martedì 15 maggio 2012
L'accettazione dell'indennità di esproprio non esclude l'interesse a far riscontrare le eventuali illegittimità del procedimento di espropriazione ed occupazione d'urgenza, in vista anche del maggior ristoro che il privato può ottenere a titolo risarcitorio dell'accertata illiceità conseguente all'annullamento degli atti di sottrazione del bene (Consiglio Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5774).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2012, n. 2743)
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Alla luce del dettato normativo di cui alla legge 69/2009, che ha modificato la disciplina di cui all’articolo 2 –bis della legge 241/1990 “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. La giurisprudenza prevalente riconosce oramai al ritardo amministrativo una autonoma risarcibilità, a prescindere dalla fondatezza della pretesa sottostante all’istanza formulata all’amministrazione (fatta eccezione per quelle palesemente infondate o meramente pretestuose). Il tempo è considerato un bene della vita per il cittadino e da esso deriva il suo diritto ad ottenere una risposta alla sua istanza in tempi certi e definiti.
La giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva, ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del c.d. "rischio amministrativo" e, quindi, spetta il risarcimento del danno da ritardo a condizione, ovviamente, che tale danno sussista e venga provato e sia escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c. (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., n. 684 del 24 ottobre 2011).
La circostanza per cui l’ordinamento dà rilevanza diretta al tempo, a prescindere dalla fondatezza dell’istanza del privato, non significa che l’inutile decorso del tempo viene risarcito sempre e comunque, appunto per il suo solo trascorrere. L’articolo 2 –bis della legge 241/1990, con l’utilizzo di locuzioni quali “ danno ingiusto” e inosservanza “dolosa o colposa” del termine, che richiamano l’articolo 2043 c.c., richiede, infatti, che il danno da ritardo risarcibile vada comunque ricondotto agli elementi costitutivi di cui alla disciplina dell’illecito civile.
Il “ritardo risarcibile”, quindi, deve innanzitutto “produrre” un danno considerato ingiusto, e cioè, come pure è stato affermato in dottrina, sostanziare ” la lesione di un interesse giuridicamente protetto nella vita di relazione”. Il danno non iure, deve, poi, conseguire all’inosservanza dolosa o colposa dei termini a provvedere. Per aversi risarcibilità del ritardo amministrativo, quindi, è necessario, secondo quanto disposto dal Legislatore che si verifichino i due aspetti del danno ingiusto e cioè il danno evento e il danno conseguenza: la lesione illegittima della sfera giuridica e le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione possono derivare. La lesione dell’interesse legittimo teso ad ottenere che il procedimento si concluda nel termine di legge o ad ottenere un provvedimento espresso è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. perché occorre che “risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica amministrazione l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo” ( cfr Corte di Cassazione, SS.UU., n. 500/1999). E’ stato più di recente anche affermato che “l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, ossia oltre al danno , l'elemento soggettivo del dolo o della colpa e il nesso di causalità tra danno ed evento . Pertanto, l'accertamento della responsabilità della P.A. per il tardivo esercizio della funzione amministrativa non può ricollegarsi, quale effetto automatico, alla mera constatazione della violazione dei termini del procedimento, Si richiede un quid pluris, ossia che l'inosservanza dei termini procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell'Amministrazione medesima e che il danno sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell'Amministrazione ( cfr. T.A.R. Campania – Napoli - sez. VIII, n. 4942 del 26 ottobre 2011).
Il risarcimento del danno da ritardo, dunque, presuppone, al pari di ogni pregiudizio di cui si rivendichi il ristoro in sede aquiliana, che la lesione del bene della vita “tempo”, integrante danno-evento, sia seguita dalla produzione di conseguenze pregiudizievoli nella sfera patrimoniale e non, ossia il c.d. danno conseguenza, di cui compete al soggetto che agisce in giudizio fornire adeguata dimostrazione sul duplice versante dell’ an e del quantum.
Il danno risarcibile, in una prospettiva ermeneutica fedele alle coordinate della Cassazione che escludono la funzione sanzionatoria del sistema della responsabilità aquiliana e che richiedono la dimostrazione di un pregiudizio conseguito, ex art. 1223 c.c., alla lesione dell’interesse giuridicamente tutelato, non è il "tempo perso" in sé ma la conseguenza dannosa che la lesione del bene tempo abbia sortito nella sfera del danneggiato.
Nel rapporto “procedimentale” con la P.A. i beni della vita da tutelare sono quindi due: da una parte l’interesse ad ottenere una delibazione tempestiva della propria istanza e dall’altra quello che si intende conseguire con il favorevole provvedimento richiesto. In caso di inerzia tenuta dall’amministrazione rispetto all’istanza del cittadino, questi può adire il giudice amministrativo sia per chiedere che venga condannata l’amministrazione a pronunciarsi ricorrendo al rito sul silenzio sia per chiedere direttamente il risarcimento del danno che assume gli sia derivato dall’inerzia stessa.
(TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.5.2012, n. 450)
(TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.5.2012, n. 450)
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Secondo un principio generale in materia di rilascio di titoli edilizi, non sussiste identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale e di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento e/o che possono intervenirvi (ex plurimis: Cons. Stato Sez. VI: 12.4.2000 n. 2185 e 15.9.1999 n. 1197). Invero, quando è proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non ha titolo per ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento, in quanto ciò comporterebbe un inutile aggravio per la P.A., in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 18.4.2005 n. 1773).
Né, nel caso di specie, risulta comprovata una posizione differenziata, che abilitava la ricorrente a ricevere detta comunicazione (per effetto della presentazione di diffide, esposti, istanze di accesso etc., intese ad evidenziare alla P.A. la supposta illegittimità dell’opera), qualificandola alla stregua di controinteressata in sede procedimentale: infatti, precisa il Collegio che nel caso di specie, si indicano genericamente soltanto “ripetute denunce circa la conformità dei lavori di completamento”, senza alcun riferimento a dati ed elementi certi. Inoltre, non vi è prova in atti che il Comune sia stato reso edotto del contenzioso civile pendente fra la ricorrente e la controinteressata società, in ordine all’attività edilizia per cui è causa.
(TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza 9.5.2012, n. 433)
(TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza 9.5.2012, n. 433)
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Da tempo la giurisprudenza (cfr. Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 1062 del 4 agosto 2008 ), nel ricostruire il quadro dei rapporti istituzionali ed ordinamentali tra gli Organi comunali ha avuto modo di precisare che il ruolo del presidente del Consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, di guisa che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (v. anche, Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006 n. 114). Principi che, nel caso attenzionato, imponevano al Consiglio di valutare, in concreto, se vi fosse o meno carenza di neutralità della funzione e della scorrettezza dei comportamenti presidenziali assunti dall'odierno ricorrente tali da implicare la compromissione del buon andamento dei lavori consiliari.
