Nella parte motiva della sentenza in esame il Consiglio di Stato ha rilevato come sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengano alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo. Sotto il profilo oggettivo, poi, il documento unico di regolarità contributiva (durc), come più volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso (cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011). Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall'impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il durc è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti. Correttamente, pertanto, il primo giudice ha concluso sul punto rilevando che “…essendo precluso al giudice amministrativo disporre l'annullamento del durc, questo Tribunale è privo di giurisdizione quanto all'impugnativa del certificato rilasciato dalla Cassa Edile di Latina”.

La comparazione valorizzata dal giudice territoriale, tra approvazione del piano urbanistico e autorizzazione paesaggistica, sconta la riconducibilità della funzione esercitata e dei relativi poteri a una medesima sequenza, identica per oggetto, scopo e ampiezza di valutazione: è invece evidente che, tra (approvazione del) piano particolareggiato e (parere sull’)autorizzazione paesaggistica diversa è la funzione esercitata e diverso è l’oggetto della valutazione nella quale la funzione si concreta. Quanto ai primi punti, si deve osservare che la funzione programmatoria propria del piano urbanistico, anche di dettaglio, è prettamente rivolta all’ordinato sviluppo del tessuto esistente, con la costituzione di parametri validi per il futuro sviluppo del territorio. La funzione propria della tutela dei valori paesaggistici è, invece, rivolta per definizione a preservare l’esistente, una volta che dell’esistente sia riconosciuta la portata espressiva di quei valori. Essa ha perciò, in linea con il significato dell’espressione “tutela” di cui all’art. 9 Cost., funzione eminentemente conservativa e di salvaguardia del dato pregiuridico stimato meritevole di essere preservato, e che non è un oggetto da programmare e realizzare nel futuro. Quanto all’oggetto della valutazione, nel primo caso – cioè, nel contesto del piano attuativo - è la compatibilità dell’espansione programmata con i tutelati valori paesaggistici espressi dal territorio preso in considerazione, e dunque riguarda solo ciò che del piano attuativo è l’oggetto essenziale (es. opere di urbanizzazione); nel secondo caso – cioè, riguardo ai singoli manufatti - è, invece, la coerenza del concreto intervento edilizio o urbanistico con il pregio riconosciuto all’area destinata ad accoglierlo e con le eccellenze che vi insistono, e la valutazione è volta ad evitare, a norma dell’art. 146 (o, transitoriamente, 159) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, che sopravvengano alterazioni inaccettabili del valore paesaggistico protetto. Diversamente – come già questa Sezione ha rilevato (Cons. Stato, VI, 6 giugno 2011, da n. 3342 a n. 3346) - si cancellerebbe, contro la legge (la quale vuole sia valutato e legittimato ogni singolo intervento) la necessità dell’autonoma autorizzazione per ogni singola edificazione. Per ogni intervento, infatti, devono essere considerate le caratteristiche costruttive, il concreto inserimento nel tessuto esistente, le dimensioni e l’ubicazione, al fine di valutarne la compatibilità con il vincolo (cfr. altresì Cons. Stato, VI, 23 novembre 2011, n. 6156; 18 gennaio 2012, n. 173). Deriva da quanto sopra che nessuna interferenza del tipo riconosciuto dal primo giudice può esistere tra l’approvazione del piano particolareggiato, intervenuta da ultimo nel 2006, e l’impugnato diniego dell’autorizzazione paesaggistica, posto che tali valutazioni hanno procedimenti, oggetti e finalità diversi e procedono da diverse prospettive.

In materia di accesso alla documentazione amministrativa, nella nozione di "pubblica amministrazione" la legge (art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 240 del 1990) ricomprende anche i soggetti di diritto privato, sia pur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Ciò detto, il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha condiviso la lettura interpretativa fornita dal Giudice di primo grado riguardo all’ammissibilità ed alla fondatezza della istanza ostensiva proposta dai partecipanti alla selezione dei mandatari SIAE per le sedi Agropoli e Sorrento.

Nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato come nella specie è rilevabile un’inerzia in senso tecnico dell’amministrazione comunale, dato che la stessa avrebbe dovuto ultimare il procedimento sanzionatorio avviato, adottando, a seguito dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione, i provvedimenti e gli atti materiali ulteriori, diretti a darvi piena attuazione. Infatti, al dovere di concludere il procedimento, previsto dall’art.2, comma 1, l. n.241/1990, si accompagna l’art. 21-quater della legge medesima, il quale dispone che “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente”, sicché l’applicazione congiunta delle due disposizioni configura, in esplicazione del principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi – ossia, della loro idoneità ad essere eseguiti, direttamente e coattivamente, dall’amministrazione senza necessità di precostituire un titolo esecutivo giudiziale – un potere-dovere dell’amministrazione di portare ad effettiva attuazione i propri provvedimenti emessi al termine del procedimento. Ovviamente, il sopra richiamato art. 21 quater va interpretato in connessione con le disposizioni del testo unico n. 380 del 2001 sull’obbligo di eseguire l’ordinanza di demolizione entro il termine di novanta giorni successivi alla sua notifica, decorso il quale l’amministrazione ha lo specifico dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere – a spese dell’inadempiente – l’attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto. Ne deriva che a fronte di un’istanza tesa all’esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l’inerzia del Comune consente all’interessato di ricorrere avverso il suo silenzio.

Il Consiglio di Stato ha affermato la fondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso in appello, sollevata dall’Istituto appellato sotto il profilo della violazione dei termini, entrambi dimidiati, per la notificazione dell’appello e per il successivo deposito, in ragione dell’applicabilità, alla fattispecie in esame, del rito abbreviato ex art. 119, comma 1 lett. b), del codice del processo amministrativo, essendo impugnato il provvedimento di un’autorità amministrativa indipendente (segnatamente, il provvedimento ISVAP n. 795/pd/11 del 23 giugno 2011, con il quale l’odierna appellante, a conclusione di correlativo procedimento disciplinare, è stata radiata/cancellata dal registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi, ai sensi dell’art. 329, comma 1 lett. c), d.lgs. 7 settembre 2005, n. 205). l’ISVAP - Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e d’interesse collettivo (oggi, IVASS - Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni) svolge compiti esclusivi di regolazione e vigilanza sul settore assicurativo, che lo hanno svincolato da ogni forma originaria, e sia pure attenuata, di assoggettamento a poteri governativi o ministeriali di indirizzo, controllo o vigilanza. L’ampiezza e l’esclusività dei poteri di regolazione e vigilanza del settore assicurativo, i connessi poteri regolamentari, i rapporti di collaborazione e scambio informativo con altre autorità indipendenti (Banca d’Italia, Commissione nazionale per le società e la borsa, Commissione di vigilanza sui fondi pensione) e la finalizzazione delle varie attribuzioni alla più complessiva funzione di garanzia della trasparenza e della concorrenzialità del mercato assicurativo, ne connotano la natura giuridica quale autorità amministrativa indipendente, presentando l’Istituto appellato i tratti distintivi essenziali degli enti di tale tipo, costituiti dalla separazione e autonomia dal governo e, in generale, dal potere esecutivo nelle sue articolazioni ministeriali, in ragione della preposizione alla cura e tutela di diritti ed interessi costituzionalmente rilevanti, in settori ordinamentali di primaria importanza. Il Collegio ha ritenuto pertanto l’applicabilità, alle controversie instaurate avverso le determinazioni ISVAP, della disciplina dettata dal citato art. 119 del codice del processo amministrativo, alla quale accede, per quanto qui interessa, la dimidiazione del termine per la proposizione dell’appello (nella specie, in assenza di notifica della sentenza, da sei a tre mesi), e di quello per il deposito del ricorso (da trenta a quindici giorni), essendo nei processi assoggettati al rito abbreviato la deroga al dimezzamento dei termini limitata al solo ricorso introduttivo dei giudizi di primo grado (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 28).

