Wednesday 31 March 2021 12:17:01
Giurisprudenza Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 31.3.2021
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza depositata in data 31.3.2021 ha richiamato le coordinate ermeneutiche tracciate dal Consiglio in ordine, da un lato, ai limiti in cui possa operare nella sede giurisdizionale amministrativa l’efficacia vincolante delle sentenze penali irrevocabili, dall’altro, al riparto dell’onere della prova in materia di datazione dell’epoca di ultimazione dei lavori ai fini della sanatoria di opere abusive (anche in applicazione della legislazione condonistica) e ai mezzi di prova all’uopo da offrire per ritenere adempiuto un tale onere probatorio.
Con riferimento al primo profilo di indagine, si osserva che l'efficacia extrapenale della sentenza penale è ravvisabile ex art. 654 c.p.p. solo "quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale".
Secondo un condiviso orientamento di questo Consiglio (Sez. VI, 7 febbraio 2020, n. 990), la nozione di "fatti materiali" deve essere limitata alla realtà fenomenica, materiale e storica che ha determinato il convincimento del giudice penale e non può essere anche riferita all'ulteriore procedimento di sussunzione logica del materiale probatorio svolta dal giudice stesso anche attraverso processi argomentativi (la cui articolazione non riguarda l'accertamento del fatto, ma la valutazione di esso).
L'efficacia del giudicato penale è, dunque, limitata all'accertamento positivo o negativo dei fatti materiali nella loro oggettività naturalistica; in altri termini, il vincolo derivante dal giudicato penale concerne i fatti nella loro realtà fenomenica e, cioè, condotta, evento, nesso di causalità con esclusione di antigiuridicità, colpevolezza e di qualsiasi altra questione che, derivando dai fatti accertati, può assumere rilevanza ai fini della qualificazione giuridica dei rapporti controversi (Consiglio di Stato Sez. VI, 24 marzo 2020, n. 2060).
18.2 Con riferimento al secondo profilo di indagine, ai sensi dell’art. 32 comma 25 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 convertito dalla legge 24 novembre 2003 n. 326 “le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003”.
In base all’art. 31 comma 2 della legge n. 47 del 1985, “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici gia' esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Alla stregua della giurisprudenza di questo Consiglio, dalla quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, per edifici "ultimati" si intendono quelli completi almeno al "rustico" ovvero mancanti solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente completati con la copertura e le tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili. Ai fini dell'ultimazione del fabbricato, sono necessarie non solo le tamponature esterne, ma ancor di più lo è l’esistenza di una copertura che ha, dal punto di vista della sagoma e del volume, la funzione di definire le dimensioni dell'intervento realizzato e, dal punto di vista costruttivo, lo scopo di rendere conto della compiutezza della realizzazione stessa (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 23 luglio 2020, n. 4707).
In particolare, l'art. 31, comma 2, L. n. 47 del 1985 prevede due criteri alternativi per la verifica del requisito dell'ultimazione, rilevante ai fini del rilascio del condono: si tratta del criterio "strutturale", che vale nei casi di nuova costruzione e del criterio "funzionale", che opera, invece, nei casi di opere interne di edifici già esistenti oppure di manufatti con destinazione diversa da quella residenziale:
- quanto al criterio strutturale del completamento del rustico, per edifici "ultimati", si intendono quelli completi almeno al "rustico", espressione con la quale si intende un'opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili;
- la nozione di completamento funzionale implica invece uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione; in altri termini l'organismo edilizio, non soltanto deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planivolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione "al rustico", ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno), ma anche una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d'uso.
Tali diposizioni richiedono dunque entro una certa data sia ultimato un manufatto abusivo, a prescindere dalla sua completezza e definitività e dunque dalla sussistenza delle dotazioni minime (impianti e servizi) per l'abitazione, con la conseguenza che non occorre alcun accertamento specifico sul carattere "abitativo" del manufatto originario (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 gennaio 2021, n. 134).
In ordine alla prova dell’ultimazione dei lavori, parimenti, si è osservato che “l'onere della prova circa l'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria, dal momento che solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto da sanare.
Tale prova dev'essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate (Cons. Stato, Sez. VI, 4/3/2019, n. 1476; 9/7/2018, n. 4168; Sez. IV, 30/3/2018, n. 2020).
In difetto di prova, l'amministrazione ha il dovere di negare la sanatoria dell'abuso (ex plurimis Cons. Stato, Sez. VI, 3/4/2019, n. 2203; 6/2/2019, n. 897; 9/7/2018, n. 4168 e 17/5/2018, n. 2995; Sez. IV, 30/8/2018, n. 5101)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2524).(…)
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