(TAR Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 3.5.2012, n. 2013)
(TAR Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 3.5.2012, n. 2013)
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La disposizione di cui all'art.22, comma 1, della legge n.241 del 1990, pur riconoscendo il diritto di accesso a "chiunque vi abbia interesse" non ha tuttavia introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Amministrazione, tant'è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla “tutela” di "situazioni giuridicamente rilevanti". Anche sulla scorta dell’art. 2 del primo regolamento attuativo della legge, con riferimento all’accesso, approvato con d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, fu chiarito che l'interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere “personale e concreto”, ossia ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico nesso: in sostanza occorre che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa. Da questo indirizzo interpretativo la giurisprudenza del Consiglio di Stato non si è mai discostata (Sez. VI, 23 novembre 2000, n. 5930; Sez. IV, 6 ottobre 2001 n. 5291; Sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5818; Sez.. V, 16 gennaio 2005 n. 127; Sez. IV, 24 febbraio 2005, n. 658; Sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 555; Sez. VI, 1 febbraio 2007 n. 416).
Il detto orientamento, del resto, ha ricevuto ulteriore supporto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, cit. con la quale sono state apportate modifiche alla legge n. 241 del 1990. Con la novella, non solo è stato introdotto nell’art. 24, il comma 3, secondo cui sono inammissibili istanze di accesso “preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”, ma anche e, soprattutto, si è meglio definita la figura del soggetto “interessato” all’accesso, come quello che - come era già prescritto - abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ma anche che - ed è questa l’innovazione - tale situazione sia “collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Per stabilire se sussiste il diritto all’accesso, occorre avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l’incidenza, anche potenziale, sull’interesse di cui il soggetto è portatore. In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento. L'Amministrazione, pertanto, secondo lo schema logico imposto dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, deve verificare se gli atti, cui si chiede di accedere, siano in qualche modo collegati con la suddetta situazione giuridica, vale a dire se la conoscenza degli atti stessi, e le iniziative eventualmente conseguenti, siano in grado di concorrere alla tutela della medesima situazione giuridica
(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 24.4.2012, n. 7)
(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 24.4.2012, n. 7)
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lunedì 14 maggio 2012

Entra in vigore il 9 luglio 2012 il Regolamento recante modifica delle disposizioni in materia di stato civile relativamente alla disciplina del nome e del cognome prevista dal titolo X del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396. Tali modifiche sono volte ad adeguare la disciplina contenuta nel d.P.R. n. 396/2000 a criteri di semplificazione e snellimento.
(d.P.R. n. 54 del 13.3.2012, G.U. n. 105 del 10.5.2012)
(d.P.R. n. 54 del 13.3.2012, G.U. n. 105 del 10.5.2012)
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venerdì 11 maggio 2012

L’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9.5.2012, n. 2683)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9.5.2012, n. 2683)
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Questa la novità introdotta dall'art. 12 del decreto legge n. 52/2012 che relativamente all'aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ha modificato gli artt. 120 e 283 del Regolamento (d.P.R. n. 2017/2010) di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 163/2006) prevedendo l'apertura in seduta pubblica dei plichi al fine di verificare la presenza dei documenti prodotti. Detta modifica si applica alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche.
(Decreto legge 7.5.2012, n. 52)
(Decreto legge 7.5.2012, n. 52)
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giovedì 10 maggio 2012

Gli appelli avverso le sentenze pronunciate dal Tar sui ricorsi di ottemperanza al giudicato sono ammissibili solo quando propongano questioni concernenti l'esatto significato e la portata della sentenza da eseguire e non anche quando riguardino sentenze che hanno disposto, in sostituzione dell'amministrazione, le misure di carattere tecnico per la esecuzione del giudicato come quella di nomina di un commissario ad acta o quelle che fissano i criteri direttivi ai quali lo stesso si deve conformare
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9.5.2012, n. 2690)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9.5.2012, n. 2690)
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Per consentire agli enti locali di avere un riferimento quantitativo sul quale avviare la costruzione ed approvazione del bilancio 2012, pur in assenza dei decreti di ripartizione del fondo sperimentale di riequilibrio, il Ministero ha divulgato una proiezione dei dati di attribuzione delle risorse finanziarie per l'anno 2012. Poiché l'iter istruttorio dei decreti non si è ancora completato i dati sono da considerare provvisori ed oggetto di possibili modifiche. In ogni caso ne va effettuata una valutazione coordinata con le stime relative al gettito IMU divulgate dal MEF-Dipartimento delle finanze sul proprio sito.
(Ministero dell'Interno, Dip. Affari Interni e territoriali, aggiornamento 9.5.2012)
(Ministero dell'Interno, Dip. Affari Interni e territoriali, aggiornamento 9.5.2012)
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E' in vigore il decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 recante "Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica" con molte novità che nella giornata verranno singolarmente pubblicate.
(Decreto legge 7.5.2012, n. 52, Gazzetta Ufficiale n. 106 del 8.5.2012)
(Decreto legge 7.5.2012, n. 52, Gazzetta Ufficiale n. 106 del 8.5.2012)
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mercoledì 9 maggio 2012

Il Ministero dell'Interno ha pubblicato l'elenco sopra linkato delle risorse statali a sostegno dell’associazionismo comunale, per l’anno 2012, a favore delle Regioni individuate ai sensi dell’intesa n. 41 del 15 marzo 2012 sancita in sede di Conferenza Unificata.
(Ministero dell'Interno, Dip. per gli Affari Interni e Territoriali, comunicato 8.5.2012)
(Ministero dell'Interno, Dip. per gli Affari Interni e Territoriali, comunicato 8.5.2012)
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A decorrere dal 3 maggio e fino al 2 luglio 2012, presso l'Albo pretorio dei Comuni e presso gli Uffici provinciali dell'Agenzia del Territorio è possibile consultare gli atti relativi all'attribuzione della rendita presunta riferiti agli immobili fantasma che non sono stati dichiarati spontaneamente dai soggetti interessati. Sul sito dell'Agenzia del Territorio è inoltre possibile consultare l'elenco dei Comuni nel cui territorio sono presenti gli immobili fantasma. Entro 120 giorni dalla pubblicazione del Comunicato dell'Agenzia sulla Gazzetta Ufficiale del 3 maggio 2012, i soggetti interessati sono tenuti a presentare le dichiarazioni di aggiornamento catastale per gli immobili compresi negli elenchi. Entro 60 giorni dalla stessa data, inoltre, gli stessi soggetti possono proporre ricorso dinanzi alla Commissione Tributaria provinciale competente avverso gli atti di attribuzione della rendita presunta.