Secondo orientamento ormai consolidato della Corte regolatrice il decreto del Presidente della Repubblica, che decide il ricorso straordinario in conformità del parere del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, comma 1, cod. proc. civ., solo per motivi attinenti alla giurisdizione, e non anche con le altre censure di diritto previste dall’art. 360 cod. proc. civ., e che il decreto decisorio sul ricorso straordinario, una volta divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo ed è, quindi, suscettibile di essere azionato nel giudizio di ottemperanza (v. in tal senso, da ultimo, Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464, con ulteriori richiami giurisprudenziali).

Relativamente alla compatibilità ambientale del manufatto nel caso in cui rimanga “montato” oltre il periodo estivo, che, come già rilevato con recente pronuncia della Sezione per un caso analogo (Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4761): a) l'esistenza di una autorizzazione che attesti la compatibilità ambientale e paesaggistica delle opere in questione per il solo periodo estivo non comporta necessariamente che tale compatibilità sussista anche per il periodo invernale; b) la limitazione temporale dell'autorizzazione al solo periodo estivo risulta, infatti, frutto di un complessivo bilanciamento fra gli interessi dei privati e quelli pubblici connessi con la necessità di tutela del paesaggio garantita dall'art. 9 della Costituzione, che ha trovato il suo punto di equilibrio proprio nella limitata incidenza temporale del manufatto sull’ambiente circostante; c) non può, infine, trovare accoglimento anche la censura dedotta concernente il fatto che la rimozione delle strutture in esame determinerebbe danni ambientali maggiori rispetto al loro mantenimento poiché tale rilievo non risulta adeguatamente supportato dagli atti di causa e non sarebbe comunque idoneo a far ritenere irragionevoli le valutazioni espresse dall’amministrazione.

Per il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (v., per tutte, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1). Tale legittimazione - che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario) – non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa).

Secondo una condivisibile giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 364/2004), “il principio della sanabilità delle irregolarità formali, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell'ordinamento interno, consente di attenuare il rilievo di prescrizioni formali che non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara né alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, ma ciò non impedisce d’individuare alcuni limiti generali alla regola della sanatoria, che non opera quando difettino requisiti essenziali dei documenti prodotti dalle parti (nella specie, la mancanza della sottoscrizione riguardava proprio un elemento fondamentale dell'atto, incidendo sull’individuazione stessa della dichiarazione come documento effettivamente imputabile al soggetto indicato come dichiarante. Altrimenti opinando, per di più in contrasto con le previsioni del bando, si altererebbe anche la par condicio tra le imprese e si violerebbe il principio di autoresponsabilità, per il quale l’impresa partecipante alla gara d’appalto risponde della mancata produzione di atti, ad essa imputabile. Poiché l’amministrazione deve fare applicazione dei princìpi di par condicio e di osservanza dei tempi procedimentali (cfr. Cons. St., sez. IV, sent. n. 6684/2002), nella specie del tutto legittimamente si è tenuto conto della mancata sottoscrizione della dichiarazione: la necessità di questa, oltre a derivare dalle previsioni del capitolato, discende dai principi generali sulla fonte delle responsabilità, anche di ordine penale, derivanti dalla falsità dell'atto: se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, il medesimo non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, dato che ne viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto (cfr. Cons. St., sez. V., sent. n. 621/1997). Del resto, la regola della sanabilità riguarda previsioni secondarie della procedura di gara e non può estendersi a profili d’identificazione dei documenti prodotti dalle parti, onde la possibilità di regolarizzazione concerne solo il completamento o la chiarificazione di documenti o dichiarazioni già versati in atti, per porre rimedio ad incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando e della lettera d’invito o, comunque, presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie (cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 3685/2002), il che non è configurabile nel caso di specie.

La giurisprudenza, con orientamento costante cui la Sezione aderisce, ritiene che affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2011, n. 1240; IV, n. 2760 del 2012, cit.).

