al complessivo funzionamento delle norme in materia di prevenzione della corruzione. L’articolo 16, infatti, descrive un sistema di vigilanza dell’Autorità sui conferimenti degli incarichi che ha portata autoconsistente. Esso ha inteso regolare i rispettivi rapporti, tra Autorità vigilante ed ente vigilato (nella persona del responsabile per la prevenzione della corruzione), in termini di vigilanza e indirizzo dal lato della prima e di effettivo esercizio del potere decisionale (ed assunzione delle relative responsabilità) da parte del secondo. Una differente interpretazione, che riconoscesse all’Anac, nella suggestiva veste di “estremo garante” della materia dell’anticorruzione, l’esercizio di un potere d’ordine talmente penetrante, tale da predeterminare il contenuto del provvedimento di competenza del RPC dell’ente vigilato, non sarebbe, quindi, accettabile, perché si porrebbe al di fuori del rispetto del principio di legalità. Difatti, così opinando, si finirebbe per legittimare una forma di controllo sull’operato dell’ente vigilato talmente incisiva, da introdurre surrettiziamente, al di fuori di un adeguato riconoscimento delle previsioni legislative, l’esercizio di un vero e proprio potere dell’Autorità di sostituirsi all’ente vigilato; potere la cui esistenza è, invece, certamente da escludersi, in virtù del rispetto del principio di legalità, come sopra richiamato. 6. Le considerazioni fin qui svolte trovano ulteriore sostegno in una decisione di questo Tribunale, con la quale si è affermato che solo al RPC dell’ente spetta il compito, ove ne ravvisi i presupposti, di dichiarare la nullità di conferimento dell’incarico e la sussistenza della responsabilità dell’organo che lo ha conferito. La pronuncia ha anche chiarito che il potere dell’Autorità non può sconfinare oltre l’alveo dell’attribuzioni ad essa conferite dalle disposizioni di rango primario e può, al più, esprimere “il proprio qualificato orientamento al naturale destinatario, invitandolo ad adottare, nel rispetto della propria autonomia organizzativa, le determinazioni a cui era tenuto nel rispetto delle disposizioni di legge in tema di inconferibilità o incompatibilità” (T.a.r. Lazio, Sez. III, 8 giugno 2016, n. 6593). 7. In definitiva, osserva il Collegio che solo ed esclusivamente al RPC dell’ente, e non anche all’Anac, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile ed assumere le conseguenti determinazioni. 7.1 Né può affermarsi che sia la natura dichiarativa del provvedimento di accertamento della nullità dell’incarico a giustificare una diversa distribuzione di competenze e responsabilità tra l’ANAC ed ente vigilato. L’accertamento dell’inconferibilità presuppone l’esercizio di una puntuale attività istruttoria, di competenza del RPC, riguardante la natura dell’incarico conferito ed il contenuto del potere spettante al soggetto nominato, al fine di definirne o meno la riconducibilità al novero degli incarichi non conferibili in base alla legge. All’interno dell’esercizio di tale potere si innesta, come dimostrato dal procedimento ad hoc descritto per il caso di sospensione da parte dell’Anac del procedimento di conferimento, una possibile dialettica tra l’Autorità e l’ente vigilato in relazione alle valutazioni compiute, che può spingersi fino a suggerire al responsabile una correzione al suo operato ma non ad obbligarlo ad adeguarsi alle considerazioni svolte dall’Autorità. 7.2 Giova sottolineare, sul punto, che la circostanza che, nella presente controversia, il potere di generale vigilanza ed indirizzo dell’Autorità abbia sconfinato i suoi propri limiti di esercizio trova ulteriore conferma nella circostanza che l’Anac, nell’esercizio del suo potere di “ordine”, non ha neppure provveduto ad esplicitare le ragioni per cui non riteneva corrette le valutazioni svolte dal RPC sulla conferibilità dell’incarico. 7.3 E’ opportuno anche chiarire che l’assenza di un potere di ordine in capo all’Autorità e il riconoscimento al solo RPC del potere di decidere in ordine alla inconferibilità o meno di un incarico, non comportano comunque alcun vuoto di tutela né una potenziale sterilizzazione degli effetti perseguiti dalle norme in materia di anticorruzione, poiché l’atto adottato dal responsabile non si sottrae al possibile sindacato giurisdizionale di questo giudice e i suoi effetti potranno essere per questa via rimossi. 8. Conclusivamente, la delibera n. 141/2015 con cui l’Anac ha ordinato al RPC del Consorzio di avviare il procedimento di dichiarazione della nullità del conferimento dell’incarico di Presidente all’avv. * è stata adottata al di fuori dell’esercizio dei poteri di vigilanza spettanti all’Autorità ed è quindi illegittima. Le medesime considerazioni valgono anche per la delibera n. 459/2015 e il successivo decreto commissariale n. 1/2016, che sono affetti da invalidità derivata per effetto della illegittimità del decreto n. 141/2015. Ne consegue che il Collegio, assorbita ogni altra censura e deduzione, deve accogliere i ricorsi in epigrafe (RG nn. 15719/2015, 6357/2016 e 6974/2016), come integrati da motivi aggiunti e, per l’effetto, annullare gli atti impugnati."

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

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