(Agenzia del Territorio, comunicato del 3.5.2012)
(Agenzia del Territorio, comunicato del 3.5.2012)
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L'agenzia delle Dogane fa chiarezza in materia di utilizzo nella UE di autoveicoli immatricolati in Svizzera da parte di soggetti residenti in Italia evidenziando come, ai sensi di tale normativa vigente in materia, è consentito il passaggio ai valichi di persone con residenza nella UE alla guida di autovetture immatricolate in paesi terzi (es. Svizzera), in esonero totale dal pagamento dei dazi all'importazione (e di conseguenza dell'IVA, ai sensi dell'art. 67 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633), nei seguenti casi: 1. Uso a titolo occasionale e di emergenza per un periodo massimo di cinque giorni; 2. Mezzo di trasporto in locazione per un periodo massimo di otto giorni purché il relativo contratto sia stato stipulato con azienda estera avente per oggetto sociale la locazione di autoveicoli per uso privato ed esibito all'autorità doganale all'atto dell'ingresso nella UE; 3. In caso di utilizzo sistematico per motivi di lavoro di autoveicoli e altri mezzi di trasporto immatricolati all'estero l'esonero è concesso per un biennio su auorizzazione rilasciata dall'autorità doganale competente a seguito di previa formale istanza. Pertanto, l'utilizzo senza l'autorizzazione doganale, da parte di un residente in Italia di un auto immatricolata in paesi terzi, comporta la denuncia per contrabbando sin dall'atto di ingresso nel territorio UE, ai sensi dell'art. 216 del T.U.L.D. (D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43), l'applicazione di una sanzione da due a dieci volte i diritti doganali gravanti sul valore del mezzo di trasporto (dazio e IVA) e la confisca del mezzo stesso.
(Agenzia delle Dogane, comunicazione 7.5.2012)
(Agenzia delle Dogane, comunicazione 7.5.2012)
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Per pacifica giurisprudenza per i soggetti non destinatari di notifica individuale, la decorrenza del termine per impugnare un atto decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione all' Albo Pretorio del comune di riferimento. E’ altresì pacifico, però (ex multis si veda Consiglio Stato , sez. VI, 14 gennaio 2002 , n. 151) che le persone direttamente contemplate nell'atto amministrativo a cui, a norma dell'art. 2 r.d. n. 17 agosto 1907 n. 642, deve essere notificato o comunicato l'atto stesso, non sono soltanto i soggetti menzionati nell'atto, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto, nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell'atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l'impugnazione occorrendo, a tal fine, la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell'effettiva conoscenza. Posto che nel caso di specie l’ordinanza si dirigeva ad una platea non indeterminata di destinatari, in carenza di prova della notifica della stessa ovvero di piena conoscenza antecedente a quest’ultima, il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della (mera) pubblicazione nell’albo pretorio.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4.5.2012, n. 2591)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4.5.2012, n. 2591)
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L’art. 23 d. lgs. n. 163 del 2006 che esclude l'applicabilità della normativa sugli appalti nel caso in cui oggetto della gara sia il servizio al pubblico di trasporto mediante autobus, intendendosi il trasporto pubblico rivolto ad una platea indifferenziata di utenti, si applica in conformità alla normativa comunitaria che ne definisce il campo operativo. In particolare, nella sentenza in esame il Consiglio di Stato dopo aver ripercorso tutto il quadro giuridico comunitario vigente in subiecta materia precisa nella sostanza la differenza tra le due modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici può essere esplicitata in detti termini: nella "concessione", l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; sotto il profilo economico, il settore in cui opera l’impresa è chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere generale e l’ingresso dell’operatore deve avvenire tramite un provvedimento amministrativo (concessione, appunto). La compensazione per lo svolgimento delle missioni di servizio pubblico è direttamente stabilita dalla legge (rectius: dal Regolamento UE). Nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese. Nel caso dei trasporti, l’impresa che fornisce l’opera o il servizio non supporta, quindi, l’alea connessa alla gestione dell’opera o del servizio, sicché, venendo a mancare l’elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi. Nel caso specifico, il rischio viene meno, sotto il profilo economico, quando vi è uno specifico contratto di servizio che impone degli oneri di servizio pubblico, specifici per l’impresa ai quali l’impresa fa fronte tramite una specifica remunerazione data, per contropartita ,dall’Amministrazione pubblica: ecco, perché, in questo senso, siamo di fronte a contratti veri e propri che devono essere aggiudicati tramite una procedura d’appalto. Nel caso di specie, aggiunge poi il Collegio, dove risulta agli atti che l’attività in oggetto è condizionata ad uno specifico contratto di servizio ove si impongono specifici oneri e determinate remunerazioni, previste con riguardo al singolo operatore, risultando insufficiente una mera concessione che abilita l’operatore economico a svolgere il servizi sulla base di predeterminate regole generali, ci si trova di fonte alla nozione comunitaria di contratto di servizio, dunque ad una situazione che lo stesso regolamento del 2007 pone sotto l’egida della disciplina degli appalti pubblici, con i conseguenti oneri di attivazione delle necessarie procedure competitive
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2531)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2531)
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La comunicazione dell'avvio del procedimento prevista dall'art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241, non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica, atteso che tale comunicazione occorre solo nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo dell’opera, al quale è riconnessa per implicito anche la dichiarazione di pubblica utilità, come previsto dall'art. 14, comma 13, L. 11 febbraio 1994 n. 109 (C.d.S., IV, 29 maggio 2009, n. 3364; 11 aprile 2007, n. 1668; 14 dicembre 2002, n. 6917; 26 settembre 2001 , n. 5070). Non sussiste, quindi, alcun obbligo dell'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 relativamente all'approvazione del progetto preliminare (IV, 3 agosto 2010, n. 5155), il quale non è nemmeno di per sé un atto autonomamente impugnabile, in quanto solo endoprocedimentale, diversamente dai progetti definitivo ed esecutivo, impugnabili poiché in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva del singolo (IV, 22 giugno 2006, n. 3949). Peraltro nella vicenda in esame il Collegio ha altresi rilevato che quando l’interessato ha ricevuto poi, in vista dell’approvazione del progetto definitivo dell’opera, la comunicazione di avvio del procedimento, egli non risulta avere fatto pervenire alcuna osservazione, controdeduzione o memoria con la conseguente possibilità di ritenere che nella specie sarebbe comunque applicabile la previsione dell’art. 21 octies, cpv., secondo periodo, della legge n. 241/1990: possibilità che verrà di qui a poco confermata dal fatto che nessuna delle ragioni addotte dall’appellante risulterà suscettibile di potenziale influenza sul contenuto del provvedimento (cfr. sul tema C.d.S., VI, 29 luglio 2008, n. 3786).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2535)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2535)
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martedì 8 maggio 2012

La giurisprudenza non solo ha precisato che il diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali al trattamento retributivo per lo svolgimento di mansioni superiori, previsto dall'art. 29 del d.P.R. 20.12.1979 n. 761, sorge esclusivamente se quest'ultime corrispondono ad un posto vacante in pianta organica, ma ha anche chiarito che la esistenza del posto in pianta organica è necessaria, in quanto l'attribuzione delle mansioni superiori si giustifica con la temporanea assenza del titolare del posto e non già su una mera scelta organizzatoria dell'amministrazione, ossia sulla convenienza di utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli che possono essere richiesti in ragione della qualifica funzionale rivestita (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2003, n. 441).