L’art. 21 l. n. 1034 del 1971 prevede che il termine decadenziale di sessanta giorni per impugnare l’atto amministrativo decorre dal momento in cui «l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento» (v. ora art. 41, secondo comma, Cod. proc. amm.). L’art. 124 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) prevede che «tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge». Il Consiglio di Stato, con orientamento costante, afferma che la pubblicazione all’albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell’atto da parte dei soggetti, ai quali l’atto direttamente si riferisce e interessati a impugnarlo, ai quali il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente (da ultimo, Cons. Stato, V, 15 marzo 2011, n. 1589).

Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito (sez. IV: 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010, n. 1983) che l’intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, in quanto deve ritenersi superata (e non più ammessa dall’ordinamento) l’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato illegittimamente ablato. In base alla sopravvenuta giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza Cedu 30 maggio 2000, ric. 31524/96). In tale ultima decisione i giudici di Strasburgo hanno infatti ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisca impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del terreno illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare in giudizio sia il risarcimento del danno, sia la restituzione del terreno, previa la sua riduzione in pristino. La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in fatti o comportamenti materiali (Cons. Stato, sez. IV: 29 agosto 2012, n. 4650; 27 gennaio 2012, n. 427). Peraltro, l’azione restitutoria, essendo posta a riparazione di un illecito permanente (i.e., l’occupazione sine titulo; cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6012), è imprescrittibile e può essere proposta senza limiti di tempo (salvi gli effetti della usucapione); in particolare, detta azione non soggiace al termine decadenziale di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 3, del Codice per il processo amministrativo. Infatti, l’art. 30, comma 3, del Codice riguarda la domanda di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, mentre nel caso in esame – con l’annullamento degli atti di natura ablatoria, su cui si è già formato il giudicato – gli interessati hanno chiesto la tutela del loro diritto di proprietà, attualmente ancora leso dal possesso altrui (da qualificare sine titulo). Tanto premesso in ordine alla ammissibilità ed alla fondatezza dell’azione restitutoria proposta dagli odierni appellanti con il ricorso di primo grado, il Collegio evidenzia come nel caso di specie sul terreno oggetto di causa insistono una stazione ferroviaria e opere infrastrutturali essenziali per l’esercizio del servizio pubblico di trasporto. L’Autorità espropriante dispone oggi dello strumento giuridico idoneo ad acquisire definitivamente alla mano pubblica l’area ove sorgono la stazione ferroviaria e le opere annesse, corrispondendo ai legittimi proprietari il giusto indennizzo, che è dato dall’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001(recante il Testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità), introdotto a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 dello stesso Testo unico, per difetto di delega, pronunciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 293 del 2010. L’art. 42 bis, infatti, come già in precedenza evidenziato da questo Consiglio di Stato riguardo all’analoga ratio dell’art. 43 (Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830), è stato emanato per consentire una ‘legale via di uscita’ per i moltissimi casi in cui una pubblica amministrazione (ovvero un soggetto privato da essa immesso nel possesso di un bene altrui in esecuzione di una ordinanza di occupazione d’urgenza) avesse occupato senza titolo un’area di proprietà privata, in assenza di un valido ed efficace decreto di esproprio. L’articolo in questione, inserito nel Testo unico degli espropri dal decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (art. 34), convertito nella legge n. 2011, ha dunque reintrodotto, con diversa disciplina, il potere discrezionale già attribuito dall’art. 43: l’amministrazione - valutate le circostanze e comparati gli interessi in conflitto – può decidere se demolire in tutto o in parte l’opera (affrontando le relative spese) e restituire l’area al proprietario, oppure se disporre l’acquisizione (evitando che sia demolito, paradossalmente, quanto altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito). L’art. 42 bis prevede infatti, al comma 1, che l’Amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, possa disporre, con formale provvedimento, l’acquisizione del bene, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale; al comma 8 prevede poi che le sue disposizioni “trovano altresì applicazione ai fatti anteriori”, sicché esso si applica senza alcun dubbio anche nella fattispecie in esame. Anche nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha dunque l’obbligo giuridico di far venir meno la occupazione sine titulo e cioè deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. In particolare, la stessa o deve disporre la restituzione del terreno ai legittimi titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la riduzione in pristino, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore. Nel caso di specie la rilevanza dell’art. 42 bis citato appare indubbia, poiché sull’area occupata senza titolo (in base agli atti annullati in sede di giustizia amministrativa) sono state realizzate opere di sicuro interesse pubblico, in quanto funzionali all’esercizio di un servizio pubblico essenziale (quale appunto il trasporto ferroviario). Ritiene la Sezione che, come stabilito in analoga vicenda (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2011, n. 6351) in assenza di atti di natura acquisitiva o ablatoria o di contratti di acquisto delle relative aree, sussiste il potere-dovere di questo giudice amministrativo di avvalersi (anche per il tramite del commissario ad acta) di tutti i mezzi per far luogo – con le necessarie cautele per la pubblica incolumità –alla materiale rimozione delle opere che attualmente risultano sui terreni in proprietà degli appellanti, per disporne la restituzione conformemente alla loro domanda. Tuttavia, ritiene anche la Sezione che, in attesa delle determinazioni che gli organi competenti assumeranno ai sensi dell’art. 42 bis, essa debba tenere in debito conto le esigenze di interesse pubblico che militano nel senso del provvisorio mantenimento della rete e della stazione ferroviaria. La Sezione ritiene che la competenza sulla gestione della vicenda (con l’alternativa tra l’emanazione dell’atto di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e la materiale demolizione delle opere al fine restitutorio) sia del Prefetto di Firenze, che ebbe ad emanare l’atto autorizzativo dell’occupazione d’urgenza in favore di Rete ferroviaria italiana spa.

