Tuesday 11 November 2014 16:47:43

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Gara pubblica: le regole contenute nel bando hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.11.2014

Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sia a garanzia dell'imparzialità dell'attività amministrativa che, per conseguenza, a tutela della par condicio dei concorrenti. È questo il principio sancito dalla Quinta Sezione ed Consiglio di Stato che nella sentenza depositata in data 5.11.2014 precisa altresì che il meccanismo competitivo proprio della gara pubblica è infatti tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150).

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale *del 2003, proposto da:

Trifoni Patrizio, rappresentato e difeso dagli avvocati Pal Farkas, Renato Recca e Simona Parlangeli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Renato Caruso, in Roma, via Cristoforo Colombo, n. 436;

 

contro

l’A.S.P. Città di Bologna (già Opera Pia dei Poveri Vergognosi), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni De Vergottini ed Elena Miniero, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via A. Bertoloni, n. 44; 

nei confronti di

M.D. Invest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gian Carlo Fanzini, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione II, n. 957/2003, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione di un appezzamento di terreno con bando d'asta.

 

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASP Città di Bologna, già Opera Pia dei Poveri Vergognosi, e della M.D. Invest s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 11 febbraio 2014, n. 643;

Visto il ricorso in riassunzione proposto dal signor Patrizio Trifoni;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Renato Caruso, su delega dell'avvocato Pal Farkas, Carlo Celani, su delega dell'avvocato Giovanni De Vergottini, e Gabriele Pafundi, su delega dell'avvocato Gian Carlo Fanzini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il signor Patrizio Trifoni ha proposto ricorso al T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, per l’annullamento della deliberazione n. 19 del 10.3.2003 dell’Opera Pia dei Poveri Vergognosi, di aggiudicazione definitiva di un appezzamento di terreno facente parte del Fondo Marca, sito nel Comune di Castel San Pietro, in favore della M.D. Invest s.r.l., nonché della nota prot. n. 1725 del 10.4.2003, con la quale è stata comunicata al ricorrente l’avvenuta aggiudicazione, del verbale d’asta, prot. n. 1153 del 6.3.2003, limitatamente alla parte in cui il predetto immobile veniva aggiudicato provvisoriamente a detta società e degli atti connessi, in particolare del contratto di compravendita stipulato in data 5.5.2003. Il ricorso è stato integrato da motivi aggiunti a seguito dell’esibizione della deliberazione n. 19 del 2003 e di deduzioni ex adverso formulate.

2.- Con sentenza n. 957/2003 del 10 luglio 2003 detto T.A.R. ha respinto il ricorso sia perché tardivamente proposto, non essendo stato tempestivamente impugnato il verbale di pubblico incanto, e sia perché infondato, non sussistendo profili di violazione sostanziale e la dedotta irragionevole dilatazione del tempo a disposizione degli offerenti.

3.- Il suddetto sig. Trifoni ha proposto appello per l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo l’erroneità (per violazione dell’art. 21 della l. n. 1034 del 1971, nonché per eccesso di potere per falso presupposto in fatto ed in diritto ed illogicità manifesta) della ritenuta tardività del ricorso introduttivo del giudizio, nonché [per violazione dell’art. 73, lettera a), e dell’art. 74 del r. d. n. 827 del 1924] della ritenuta infondatezza del gravame. Ha quindi chiesto che sia accertata e dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della M.D. Invest s.r.l. e che sia dichiarato l’appellante aggiudicatario della procedura di cui trattasi al prezzo dell’offerta n. 48 di cui all’asta del 6.3.2003; inoltre che siano annullati i provvedimenti impugnati e che l’Opera Pia sia condannata a porre in essere ogni e più opportuno atto diretto ad assegnare l’immobile oggetto della predetta procedura all’appellante, alle condizioni di cui all’offerta n. 48 suddetta. In subordine ha chiesto che, nell’ipotesi in cui non sia possibile disporre detta aggiudicazione, l’Opera Pia dei Poveri Bisognosi sia condannata al risarcimento dei danni subiti dall’appellante, nella misura da quantificare in corso di causa o in via equitativa ex art. 1226 del c.c..

4.- Con atto depositato il 20.10.2003 si è costituita in giudizio l’Opera Pia dei Poveri Vergognosi ed Aziende Riunite, che ha chiesto la reiezione dell’appello.