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 8.5.2012, n. 2632)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 8.5.2012, n. 2632)
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Per giurisprudenza oramai consolidata (fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. III, n. 1591 del 20 marzo 2012), nel settore della sanità, spetta all’interessato il trattamento retributivo per le mansioni superiori svolte se disposte con provvedimento della competente autorità su posto vacante in pianta organica e fatta eccezione per i primi sessanta giorni di assegnazione (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1553 del 19 marzo 2012).
E stato poi precisato che il diritto al superiore trattamento retributivo spetta anche quando le mansioni siano state svolte per oltre sei mesi, in violazione del divieto di cui all'art. 55 del D.P.R. 28/11/1990 n. 384, purché tali mansioni siano state svolte in modo continuo e prevalente e fatta salva la responsabilità degli amministratori che hanno disposto la detta utilizzazione oltre il limite semestrale stabilito normativamente (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 marzo 2012 n. 1426; Consiglio Stato, Sez. V, 26 gennaio 2011, n. 576), ferma restando l'esclusione, ai sensi dell’art. 121 del D.P.R. n. 384 del 1990, dei primi sessanta giorni (Consiglio di Stato sez. III, 8 febbraio 2012, n. 674). Alla luce degli indicati principi, contrariamente a quanto affermato dal T.A.R. nella appellata sentenza (e dall’amministrazione nel provvedimento impugnato in primo grado), si deve ritenere che, anche nella fattispecie, il superamento del termine di sei mesi, come fatto riconducibile ad attività e ad obblighi imposti all'Amministrazione e da questa non osservati, non fa venir meno lo svolgimento di mansioni superiori, le quali, perciò, possono avere valore sul piano economico.
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 8.5.2012, n. 2631)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 8.5.2012, n. 2631)
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La piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’autorità emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e del suo effetto lesivo, essendo detti elementi sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, senza per un verso che sia invece necessaria anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimenti, che può giustificare la proposizione di motivi aggiunti e, per altro verso, che possa rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio (ex pluriuso e tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6543; 1° settembre 2011, n. 4895; 28 febbraio 2011, n. 1250; 26 gennaio 2010, n. 291).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2012, n. 2609)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2012, n. 2609)
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In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo la fase procedimentale di valutazione della domanda di concessione - nella quale la legge, salvo il caso in cui riconosca direttamente il contributo o la sovvenzione, attribuisce alla p.a. il potere di riconoscere il beneficio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione, e al richiedente la posizione di interesse legittimo - da quella successiva alla concessione del contributo, in cui il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione. Al giudice ordinario sono devolute anche le controversie relative alla conservazione del contributo, instaurate — come nel caso di specie — dal beneficiario per contrastare l’intervento della pubblica amministrazione che, con atti variamente denominati (revoca, decadenza, risoluzione, ecc.), abbia ritirato il finanziamento concesso, adducendo l’inadempimento, da parte del soggetto sovvenzionato, degli obblighi impostigli dalla legge o dai provvedimenti concessivi del beneficio, trattandosi di atti di natura non autoritativa. Ove la legge attribuisca all’amministrazione il potere di riconoscere l’ausilio, la giurisdizione è invece del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui la controversia riguardi la fase procedimentale antecedente la concessione del beneficio o se il provvedimento è stato annullato o revocato nell’esercizio di poteri di autotutela per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, atteso che la posizione del beneficiario è quella di titolare di un interesse legittimo. In est’ottica si è ritenuto che: I) sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui per la dichiarazione di fallimento dell’impresa, alla quale era stato concesso il contributo, sia impossibile destinare il finanziamento allo scopo per il quale era stato concesso e, in tutto o in parte, già erogato, poiché l’amministrazione, nel revocare il contributo stesso o nel dichiarare la decadenza, non compie alcuna valutazione discrezionale, ma si limita ad accertare, con la cessazione dell’attività imprenditoriale, il venir meno di un presupposto previsto in modo puntuale dalla legge; II) le controversie promosse dai soggetti interessati per il riconoscimento e la quantificazione dei benefici previsti dalla l. n. 219 del 1981 spettano alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di erogazioni in cui l’amministrazione non dispone di alcun potere discrezionale, essendole devoluto esclusivamente il compito di verificare la sussistenza delle condizioni predeterminate dalla legge per la concessione del contributo.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2542)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2542)
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Sarà possibile inviare la dichiarazione anagrafica per fax, posta ordinaria e posta elettronica, questo chiarisce il Ministero dell'interno che richiama la circolare del dipartimento Affari interni e territoriali n.9 del 27 aprile 2012 sulle modalità di applicazione della nuova normativa, con il facsimile delle dichiarazioni. Dal 9 maggio i cittadini potranno, infatti, presentare le dichiarazioni anagrafiche - di residenza e di trasferimento all'estero - senza necessariamente recarsi allo sportello del comune, ma spedendole per posta oppure inviandole via fax o e-mail. In quest'ultimo caso, bisogna sottoscrivere la dichiarazione con la firma digitale, essere identificati dal sistema informatico, ad esempio tramite la carta d'identità elettronica o la carta nazionale dei servizi, inviare la dichiarazione dalla casella di posta elettronica certificata del dichiarante e trasmettere per posta elettronica 'semplice' copia della dichiarazione con firma autografa e del documento d'identità del dichiarante. Queste e altre le informazioni visualizzabili cliccando nel titolo sopra linkato.
(Ministero dell'interno, Stato civile comunicato 3.5.2012)
(Ministero dell'interno, Stato civile comunicato 3.5.2012)
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Il Ministero dell’Economia e delle Finanze mette a disposizione circa 2,2, miliardi di euro, per pagare i rimborsi di crediti Iva. in particolare 400 milioni di euro saranno erogati già nei prossimi giorni, mentre 1,8 miliardi verranno pagati a partire dalla seconda metà del mese di maggio.
(Agenzia delle entrate, comunicato stampa 4.5.2012)
(Agenzia delle entrate, comunicato stampa 4.5.2012)
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L'Agenzia delle Entrate con il provvedimento in esame semplifica e armonizza gli adempimenti delle Pubbliche Amministrazioni che gestiscono il rilascio o il rinnovo di concessioni di aree demaniali marittime, connessi all’obbligo di comunicazione telematica all'anagrafe tributaria di cui all'articolo 6, primo comma, lettera e), del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 605, e successive modificazioni.