Il Consiglio di Stato riafferma in questa sede il principio da tempo enunciato da questo Consiglio di Stato, per il quale nell'ambito del pubblico impiego, salvo che la legge disponga altrimenti, le mansioni superiori svolte da un dipendente risultano del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera (cfr. Cons. St., sez. IV, sent. n. 5611/2000; sez. V, n. 1079/2000), in quanto il rapporto non è assimilabile a quello di lavoro privato, avendo gli interessi pubblici coinvoltivi natura indisponibile ed anche perché l'attribuzione delle mansioni ed il riconoscimento del correlativo trattamento economico devono avere il proprio indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o d’inquadramento, non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi sovraordinati, onde evitare l’elusione del rigoroso principio dell’accesso e della progressione mediante concorso (cfr. anche Cons. St., Ad. pl., sent. 18 novembre 1999 n. 22; sez. VI, sent. 31 maggio 2006 n. 3325).

In merito all’inquadramento nel 9 livello del personale Enea del livello 8.0 e 8.1, a costo zero, nel livello 9.0 mediante attribuzione della retribuzione minima del livello superiore e riduzione del valore degli elementi sopra specificati, il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame il proprio precedente in fattispecie analoga (sez. VI, 1 febbraio 2002, n. 568) rilevando come la data di decorrenza del termine per impugnare le norme contrattuali ritenute lesive dai ricorrenti sia quella della pubblicazione del contratto collettivo di lavoro nella gazzetta ufficiale, non potendo essere seguita la tesi secondo cui gli interessati hanno azionato il loro diritto soggettivo perfetto di rango costituzionale ad un'equa retribuzione in relazione alle mansioni esercitate, tutelabile nel termine prescrizionale (e non decadenziale). La tesi, sviluppata con argomentazioni che richiamano l'art. 3 e l'art. 36 della Costituzione, di cui si reclama la diretta applicazione per avvalorare la pretesa ad una retribuzione equa, non tiene conto che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (per tutte, C.S., sez.V, n.4399 del 10 agosto 2000), i richiamati precetti costituzionali sono norme di principio, di cui non è possibile invocare la diretta applicazione, in quanto rivolte al legislatore ordinario, alla pubblica amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri regolamentari e ai soggetti stipulanti i contratti collettivi nei vari comparti del pubblico impiego. In ogni caso, nel merito, la pretesa dei ricorrenti ad una più elevata retribuzione, sul presupposto della illegittimità dello sviluppo di inquadramento senza corrispondente miglioramento della posizione stipendiale, non può essere condivisa. Gli stessi appellanti riconoscono, infatti, che, nella specie, non c'è stata alcuna assegnazione a mansioni superiori, ma solo un passaggio di livello per effetto di un diverso inquadramento. Per questo motivo non può trovare applicazione il principio sancito dall’art. 2103 cod. civ., ovvero dalle altre norme citate nell’appello (art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001, art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993, art. 25 d.lgs. n. 80 del 1998, art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998), che, tutte, postulano la corrispondenza tra retribuzione e mansioni e, quindi, l’aumentare dell’una con lo sviluppo delle altre: nella fattispecie in esame, le mansioni affidate agli appellanti sono, infatti, rimaste uguali. Queste considerazioni valgono a respingere l'appello anche nei confronti della previsione contrattuale (riconosciuta legittima dal TAR), che ha disposto l'inquadramento "a costo zero" nel livello 9 del personale del livello 8.0 e 8.1, e priva di rilevanza la contestazione circa il modo in cui la parità di retribuzione è stata ottenuta, cioè mediante conglobazione nel totale di elementi prima riconosciuti.