5.- Con memoria depositata il 21.10.2003 detta Opera Pia ha dedotto l’infondatezza dell’appello ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività, per carenza di legittimazione attiva del sig. Trifoni (che ha partecipato all’asta per persona da nominare, senza mai dichiarare chi fosse il terzo acquirente), per acquiescenza al metodo di gara e per carenza di interesse (avendo proposto l’offerta n. 48, quando erano già state accese e si erano spente più di 10 candele); inoltre ha eccepito che il ricorso per motivi aggiunti in primo grado non sarebbe stato ritualmente proposto, perché risulterebbe notificato in data 18.6.2003 all’Opera Pia e non al suo legale costituito avv. Roberto Miniero.

6.- Con memoria depositata il 31.10.2003 si è costituita in giudizio la M.D. Invest s.r.l., che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività (con riferimento alla aggiudicazione in chiusura di verbale dell’esperimento dell’asta del 6.3.2002) ed acquiescenza (avendo il suo univoco comportamento durante lo svolgimento dell’asta dimostrato la condivisione del criterio adottato dal seggio di gara) e ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione;

7.- Con memoria depositata il 12.12.2013 l’appellante ha contestato la fondatezza delle eccezioni formulate dalle controparti ed ha ribadito le sue tesi e richieste.

8.- Con atto depositato il 16.12.2013 il responsabile dell’Ufficio legale dell’A.S.P. Opera Pia dei Poveri Vergognosi - costituita in giudizio con il solo patrocinio dell’avv. Roberto Maniero - ha comunicato che questi è deceduto in data 20.8.2008.

9.- Con ordinanza 11 febbraio 2014 n. 643 la Sezione ha dichiarato l'interruzione del processo.

10.- Con atto notificato il 21/25.2.2014 e depositato l’11.3.2014 il signor Trifoni ha riassunto il giudizio, ribadendo le conclusioni già rassegnate.

11.- Con memoria depositata il 17.3.2014 la M.D. Invest s.r.l. si è costituita in giudizio, ribadendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività ed acquiescenza, nonché l’infondatezza dell’appello.

12.- Con memoria depositata il 18.4.2014 si è costituita in giudizio la ASP Città di Bologna (derivante dall’unificazione dell’ASP Poveri Bisognosi e dell’ASP Giovanni XXIII), che ha ribadito l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività e per carenza di interesse, nonché ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione dell’appello.

13.- Con memoria depositata il 21.5.2014 il signor Trifoni ha ribadito la fondatezza dell’appello e ha contestato la fondatezza della eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire, per acquiescenza e per carenza di interesse; inoltre ha dedotto la ritualità della notifica dei motivi aggiunti in primo grado e la irritualità dell’eccezione al riguardo, formulata solo nel corso del giudizio di secondo grado.

14.- In data 22.5.2014 la M.D. Invest s.r.l. ha depositato note d’udienza.

15.- Con memoria depositata il 22.5.2014 la ASP Città di Bologna ha ribadito l’eccezione di intempestività del ricorso e la sua infondatezza, evidenziando la carenza di interesse al gravame e chiedendone la reiezione.

16.- Con memoria depositata il 29.5.2014 la ASP Città di Bologna ha replicato alle avverse argomentazioni.

17.- Alla pubblica udienza del 24.6.2014 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

18.- Innanzi tutto la Sezione deve valutare la fondatezza del primo motivo d’appello, con il quale è stata dedotta l’incondivisibilità dell’assunto del primo giudice che il ricorso introduttivo del giudizio era stato tardivamente proposto (in quanto sussisteva l’obbligo del signor Trifoni di impugnare immediatamente il verbale del pubblico incanto, perché esso era da considerare immediatamente lesivo per quanto atteneva ai vizi di espletamento della gara e perché la partecipazione dell’interessato integrava gli estremi della piena conoscenza).

Secondo l’appellante nel caso di specie il provvedimento di aggiudicazione oggetto di impugnazione era non meramente confermativo di una aggiudicazione provvisoria (la cui impugnazione è peraltro meramente facoltativa), ma autonomo e solo dalla sua piena conoscenza decorreva il termine di impugnazione e la possibilità di farne valere i dedotti vizi, con irrilevanza della avvenuta partecipazione alla gara dell’interessato. Il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale non decorreva quindi dalla data di redazione del verbale di aggiudicazione provvisoria del 6.3.2003, ma dal momento della piena conoscenza dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, avvenuta solo a seguito della ricezione della raccomandata dell’Opera Pia prot. n. 1725 del 10.4.2003, avvenuta in data 11.4.2003.