Infatti è previsto che, in luogo della comunicazione anzidetta, le Pubbliche Amministrazioni interessate si avvalgono del Sistema Informativo Demanio marittimo (S.I.D.), gestito dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Direzione Generale per i Porti, il cui utilizzo è totalmente gratuito. Il S.I.D., in particolare, si legge nel provvedimento, è uno strumento informatico che consente l’acquisizione delle domande di concessione presentate dai cittadini e la gestione della relativa istruttoria, nonché la conoscenza, sull’intero territorio nazionale, dello stato d’uso del demanio marittimo, insieme con procedure automatizzate di aggiornamento delle informazioni on line da parte delle Pubbliche Amministrazioni competenti Pertanto, i soggetti obbligati sono tenuti a comunicare al S.I.D. le informazioni relative alle concessioni di aree demaniali marittime entro il 31 gennaio dell’anno successivo al rilascio o rinnovo dell’atto concessorio. In sede di prima applicazione, le informazioni relative alle concessioni di aree demaniali marittime in essere al 31 dicembre 2011 devono essere comunicate al S.I.D., entro il 31 dicembre 2012.
(Agenzia delle entrate, provvedimento prot. n. 2012/59763 del 3.5.2012)
(Agenzia delle entrate, provvedimento prot. n. 2012/59763 del 3.5.2012)
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lunedì 7 maggio 2012

Nel caso di specie si controverte della mancata risposta dell’amministrazione ad una diffida di un privato a reprimere abusi edilizi. In particolare il ricorrente dopo molti anni, accede al progetto in base al quale il vicino aveva edificato, così apprendendo che era stato aperto un portone di ingresso in asserita violazione del progetto così come assentito e delle distanze tra pareti finestrate. Sicchè, dopo circa quarant’anni dalla realizzazione dell’abuso, diffida il comune a reprimere l’abuso. Il Comune resta inerte di guisa che viene instaurata precipua controversia innanzi al TAR, al fine d’ottenere l’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo al Comune e la repressione degli abusi denunciati.
Il giudice di prime cure rigettava la domanda sulla base del principio secondo il quale la risalenza dell’abuso edilizio non determina un obbligo assoluto di intervento repressivo del Comune, ma impegna la P.A. ad accertare l’attuale sussistenza di un interesse pubblico specifico, diverso dal mero ripristino della legalità, tale da giustificare l’intervento stesso. La questione giunge ora all'esame del Consiglio di Stato secondo il quale non v’è dubbio che la tutelabilità dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato circa la legittimità dell’azione amministrativa della quale egli è destinatario sia principio che ha ormai trovato, sulla spinta della giurisprudenza comunitaria, piena cittadinanza pur a fronte di un’attività autoritativa e discrezionale. Fonda le sue ragioni sull’imputabilità all’amministrazione, del comportamento illegittimo che ha prodotto o concorso a produrre un ampliamento della sfera giuridica dell’incolpevole destinatario, giungendo a riconoscere protezione o comunque rilievo alla ragionevole aspettativa nella bontà e stabilità degli effetti che ne derivano in suo favore. Ciò può predicarsi per i casi di titoli abilitativi in materia edilizia, poi annullati in autotutela dalla stessa amministrazione ed a ben vedere non mancano espresse e specifiche previsioni normative che positivizzano il principio (v. art. 38 dPR 380/2001). Nel caso dell’abuso edilizio, tuttavia, la situazione è affatto diversa. V’è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. Il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse, ma opera in antagonismo con l’azione amministrativa sanzionatoria, secondo una logica che al passare del tempo riduce o limita, sino ad annullare, il potere dell’amministrazione di reagire all’illecito, molto simile a quella che presidia i meccanismi decadenziali o quelli prescrizionali nel diritto penale. Una logica siffatta non può trovare fondamento nei principi generali dell’affidamento né in quelli di efficacia e buon andamento dell’amministrazione, necessitando invece di un’apposita previsione normativa che, agendo sulla patologia dell’inerzia, la sanzioni con l’estinzione o con il mutamento del potere amministrativo esercitabile. In assenza, vale il principio dell’inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, salve le ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso. E’ quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha sempre posto l’accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in forza di una legittimazione fondata sul tempo (Cfr. da ultimo, Consiglio Stato, sez. IV, 31/08/2010, n. 3955; sez. V, 27/04/2011, n. 2497; sez. VI, 11/05/2011, n. 2781; sez. I, 30/06/2011, n. 4160). Giova altresì evidenziare, in linea con quanto dedotto dall’appellante, che anche a prescindere dalla condivisione dell’impostazione di cui sopra, l’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente. Con riferimento al caso di specie, non risultano infine condivisibili le considerazioni dell’amministrazione circa gli effetti del fattore tempo sui rapporti interprivatistici, poiché dalla pacifica ricostruzione dei fatti emerge che non sono in discussione i (soli) rapporti di vicinato, ma il rispetto delle previsioni progettuali assentite, rispetto alle quale l’eventuale usucapio servitutis non rileva.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4.5.2012, n. 2592)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4.5.2012, n. 2592)
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Secondo l’orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12 febbraio 2008, n. 491; sez. VI, 3 giugno 2006, n. 3981; 9 marzo 2007, n. 1114). L’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dall’interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell’amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell’amministrazione (Cons. stato, V. n. 4239 del 2001).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2534)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2534)
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame a fronte della eccezione sollevata dal ricorrente di conflitto di interessi del Dirigente, responsabile del procedimento che ha assunto la Presidente della commissione di gara, ha evidenziato come la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 giugno 2010, n. 3890 e 12 giugno 2009 n. 3716) abbia già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D. Lgs. n. 267/00, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2445)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2445)
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Per giurisprudenza consolidata deve ritenersi legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1228).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
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Viene in rilievo nella sentenza in esame la questione della possibilità di riconsiderazione successiva, da parte dell’ente territoriale competente, di elementi cognitivi già precedentemente valutati in ordine all’adozione di uno strumento urbanistico, anche eventualmente susseguente alla concorde volontà della parte privata interessata. Sul punto il Collegio rileva come, a fronte di una generale potestà di intervento a tutela dell’ordinato governo del territorio, debbano essere comunque fatti salvi gli strumenti di controllo dell’azione amministrativa, anche penetrando nei percorsi motivazionali che vengano utilizzati per giustificare il mutato atteggiamento. In questo senso, ad esempio, si è affermato che, con la decisione n. 4368 del 16 settembre 2008, che “la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma – sul piano urbanistico - non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario”. Secondo lo stesso ordine argomentativo, si è successivamente affermato, con sentenza n. 5485 del 6 ottobre 2011, che, stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”. Come appare palmare, l’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento. Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione. Lo stesso schema si presenta nella vicenda attenzionata dove, approvato il piano di lottizzazione proposto dell’appellante con deliberazione e rilasciato il permesso di costruire collegato, il Comune ha provveduto ad adottare una variante, inerente ad una strada di collegamento che andava ad incidere sulla detta lottizzazione. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado che aveva annullato la deliberazione stante il riscontrato difetto motivazionale.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2466)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2466)
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venerdì 4 maggio 2012

L’art. 21-nonies della legge. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio, né ha previsto un interesse legittimo dei privati all’autotutela amministrativa. Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice. Si deve anzitutto osservare che, di regola, il diniego di autotutela è privo di autonoma portata lesiva, e pertanto difetta, in relazione ad esso, un interesse concreto e attuale a contestarlo. Infatti la lesione discende già dal provvedimento originario, in relazione al quale viene invocata l’autotutela, ed è tale atto che deve (avrebbe dovuto) essere tempestivamente impugnato. Ordinariamente, il diniego espresso di autotutela è un atto meramente confermativo dell’originario provvedimento, che non compie una nuova valutazione degli interessi in gioco, e che pertanto non può essere un mezzo per una sostanziale rimessione in termini quanto alla contestazione dell’originario provvedimento. In secondo luogo il diniego di autotutela si fonda su ragioni di merito amministrativo, che esulano dalla giurisdizione di qualsivoglia giudice.