I procedimenti concorsuali si concludono con l’approvazione della graduatoria, cui segue, normalmente senza soluzione di continuità, l’atto di nomina costitutivo del rapporto giuridico e degli effetti che ne conseguono. L’amministrazione, successivamente all’approvazione della graduatoria, può, per specifiche ragioni di tipo organizzativo o finanziario, che devono essere esternate, non procedere alla nomina o spostare in avanti l’adozione dell’atto di nomina (cfr. Cons. Stato, VI, 21 ottobre 2011, n. 5672). Nel caso, invece, in cui tale adozione sia impedita dall’esistenza di un contenzioso giudiziale – avente ad oggetto, come nella specie, la legittimità di un atto di esclusione – gli effetti giuridici devono essere collegati ad una data anteriore rispetto a quella di adozione del decreto di nomina. Infatti, una volta emanata la sentenza l’atto illegittimo viene annullato con effetto retroattivo, con la conseguenza che viene meno, per una fictio iuris, anche lo spazio temporale esistente tra l’approvazione della graduatoria e l’adozione dell’atto di nomina. In altri termini, considerando come mai adottato l’atto di esclusione, si applica la regola generale che pone in rapporto di stretta successione temporale l’approvazione della graduatoria e l’atto di nomina. Il fenomeno giuridico descritto non è riconducibile, sul piano della qualificazione, alla retroattività in senso proprio dell’atto amministrativo, in quanto la produzione dell’effetto “da tempo anteriore” non deriva da una determinazione volontaria dell’amministrazione ma è connessa alla natura della sentenza di annullamento e, in particolare, all’effetto di ripristinazione proprio del giudicato.

Il Consiglio di Stato in ordine alla censura relativa alla mancata sospensione del procedimento volto a reprime l’abuso edilizio in pendenza della domanda di condono presentata dall’appellante ai sensi dell’art. 32, comma 25 del decreto legge n. 269 del 2003, rileva che la sospensione non opera quale effetto automatico connesso alla presentazione della domanda di condono, poiché tale effetto risulta subordinato, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, all’“astratta sanabilità” delle opere abusivamente eseguite a norma dell’art. 32, comma 27 del citato decreto legge (Cons. di Stato, Sez. V, 3 agosto 2004, n. 5412). Ne deriva, quindi, che la mancata sospensione dell’ordinanza di demolizione invocata dall’appellante non poteva aver luogo nel caso di specie in quanto i manufatti in esame risultano, come affermato dalla stessa appellata, non conformi agli strumenti urbanistici vigenti all’epoca dell’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985 nonché realizzati in assenza di titolo abilitativo, in una zona soggetta a vincolo paesaggistico.

Per consolidata giurisprudenza “in sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo […] l’esistenza del vincolo (stesso) va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione” (Cons. di Stato, Sez. IV, 29 novembre 2012, n. 6882).