Comunque, anche se il termine per l’impugnazione decorresse dalla conoscenza del verbale d’asta di aggiudicazione provvisoria del 6.3.2003, essa sarebbe avvenuta solo a seguito della sua ricezione, come da missiva spedita dall’Opera Pia in data 14.3.2003.

18.1.- Osserva in proposito la Sezione che il bando d’asta di cui trattasi prevedeva, tra l’altro, che l’aggiudicazione non sarebbe stata “impegnativa per l’Amministrazione se non dopo le approvazioni di legge”.

Con verbale d’asta per la vendita del fondo di cui trattasi del 6.3.2003, prot. n. 1153, il bene è stato, “provvisoriamente e a condizione che venga rilasciata la certificazione prevista dal bando d’asta”, aggiudicato alla M.D. Invest s.r.l., sotto le condizioni previste nell’avviso d’asta; con l’atto è stato riconosciuto che l’aggiudicazione aveva carattere meramente obbligatorio tra le parti e che sarebbe stata “impegnativa per l’Amministrazione solo dopo le approvazioni di legge, e con riserva in merito alla documentazione da presentare”.

Con nota prot. n. 1725 del 10.4.2003 del Segretario generale dell’Opera Pia è stata riscontrata negativamente la richiesta del signor Trifoni del 20.3.2003, di revoca di detta aggiudicazione e di aggiudicazione ad esso, ed è stato comunicato che, con deliberazione n. 19 del 10.3.2003, il bene oggetto di incanto era stato aggiudicato in via definitiva alla M.D. Invest s.r.l..

Con detta deliberazione n. 19 del 2003 del Consiglio di Amministrazione dell’Opera Pia - accertata la regolarità della procedura seguita, visto l’art. 17, comma 33, della l. n. 127 del 1997, come modificato dalla l. n. 191 del 1998, e l’art. 44 della l.r. n. 7 del 1992 e successive modificazioni, sentito il parere favorevole del Segretario direttore amministrativo - è stato approvato detto verbale di aggiudicazione ed autorizzato il Dirigente del Settore Patrimonio a sottoscrivere il relativo rogito notarile.

Tanto premesso va rilevato che, nelle gare pubbliche, l'impugnazione deve essere proposta avverso l'aggiudicazione definitiva, avendo l'aggiudicazione provvisoria natura di mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnazione costituisce una mera facoltà che non esclude la necessaria tempestiva impugnazione, con motivi aggiunti, anche dell'aggiudicazione definitiva, ed il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi ne hanno avuto piena conoscenza.

Ciò in quanto solo l'aggiudicazione definitiva da un lato fa sorgere in capo all'aggiudicatario un'aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all'esito positivo della verifica della regolarità della procedura; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva (salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili) del ‘bene della vita’ rappresentato dall'aggiudicazione della gara.

Non ritiene quindi la Sezione che vi siano dubbi che l’aver appreso il signor Trifoni, per la presenza alla relativa seduta pubblica, il contenuto dell'aggiudicazione provvisoria dell’asta di cui trattasi non fosse sufficiente ad integrare il presupposto della piena conoscenza dell'atto lesivo (rappresentato dall'aggiudicazione definitiva e non anche provvisoria), necessario a determinare il decorrere del termine per l'impugnazione.

Non sono pertanto condivisibili né quanto dedotto nell’impugnata sentenza, che il verbale di pubblico incanto si configurava come immediatamente lesivo per quanto atteneva ai vizi di espletamento della gara, né l’assunto della OSP Città di Bologna che, poiché tutte le censure del signor Trifoni erano rivolte all’operato della commissione di gara e non alla deliberazione n. 19 del 2003, l’impugnativa andava rivolta al verbale del 6.3.2003; infatti, nel lasso temporale intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l’Opera Pia era tenuta a verificare la correttezza del proprio operato, eventualmente ponendo rimedio ad errori in cui fosse incorsa durante lo svolgimento dell’asta, e solo la seconda era sicuramente lesiva degli interessi del signor Trifoni.

Quanto sopra evidenziato in fatto ed in diritto esclude anche la condivisibilità della tesi della costituita M.D. Invest s.r.l. che l’aggiudicazione sarebbe provvisoria solo quando il bando di gara l’abbia dichiarata soggetta ad ulteriori successive offerte (ex r.d. n. 827 del 1924, artt. 65, n. 9, e 84).