Il giudice non può valutare se il diniego di autotutela è stato bene o male esercitato, perché se ciò facesse la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all’amministrazione, di riesercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati dal giudice, ma è evidente che questo sarebbe uno sconfinamento in un potere di merito riservato esclusivamente all’amministrazione e incoercibile; il diniego espresso di autotutela non è impugnabile per l’assorbente ragione che si tratta di atto espressione di un potere di merito, su cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione. Solo nel caso – che nella specie non ricorre – in cui l’amministrazione, sollecitata ad esercitare l’autotutela – riesamina l’originario provvedimento e a seguito di appropriato procedimento amministrativo conferma – con una nuova valutazione degli interessi in gioco e con una motivazione nuova – l’originario provvedimento, si ha un atto di conferma in senso proprio, autonomamente lesivo e pertanto impugnabile.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2549)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2549)
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Nella sentenza in esame il Collegio relativamente alla eccepita violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, ha evidenziato, in una con la giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, Cons. giust. amm., 4 luglio 2011, n. 472; 3 marzo 2011, n. 161; Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638/2010; com. spec., 26 febbraio 2008, n. 2518/2007, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che:
a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici per le seguenti ragioni:
I) il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad «istanza di parte»; invece il ricorso amministrativo non è assimilabile a un’istanza di provvedimento perché costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato;
II) la previsione del preavviso di rigetto è diretta a promuovere il contraddittorio prima dell’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva; invece nel caso del ricorso amministrativo il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato;
III) prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l’amministrazione; pertanto un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe una ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell’azione amministrativa;
IV) la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale; questo effetto è però incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio dei termini di decisione del ricorso;
V) il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi col «silenzio», con l’effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa; tale disciplina è incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto;
VI) la decisione dell’amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto.
Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. ai ricorsi amministrativi nonché ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di un procedimento attivato in sede di autotutela (che presenta, nella sostanza, alcune delle sopra evidenziate caratteristiche del procedimento giustiziale), il quale interviene su un assetto di interessi pubblici e privati interamente definito da un contesto provvedimentale ormai intangibile.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2550)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2550)
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato i consolidati principi forgiati dalla giurisprudenza in relazione all’individuazione dei presupposti per la proposizione dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio – inadempimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1469; sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362; sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4227; sez. VI, 4 febbraio 2002, n. 4453; sez. VI, 1 aprile 1992, n. 201, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali:
a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;
b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;
c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2550)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2550)
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Il Ministero dell'Interno, Dip. affari interni e territoriali, con la Pubblicazione n. 14 della serie «Elezioni comunali, provinciali e regionali» dal titolo "Elezione diretta del sindaco e del consiglio comunale Istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di sezione" intende agevolare il delicato compito dei presidenti e dei componenti degli uffici elettorali di sezione nello svolgimento delle operazioni di votazione e di scrutinio.
(Ministero dell'Interno, Istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di sezione, pubblicazione n. 14/2012)
(Ministero dell'Interno, Istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di sezione, pubblicazione n. 14/2012)
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giovedì 3 maggio 2012

Rileva il Consiglio di Stato che i verbali sezionali sono atti pubblici facenti fede di tutto quanto è stato acclarato direttamente dal pubblico ufficiale che li ha formati. Ad avviso della giurisprudenza della Corte di cassazione, sussiste l’onere di proporre querela di falso contro l’atto pubblico anche se l’immutazione del vero non sia ascrivibile a dolo ma soltanto ad imperizia, leggerezza o a negligenza del pubblico ufficiale - a meno che dallo stesso contesto dell’atto non risulti in modo evidente l’esistenza di un mero errore materiale compiuto da questi nella redazione del documento (Cass., 22 aprile 2005, n. 8500).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2541)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2541)
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In materia di individuazione di responsabilità ambientale, per le esigenze di effettività della protezione dell'ambiente, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati a individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l'imputabilità dell'inquinamento può avvenire per condotte attive, ma anche per condotte omissive e la prova può essere data in via diretta od indiretta, ossia, in quest'ultimo caso, l'Amministrazione pubblica preposta alla tutela ambientale si può avvalere di presunzioni semplici di cui all'art. 2727 Cod. civ., prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi e precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod plerumque accidit, che sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori (Cons. Stato, Sez. V, 16 giungo 2009, n. 3885).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2532)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2532)
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L’azione di ottemperanza, ex art. 114, co. 1, c.p.a., si propone nei confronti della pubblica amministrazione e di tutti gli altri soggetti che hanno partecipato al giudizio definito dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione; in parte qua ad avviso del Collegio la norma è coerente con i consolidati principi sviluppati, in punto di legittimazione, dalla giurisprudenza antecedente al nuovo c.p.a. (cfr. Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7249; sez. VI, 8 ottobre 2008, n. 4934), secondo cui:
I) la legittimazione, attiva e passiva, alla proposizione del giudizio di ottemperanza spetta solo alle parti del giudizio di cognizione, in coerenza con la nozione di <
> ex art. 2909 c.c., perché l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le parti, i loro eredi o aventi causa;
II) solo in limitati ed eccezionali casi è stata riconosciuta la legittimazione attiva e passiva a soggetti (anche pubblici) estranei, ma sempre nel presupposto dell’accoglimento del ricorso di primo grado (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2012, n. 2489)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2012, n. 2489)
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama gli orientamenti giurisprudenziali a tenore dei quali la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere (C.d.S., V, 20 maggio 2002, n. 2714), per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa (cfr. V, 18 agosto 2010, n. 5819). La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera (cfr. V, 16 aprile 2003, n. 1948), essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi (su quest’ultimo profilo cfr. V, 16 giugno 2009 n. 3849). Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione (cfr. C.d..S., IV, 13.7.1998, n. 1088; V, 23 aprile 2007, n. 1830).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2460)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2460)
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Il divieto previsto dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”, o comunque “di una procedura non ad evidenza pubblica”, e comporta che le medesime società “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione. Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16 febbraio 2010, n. 850). Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che “la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.” Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione. “All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.” (VI, n. 850/2010 cit.).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2459)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2459)
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L’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti) (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5179), così che la censura di carenza di motivazione in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
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mercoledì 2 maggio 2012

Secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame, in sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 875; id., VI, 24 agosto 2011, n. 4801). Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario.