Oltre alle considerazioni in precedenza espresse, la circostanza che il bando d’asta di cui trattasi prevedeva, tra l’altro, che l’aggiudicazione non sarebbe stata impegnativa per l’Amministrazione se non dopo le approvazioni di legge, vale ad escludere decisamente la condivisibilità anche della tesi della resistente A.S.P. Città di Bologna che - in base al tenore dell’art. 6, u.c., della l. n. 783 del 1908 e dell’art. 39 del r.d. n. 454 del 1909 (secondo cui le aggiudicazioni avvenute negli indicati metodi sono di regola definitive) - tutte le aggiudicazioni di beni immobili appartenenti alla pubblica amministrazione (P.A.), effettuate a seguito di pubblici incanti, sarebbero definitive, a meno che l’Amministrazione “non avesse indicato in maniera precisa, nel bando di gara, la provvisorietà dell’aggiudicazione” (e nella fattispecie il bando precisava che l’asta sarebbe stata ad unico e decisivo incanto).

Il motivo d’appello in esame è quindi fondato, la sentenza va sul punto riformata ed il ricorso di primo grado va ritenuto tempestivamente proposto nel termine di decadenza dalla conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’asta di cui trattasi.

19.- Accertata la tempestività del ricorso di primo grado, deve essere valutata la fondatezza delle eccezioni formulate dalle parti resistenti in appello di: a) carenza di legittimazione attiva del sig. Trifoni (nell’assunto che ha partecipato all’asta per persona da nominare, senza mai dichiarare chi fosse il terzo acquirente); b) acquiescenza al metodo di gara (non avendo formulato contestazioni con riguardo al metodo di gara preannunciato dal dott. Calia, nonché avendo replicato all’offerta n. 50 con l’offerta 51 e poi con successive offerte fino alla n. 181); c) carenza di interesse (avendo il signor Trifoni proposto l’offerta n. 48, quando erano già state accese e si erano spente più di 10 candele; comunque essendosi chiusa la gara con l’accensione della quarta candela, nell’ipotesi che non sia accettabile il metodo di gara seguito; avendo ritirato il suddetto il deposito cauzionale - con venir meno di ogni garanzia per l’Opera Pia -; avendo l’univoco comportamento tenuto dal signor Trifoni durante lo svolgimento dell’asta dimostrato la condivisione del criterio adottato dal seggio di gara); d) irritualità della proposizione del ricorso per motivi aggiunti in primo grado perché dal documento n. 8 allegato all’atto d’appello risulta notificato in data 18.6.2003 all’Opera Pia e non al suo legale costituito avv. Roberto Miniero.

19.1.- Dette eccezioni sono reputate dal Collegio tutte incondivisibili.

Quanto all’eccezione sub a): perché il bando di gara prevedeva la possibilità di partecipare alla procedura anche per conto di terze persone con riserva di nominarle ed aggiungeva che la dichiarazione del terzo acquirente da parte di chi avesse presentato offerte per persona da nominare avrebbe dovuto avvenire nel termine di tre giorni dall’aggiudicazione. E’ evidente che la disposizione era riferita solo al soggetto risultato aggiudicatario del bene e non al signor Trifoni, che non è risultato né aggiudicatario provvisorio e né definitivo.

Aggiungasi che, ex art. 81 del r.d. n. 827 del 1924, le parti resistenti non hanno interesse alla formulazione di detta eccezione, atteso che detta norma stabilisce che, in caso di mancata dichiarazione in tempo utile, l’offerente per conto terzi è considerato agli effetti legali come aggiudicatario.

Quanto all’eccezione sub b): Non può aver determinato acquiescenza al metodo di gara la mancata formulazione di contestazioni del metodo seguito e l’aver replicato all’offerta, perché nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che fossero, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza alle clausole del procedimento, atteso che una siffatta irragionevole preclusione sarebbe contraria agli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, della Costituzione (Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749). Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l'operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale.

Quanto all’eccezione sub c): E’ stato sostenuto dalla resistente Opera Pia, con memoria depositata il 21.10.2003, che avrebbe determinato carenza di interesse la proposizione dell’offerta n. 48 (quando erano già state accese e si erano spente più di 10 candele) la circostanza che detta offerta non sarebbe stata l’ultima dopo l’accensione – spegnimento delle prime tre candele e prima dello spegnimento della quarta; ciò in quanto non avrebbe potuto la proposizione di detta offerta comportare l’aggiudicazione in favore dell’appellante essendosi chiusa la gara con lo spegnimento della quarta candela.

L’eccezione è stata reiterata con memoria depositata il 18.4.2014 dall’ASP Città di Bologna, nell’assunto che sarebbe comprovato in atti (come da documenti 7a2, 7b2, 8°2, 8b1,9a2,9b2, 12 b e 13b) che nel tempo occorso per le prime venti offerte (circa) ben più di dieci candele (circa) erano state accese e si erano spente; il che dimostrerebbe che l’offerta n. 48 non sarebbe risultata aggiudicataria neppure con il metodo di cui all’art. 74 del r.d. n. 827 del 1924, “dacché, come risulta agli atti, non è stata l’ultima dopo lo spegnimento delle prime tre candele e prima dello spegnimento della quarta”.

La tesi non è, ad avviso del collegio, condivisibile, atteso che l’appellante, premesso che il bando d’asta prevedeva che quando una delle candele dopo le prime tre si fosse estinta senza alcuna offerta durante tutto il tempo di accensione avrebbe dovuto effettuarsi l’aggiudicazione all’ultimo miglior offerente, ha dedotto che, come risulta dagli atti di gara, solo dopo l’offerta n. 48 (e dopo l’offerta n. 163), da esso effettuate, erano stati ritenuti ammissibili rilanci intervenuti successivamente all’estinzione di una candela senza che nel corso della sua accensione fossero intervenute nuove offerte.

Non vi è invero adeguata prova in atti che prima della presentazione di detta offerta n. 48 fossero state accese e spente più candele, senza la presentazione di offerte prima dello spegnimento di ogni candela successivamente accesa, in quanto risulta dall’allegato n. 2 al verbale d’asta che solo a margine delle offerte n. 48 e n. 163 era riportata l’annotazione “2 candele” e dal verbale che, a richiesta dell’avv. Trifoni, solo in corrispondenza di dette offerte l’offerta successiva era stata effettuata dopo l’accensione della prima e della seconda candela, prima dell’accensione della terza. A fronte di tali documenti facenti piena prova - in base ai quali risulta che solo dopo la presentazione delle offerte n. 48 e n. 163 è stato violato quanto prescritto dal bando d’asta, in sintonia con quanto stabilito dai commi 1 e 2 di detto art. 74 - non può il Collegio attribuire giuridica valenza in senso contrario alle affermazioni contenute in dette eccezioni, basate su atti di parti che assumono di aver partecipato all’asta, consistenti in dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà il cui valore probatorio è recessivo rispetto a detta documentazione ufficiale.

Infatti, secondo condivisa giurisprudenza, le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà non hanno alcun valore certificativo o probatorio nei confronti della Pubblica amministrazione e non possono avere alcuna rilevanza, neppure indiziaria, nel processo civile o amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4360).

Non ha determinato carenza di interesse neppure il ritiro del deposito cauzionale, perché esso è stato effettuato in conformità a quanto disposto dall’art. 83 del r.d. n. 827 del 1924, che dispone che, chiusi gli incanti, i depositi cauzionali sono restituiti ai concorrenti non aggiudicatari.

Quanto all’eccezione sub d): Non è stata contestata dalle controparti la deduzione dell’appellante, contenuta nella memoria depositata il 15.5.2014, che i motivi aggiunti al ricorso di primo grado erano stati in effetti notificati all’Opera Pia sia presso la sua sede legale che presso il domicilio eletto presso il difensore costituito a seguito della proposizione del ricorso, avvocato Roberto Miniero.

20.- Nel merito è fondato il secondo motivo d’appello.

Con esso è stato censurato l’assunto del T.A.R. che non si configurava nella formulazione delle offerte poste in essere nell’arco di trenta secondi predeterminati dall’Amministrazione, invece dei dieci pretesi dal ricorrente, una irragionevole dilatazione del tempo a disposizione di ciascun offerente e una violazione dellapar condicio dei partecipanti; ciò in quanto le censure di primo grado non attenevano propriamente alla legittimità del tempo concesso per l’effettuazione delle offerte con riferimento all’eventuale violazione del principio di par condicio, ma alla violazione, nell’espletamento dell’asta, del criterio di cui all’art. 73, lettera a), e all’art. 74 del r.d. n. 827 del 1924, individuato dall’Opera Pia con la deliberazione “n. 78 del 2002”.