In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta.
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 2.5.2012, n. 2506)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 2.5.2012, n. 2506)
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La domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa: grava infatti sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque in materia di appalti, almeno successivamente alle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE in materia di elemento soggettivo, l’entità del danno e il nesso causale (Cons. Stato, V, 4 marzo 2011 n. 1408; id., 6 aprile 2009 n. 2143; id., 13 giugno 2008 n. 2967). Se colui che agisce può eventualmente offrire al giudice elementi anche solo indiziari in ordine alla gravità della violazione o all’univocità della normativa di riferimento, il medesimo deve almeno indicare la prova dell’esistenza di un danno, ovverosia di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, ma la totale assenza di queste ultime indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2449)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2449)
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La precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale ( C.d.S., sez. V, 15 giugno 2000, n. 3321; 3 aprile 1990, n. 317).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
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L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con decisione 4 dicembre 1998, n. 8), ha già stabilito che, nei confronti della sentenza di annullamento di un atto negativo di controllo, il rimedio del giudizio di ottemperanza non può trovare ingresso, trattandosi di decisione ascrivibile al genus delle sentenze autoesecutive, la quale, mercè l'eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato, produce il soddisfacimento dell'interesse del ricorrente senza necessità d'intermediazione dell'attività amministrativa.
Pertanto, il giudizio di ottemperanza non può essere attivato per ottenere l’esecuzione di sentenze autoapplicative come quella esaminata dal TAR in primo grado, concernente l’annullamento di un atto negativo di controllo.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2443)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2443)
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L’art. 22, comma 2, Cod. proc. amm. dispone che “per i giudizi davanti al Consiglio di Stato è obbligatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori”, di guisa che il ricorso in appello non sottoscritto da un legale abilitato deve ritenersi inammissibile per mancata valida instaurazione del rapporto processuale, essendo nullo l’atto difensivo prodotto da un soggetto sfornito del ius postulandi dinanzi al giudice adito (v. sul punto ex plurimis, in relazione all’omologa disciplina previgente, C.d.S., Sez. V, 16 marzo 2011, n. 1626). Sotto altro angolo visuale, è inesistente l’autenticazione della firma della parte effettuata da avvocato non abilitato, in quanto il potere di effettuare la suddetta certificazione presuppone l’esistenza del ius postulandi, e l’invalidità della certificazione stessa implica la nullità della procura, con conseguente inammissibilità dell’appello anche sotto tale profilo.
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.4.2012, n. 2398)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.4.2012, n. 2398)
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Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo che considera il termine del 15 settembre 2000, in questione, non come limite temporale della persistenza della giurisdizione ma come termine di decadenza della proponibilità della domanda, affermando debba farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo del giudizio
Con la sentenza impugnata innanzi al Consiglio di Stato, la Sezione autonoma di Bolzano del T.R.G.A. ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso volto alla condanna del Comune al pagamento di somme a titolo di corrispettivo di prestazioni non retribuite, di rimborso spese, di risarcimento danni. Il giudice di primo grado, sul presupposto che le controversie relative a questioni attinenti il periodo di lavoro pubblico anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se proposte entro il 15 settembre 2000, ha ritenuto discriminante, per l’individuazione della giurisdizione, la data del 19 settembre 2000 di deposito del ricorso, reputando ad essa doversi riferire la pendenza della lite. Il ricorrente ha proposto appello che e'stato accolto dal Consiglio di Stato concordando con la tesi di parte appellante che reputa maggiormente condivisibile la predominante giurisprudenza, anche di questa Sezione (v., recentemente, Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 625; id., Sez. V, 26 gennaio 2011, n. 554; Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8257; id., Sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3554; id. Sez. V, 18 febbraio 2009, n. 946; id., Sez. VI, 8 agosto 2008, n. 3909 e 13 giugno 2008, n. 2939), che considera il termine del 15 settembre 2000, in questione, non come limite temporale della persistenza della giurisdizione ma come termine di decadenza della proponibilità della domanda, affermando debba farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo del giudizio e non a quello successivo del perfezionamento del rapporto processuale, che si realizza con il deposito del ricorso. L’art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che ha riprodotto l’art. 45, comma 17, D.lgs. n. 80 del 1998, ha stabilito il termine di decadenza per la proposizione davanti al giudice amministrativo delle controversie riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (con esclusione dei rapporti non “privatizzati”), purché relativi a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998. La norma parla, appunto, di “proposizione” di controversie entro il 15 settembre 2000 e non di instaurazione di giudizi volti a far valere spettanze attinenti al rapporto di lavoro pubblico e, quindi, la notifica del ricorso è l’atto sostanziale e recettizio che determina l’effetto interruttivo della decadenza.