Infatti, deduce l’appellante che tali disposizioni stabiliscono che si debbano accendere tre candele una dopo l’altra e solo se, nell’ardere di una delle tre, si siano avute ulteriori offerte, è prevista l’accensione di una quarta candela e la progressiva accensione di altre solo se, nell’ardere dell’ultima candela accesa, siano state formulate offerte ulteriori. Invece nel caso di specie, successivamente all’estinzione delle tre candele accese al momento dell’apertura della procedura, in corrispondenza delle offerte n. 48 e n. 163 l’offerta successiva sarebbe stata effettuata, dopo l’accensione della prima e della seconda candela, prima dell’accensione della terza; tale criterio introdotto e seguito dal dott. Calia non sarebbe stato coincidente con quello indicato con la deliberazione n. 78 del 2002 dal Consiglio d’Amministrazione dell’Opera Pia e sarebbe stato applicato in maniera arbitraria e differente da quanto stabilito dal r.d. n. 827 del 1924.

Aggiunge l’appellante che la stessa difesa dell’Opera Pia avrebbe riconosciuto che il metodo di gara cui è stato fatto concretamente ricorso non seguiva fedelmente quello di cui agli artt. 73, lettera a), e 74 del r.d. n. 827 del 1924, ma un diverso metodo ritenuto più garantistico; tuttavia detto metodo era stato individuato ed applicato dal dott. Calia in carenza assoluta di potere ed in maniera arbitraria, essendosi sostituito alle determinazioni assunte dal Consiglio d’Amministrazione dell’Opera Pia. Sarebbe stata quindi illegittima l’aggiudicazione disposta in favore della M.D. Invest s.r.l., perché formulata in un tempo successivo al limite temporale massimo concesso e l’aggiudicazione dovrebbe essere disposta in favore dell’attuale appellante al momento della formulazione dell’offerta n. 48, dopo la quale era stata accesa un’altra candela, senza che durante il suo ardere venisse formulata alcuna offerta.

20.1.- Osserva la Sezione che con la sentenza impugnata - premesso che non era oggetto di censura la sostituzione delle candele con fiammiferi di cera, della durata di accensione di circa 10 secondi, con “spatium deliberandi” (non predeterminato dall’art. 74 di detto r.d.) di trenta secondi, e che non erano stati evidenziati profili di violazione della par condicio, né era stato contestato che i partecipanti fossero stati adeguatamente informati delle modalità di esperimento - è stato respinto il motivo di ricorso con il quale era stato lamentato che, a norma del bando, l’asta avrebbe dovuto essere condotta con il sistema indicato dall’art.74 del r.d. n. 827 del 1924, nell’assunto che i trenta secondi predeterminati dall’Amministrazione, invece dei dieci pretesi dal ricorrente, non configuravano alcuna violazione sostanziale né un’irragionevole dilatazione del tempo a disposizione di ciascun offerente.

Ma, osserva il Collegio, come evidenziato nell’atto d’appello, la censura non era volta a contestare l’adeguatezza del tempo concesso ai partecipanti all’asta per formulare le loro offerte, ma a dimostrare che il metodo introdotto e seguito dal dott. Calia non era quello tassativamente indicato con la deliberazione n. 78 del 2002 dal Consiglio d’Amministrazione dell’Opera Pia ed era stato applicato in maniera arbitraria e differente da quanto individuato dal r.d. n. 827 del 1924.

A prescindere dalla ragionevolezza e dalla mancata violazione della par condicio dei concorrenti a seguito della adozione del metodo concretamente seguito per lo svolgimento dell’asta, va rilevato che costituisce consolidato ed indiscusso principio di carattere generale che nel corso delle procedure di gara è vietata la modifica (ivi compresa l'integrazione) dei criteri di valutazione delle offerte previsti dal bando, atteso che ritenere sussistente tale potere significherebbe disapplicare il bando in ordine ad una clausola alla quale la stessa Amministrazione si è autovincolata nel momento in cui ha adottato, con il bando, la lex specialis di disciplina della gestione della procedura di cui trattasi.

Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno infatti portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sia a garanzia dell'imparzialità dell'attività amministrativa che, per conseguenza, a tutela della par condicio dei concorrenti; il meccanismo competitivo proprio della gara pubblica è infatti tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150).

Nel caso che occupa - dopo che con la deliberazione n. 78 del 30.9.2002, del Consiglio di Amministrazione dell’Opera Pia dei Poveri Vergognosi ed Aziende Riunite di Bologna, è stato approvato uno schema di bando d’asta per la vendita dell’appezzamento di terreno di cui trattasi - è stato pubblicato il bando d’asta (allegato in copia al verbale d’asta prot. n. 1153 del 6.3.2003) da tenersi il giorno 6.3.2003 “col metodo di estinzione della candela vergine ex art. 73, lettera a) del r.d. n. 827 del 1924”, per la vendita di un appezzamento di terreno facente parte del fondo Marca in Comune di Castel San Pietro Terme, con l’indicazione che l’asta sarebbe stata regolata “dalle norme del R.D. 23/5/1924, n. 827 ed, in particolare, per l’esperimento dell’asta col metodo della candela vergine dal richiamato art. 73, lett. A), e dal successivo art. 74”; è stato anche previsto che “si procederà in pubblica seduta, nel modo che segue: si accenderanno tre candele una dopo l’altra, se la terza si estingue senza che siano state fatte offerte dai presenti, l’incanto è dichiarato deserto. Se invece, nell’ardere di una delle tre candele si siano avute offerte dai presenti, si accenderà la quarta e si procederà ad accenderne delle altre sino a che si avranno offerte. Quando una delle candele dopo le prime tre, come sopra è prescritto, si estingue e si è consumata senza che si sia avuta alcuna offerta durante tutto il tempo nel quale rimane accesa e circostanze accidentali non abbiano interrotto il corso d’asta, ha effetto l’aggiudicazione a favore dell’ultimo migliore offerente, a condizione che si sia superato con le offerte il prezzo base”.

La disposizione ricalca l’art. 74 del r.d. n. 827 del 1924, secondo il quale “Quando l'asta si tiene col metodo della estinzione delle candele, se ne devono accendere tre, una dopo l'altra: se la terza si estingue senza che siano fatte offerte, l'incanto è dichiarato deserto. Se invece nell'ardere di una delle tre candele si siano avute offerte, si dovrà accendere la quarta e si proseguirà ad accenderne delle altre sino a che si avranno offerte.

Quando una delle candele accese dopo le prime tre, come sopra è prescritto, si estingue ed è consumata senza che si sia avuta alcuna offerta durante tutto il tempo nel quale rimane accesa, e circostanze accidentali non abbiano interrotto il corso dell'asta, ha effetto l'aggiudicazione a favore dell'ultimo migliore offerente”.

Tanto premesso va rilevato che risulta dal verbale d’asta di cui trattasi che erano stati informati i presenti sulle modalità previste dall’esperimento d’asta col metodo della candela vergine ed in particolare che si era cominciato con l’accensione delle candele “consistenti in fiammiferi di cera della durata d’accensione di circa 10 secondi”; inoltre che all’offerta di € 1.806.991,49 pronunciata dal signor Sante Cervellati erano state accese una dopo l’altra tre candele, che si erano estinte senza che fosse fatta altra offerta, e che, a richiesta dell’avv. Trifoni, è stato dato atto che, in corrispondenza delle offerte n. 48 (pari ad € 1.404.991,49) e n. 163 (pari ad € 1.749.991,49), l’offerta successiva era stata fatta dopo l’accensione della prima e della seconda candela, prima dell’accensione della terza.

In effetti dall’allegato 2 al verbale a margine dell’offerta n. 48, offerta di € 1.404.991, 49 “Trifoni”, è apposta l’annotazione “2 candele”.

La procedura in concreto seguita per l’esperimento dell’asta (non essendo contestato che alle ore 11, prima di invitare i concorrenti a formulare la prima offerta, il dott. Tommaso Calia aveva esplicitato che ad ogni offerta avrebbe fatto seguire l’accensione di tre candele e che sarebbe risultata aggiudicataria l’offerta che fosse stata seguita dal successivo accendersi e spegnersi di tre candele senza che ne frattempo fosse intervenuta una ulteriore migliore offerta) è stata quindi, in base ad atti ufficiali di gara (che sono gli unici che fanno piena prova), con riferimento all’offerta n. 48 sopra citata, non conforme con certezza al dettato del bando d’asta e della norma di riferimento; ciò considerato che non possono essere assolutamente modificate le disposizioni dettate per lo svolgimento della gara nel corso della stessa.

Pertanto, in base ai criteri ivi indicati, l’asta avrebbe dovuto essere aggiudicata al signor Trifoni che aveva formulato l’offerta n. 48, cui è seguita l’accensione di due e non di una delle candele; ciò, ovviamente, nell’ipotesi che sussistessero tutti gli ulteriori presupposti previsti.