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.4.2012, n. 2374)
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.4.2012, n. 2374)
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lunedì 30 aprile 2012

Posto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione (C.d.S., sez. IV, 30 novembre 2009, n. 7491; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2086), presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione (C.d.S., sez. V, 18 novembre 2004, n. 7538): è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta (C.d.S., sez. IV, 28 dicembre 2008, n. 6550).Del tutto legittimamente, come ritenuto anche dai primi giudici, l’amministrazione ha denegato il condono per la per struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)
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Nel giudizio in esame il ricorrente, dipendente comunale con qualifica di collaboratore (IV livello) ha impugnato la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso diretto all’annullamento della deliberazione della Giunta comunale con la quale veniva respinta l’istanza di corresponsione di differenze retributive in relazione allo svolgimento dal 1983 di mansioni proprie della qualifica di VI livello, nonché per l’accertamento del relativo diritto. Il Consiglio di Stato ha affermato che come più volte ribadito da questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI, n. 2365 del 2010; 3 febbraio 2011 n. 758), in difetto di espresse previsioni normative che consentano l’utilizzo del dipendente in posizione diversa da quella formalmente rivestita ed attribuiscano a questa destinazione effetti modificativi del suo status di dipendente, vige il principio di irrilevanza delle mansioni superiori svolte in via di fatto, agli effetti sia dell’inquadramento che della retribuzione. Ostano alla attribuzione di effetti giuridici alla destinazione in via di mero fatto diversi elementi: il carattere rigido delle dotazioni di organico delle amministrazioni e i relativi flussi di spesa; l’assenza di un potere del preposto al vertice dell’ufficio di gestire in via autonoma la posizione di status dei dipendenti e il relativo trattamento economico;la garanzia della parità di trattamento di tutti i soggetti che operano nella struttura organizzativa e che possano aspirare di accedere alle mansioni di qualifica superiore in condizioni di parità, trasparenza e non discriminazione. Il quadro normativo delineatosi con l’emanazione dell’art. del d.lgs. n. 29 del 1993 è stato più volte oggetto di esame da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La norma, infatti, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone tuttavia l’attuazione alla nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza ivi stabilita, disponendo altresì che “fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore” (art. 56, comma 6). Le parole “a differenze retributive” sono state poi abrogate dall’art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, ma “con effetto dalla sua entrata in vigore” (Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 1999), con la conseguenza che l’innovazione legislativa spiega effetto a partire dall’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo n. 387 e cioè dal 22 novembre 1998.
E’ stato però esplicitamente affermato che il diritto al trattamento economico per l’ esercizio di mansioni superiori ha la sua disciplina in una disposizione (art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998) avente carattere innovativo, e non meramente interpretativo della disciplina previgente, per cui il riconoscimento legislativo “non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse” (Cons. Stato, ad. plen., n. 11 del 2000 e n. 3 del 2006). L’appellante, tuttavia, invoca gli orientamenti assunti in materia dalla Corte Costituzionale, cui la questione è stata rinviata anche nel corso del giudizio di primo grado, per dedurne che l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, sopra ricordato, dovrebbe considerarsi superato a sostituito da principi favorevoli all’accoglimento della domanda.
La tesi non può essere condivisa, perché i pronunciamenti del giudice delle leggi si sono risolti nella affermazione della conformità alla costituzione di interventi del legislatore che accolgano il principio della retribuzione delle prestazioni corrispondenti ad una qualifica superiore, ma non hanno mai direttamente disposto l’annullamento di precisi precetti normativi. Il Collegio non ignora che, anche in tempi non lontani, il diritto ad una retribuzione corrispondente alle mansioni svolte in via di fatto sia stato riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, in presenza di determinati presupposti (vacanza del posto in organico, atto formale di incarico adottato dall’autorità competente, esercizio effettivo di mansioni superiori). Tale orientamento, tutt’altro che univoco, non potrebbe ormai essere ulteriormente condiviso una volta che il quadro normativo sia stato chiarito e consolidato con le ricordate sentenze dell’Adunanza Plenaria, e tenuto anche conto della vincolatività di tali pronunce ai sensi dell’art. 99, comma 3, del c.p.a. Va però soggiunto, che, anche con riferimento al pregresso indirizzo giurisprudenziale, cui si è fatto cenno, l’appello non avrebbe potuto essere accolto, dovendosi condividere l’avviso dei primi giudici circa il difetto di un atto di incarico emesso dall’autorità competente a modificare le mansioni spettanti in forza del provvedimento di inquadramento. I ripetuti riconoscimenti dell’utilità delle mansioni superiori svolte e della volontà della Amministrazione, nel senso della prosecuzione di tale prestazione, non sono idonei a costituire il diritto al relativo compenso, in quanto mere prese d’atto successive non rilevanti.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2451)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2451)
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama l’insegnamento della giurisprudenza della Suprema Corte a tenore del quale in tema di distanze nelle costruzioni, qualora gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine e nulla aggiungano sulla possibilità di costruire « in aderenza » od « in appoggio », la preclusione di dette facoltà non consente l'operatività del principio della prevenzione; nel caso in cui, invece, tali facoltà siano previste, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli art. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni previste dagli art. 875 e 877, comma 2, c.c.), ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cass. Civ., sez. II, 9 aprile 2010, n. 8465).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2458)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2458)
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Ad avviso del Consiglio di Stato anche la pubblicazione di una sentenza in un differente giudizio, e benché resa inter alios, può ben costituire occasione per acquisire cognizione di elementi utili per l’introduzione di motivi aggiunti, non esistendo alcuna limitazione in ordine alle possibili fonti di conoscenza dell’esistenza dei vizi nuovi della cui deduzione in giudizio si tratterebbe. Il fatto, in particolare, che non venga in rilievo un documento specificamente attinente alla vicenda oggetto di causa non possiede alcuna rilevanza, una simile limitazione essendo ignota tanto al diritto positivo quanto all’interpretazione giurisprudenziale. Alla luce di quest’ultima, infatti, il presupposto necessario per formulare motivi aggiunti nel processo amministrativo, ai fini della deduzione di ulteriori vizi di legittimità dell'atto impugnato, consiste nell'ignoranza dei vizi stessi (non imputabile al deducente) al momento della proposizione del ricorso introduttivo. Laddove la sopravvenuta scienza dei medesimi vizi può indifferentemente ricondursi a comportamenti delle controparti, come il deposito di nuovi atti in corso di causa, oppure, appunto, all'emersione, semplicemente aliunde, di fatti o di circostanze nuove e significative, in precedenza non conosciuti né conoscibili (C.d.S., VI, 6 settembre 2010, n. 6473; IV, 15 settembre 2006, n. 5394; V, 6 luglio 2002, n. 3717 e 7 settembre 2001, n. 4682).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2459)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2459)
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Secondo costante giurisprudenza laddove il P.R.G. subordini l’edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l’Amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto “intercluso” o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata. Per un corretto inquadramento della fattispecie di che trattasi, è opportuno rilevare preliminarmente che la previsione che assoggetta di regola gli interventi al previo piano particolareggiato è intesa a garantire un ordinato e armonico sviluppo del territorio ovvero ad assicurare il raccordo fra la nuova edificazione e le strutture esistenti, con ciò rispondendo a esigenze di carattere pubblicistico che non può escludersi, in astratto, possano sussistere anche in relazione ad aree già urbanizzate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 2012, nr. 26; id., 13 ottobre 2010, nr. 7486). Dal che discende che la possibilità di disapplicazione della previsione de qua non può mai affermarsi in astratto, ma consegue sempre ad un accertamento istruttorio che il Comune deve condurre con riferimento alle specifiche condizioni e caratteristiche dell’area in considerazione.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2470)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2470)
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