Stante la doverosità dell’osservanza del metodo tassativamente previsto dal bando d’asta, a nulla vale che, come dedotto dalla A.S.P. resistente, l’iniziativa del dott. Calia fosse volta a garantire ai partecipanti unospatium deliberandi sufficiente a valutare l’opportunità di effettuare la propria offerta, a causa della ridotta durata dei fiammiferi di cera usati invece delle candele vergini, e che, seguendo pedissequamente il bando, i partecipanti alla gara avrebbero avuto minor tutela e garanzia e violata la normativa concernente lo svolgimento dell’asta con il metodo della candela vergine; neppure può assumere rilevanza la circostanza dedotta dalla M.D. Invest s.r.l. che, secondo l’art. “63” del “Reg.”, l’asta doveva rimanere aperta per un’ora per la presentazione delle offerte e, sostituendo le candele vergini con i “cerini”, il sistema di cui all’art. 74 diveniva incompatibile con “l’art. 69”.

Non risulta invero impugnata con ricorso incidentale la decisione di servirsi di detti “cerini” invece che delle candele vergini.

21.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione; per l’effetto, va accolto il ricorso introduttivo del giudizio e vanno annullati i provvedimenti con esso impugnati. In particolare, visto l’art. 34, comma 1, lett. c), del c.p.a., va accolta la richiesta dell’appellante signor Trifoni di condanna dell’Opera Pia a porre in essere ogni e più opportuno atto diretto ad assegnargli l’immobile oggetto della predetta procedura, alle condizioni di cui all’offerta n. 48 di cui all’asta del 6.3.2003 di cui trattasi; ciò previo accertamento da parte dell’A.S.P. Città di Bologna della sussistenza di tutti gli ulteriori requisiti previsti dal relativo bando d’asta.

E’ infatti possibile per il giudice amministrativo (g.a.), anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l'emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n. 3; id. 29 luglio 2011, n. 15). Infatti, nonostante l'apparente silenzio del Codice (nel testo originario) al riguardo, gli artt. 30, comma 1, e 34, comma 1, lett. c), del c.p.a. consentono al g.a., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna "…all'adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell'art. 2058 c.c."

Tale norma si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa e nell'ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur con il limite della necessaria contestualità con l'azione di annullamento, nonché dell'assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.

In recepimento del suesposto orientamento, il legislatore, mediante il d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, novellando detto art. 34, comma 1, lett. c), del c.p.a., ha introdotto l'azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all'art. 31 c. 3 (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all'azione di annullamento.

Resta conseguentemente assorbita la richiesta, formulata dall’appellante solo in via subordinata e non autonoma, che, nell’ipotesi in cui non sia possibile disporre detta aggiudicazione, l’Opera Pia dei Poveri Bisognosi sia condannata al risarcimento dei danni subiti dall’appellante, nella misura da quantificare in corso di causa o in via equitativa ex art. 1226 del c.c..

In disparte va osservato che, comunque, la richiesta sarebbe da valutare inammissibile, perché formulata in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi, né in tal caso potrebbe farsi ricorso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subìto.

Nel giudizio amministrativo, ai fini della determinazione del quantum del risarcimento, incombe infatti sul danneggiato l'onere probatorio di fornire la quantificazione del danno, quanto meno sotto il profilo della allegazione dei fatti da cui ricavare l'importo da risarcire, fermo comunque restando l'onere, sancito dall'art. 64, comma 1, c. p. a., di fornire gli elementi di prova che siano nella disponibilità delle parti.

22.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. ed annulla i provvedimenti con esso impugnati; condanna, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), del c.p.a., l’ASP Città di Bologna a porre in essere ogni e più opportuno atto diretto ad assegnare l’immobile oggetto della predetta procedura all’appellante alle condizioni di cui all’offerta n. 48 di cui all’asta del 6.3.2003 di cui trattasi, previo accertamento della sussistenza di tutti i requisiti previsti dal relativo bando d’asta.

Pone in solido a carico degli appellati A.S.P. Città di Bologna (già Opera Pia dei Poveri Vergognosi) e M.D. Invest s.r.l., con ripartizione interna in parti uguali, le spese del doppio grado, liquidate a favore del signor Patrizio Trifoni nella complessiva misura di € 8.000,00 (ottomila/00), oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Carmine Volpe, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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