Nel giudizio in esame sulla censura relativa all’esiguità del termine concesso all’appellante per eseguire la demolizione disposta dal provvedimento comunale n. 136 del 14 gennaio 2005 il Collegio osserva che, come confermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale, il vizio de quo integra gli estremi di una violazione meramente formale del disposto dell'art. 32 del D.P.R. n. 380 del 2001, con la conseguente possibilità per l’odierna appellata di ottemperare all’ingiunzione in un termine non inferiore a quello previsto dalla legge. Peraltro, poiché l’amministrazione non ha demolito l’edificio nel periodo intercorrente tra il trentunesimo e il novantesimo giorno successivo alla notifica dell’ordine di demolizione, e poiché neppure l’appellante lo ha demolito (né durante tale periodo, né successivamente), la relativa censura va considerata inammissibile per difetto di interesse. Dalla natura meramente formale del lamentato vizio discende, poi, che quest’ultimo comunque non possa inficiare la legittimità dell’atto qui in esame (Cons. di Stato, Sez. V, 24 febbraio 2003, n. 986).

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che sotto il profilo sostanziale non può trovare condivisione la valutazione comunale sul rilievo della presenza di diffusi illeciti edilizi nella medesima zona ove è stato realizzato l’immobile oggetto degli impugnati provvedimenti: al contrario, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto esprimersi sul perché la sua demolizione non avrebbe consentito una riqualificazione del territorio. In ogni caso, per la pacifica giurisprudenza “in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno pregresso produce la necessità di una indagine ancor più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento, dei valori tipici dei luoghi” (Cons. di Stato, Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1813).

Osserva il Consiglio di Stato che non può essere accolta tesi, basata sulla ritenuta “autonomia ed indipendenza” delle opere abusive realizzate al piano terra ed al primo piano dell’edificio di proprietà della ricorrente. Deve, infatti, rilevarsi che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, “l’opera edilizia abusiva va identificata, ai fini della concessione in sanatoria, con riferimento all’unitarietà dell’edificio realizzato […] restando irrilevante, ai fini che qui rilevano, il suo preteso frazionamento in distinte porzioni” (Cons. di Stato, Sez. V, 3 luglio 2003, n. 3974, e Sez. V, 3 marzo 2001, n. 122).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente affermato, quanto all’oggetto della valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio, che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29 giugno 1939 n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario» (es. Cons. Stato, VI, 15 marzo 2007, n. 1255). La giurisprudenza afferma anche che il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, che esprime non un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a sua estrema difesa, (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 9) se non comporta un riesame di merito delle valutazioni dell’ente competente, nondimeno impone la valutazione dell’atto di base anche in tutti i profili che possono rappresentare, nelle varie manifestazioni, un eccesso di potere. Tra queste, rileva in particolare il difetto di motivazione, che si ha quando l’ente che rilascia l’atto di base non abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In questo caso gli organi ministeriali annullano l’atto locale per difetto di motivazione e possono indicare – anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere – le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell’intervento edilizio con i valori tutelati (tra gli altri, Cons. Stato, VI, 20 dicembre 2012, n. 6585; Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2012, n. 173; VI, 28 dicembre 2011, n. 6885; VI, 21 settembre 2011, n. 5292).

Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442).

Sulla questione riguardante la tardiva determinazione dei tetti di spesa, l’Adunanza Plenaria, con le decisioni nn. 3 e 4 del 12 aprile 2012, dopo aver ribadito che «i tetti di spesa sono in via di principio indispensabili, date le insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica», ha affermato che «la fissazione dei tetti in corso di anno, pur se apparentemente in distonia con la finalità di programmazione che ne implicherebbe la caratterizzazione preventiva, risulta la conseguenza fisiologica dei tempi non comprimibili che permeano le varie fasi procedimentali previste dalla legge in relazione alla definizione dei fondi all’uopo utilizzabili». Infatti «la fissazione dei tetti di spesa non può prescindere dalla conoscenza del dato finanziario di riferimento e … tale dato risulta definito in modo concreto in corso d’anno», con la conseguenza che, vista detta tempistica, «si appalesa fisiologica la fissazione retroattiva del tetto regionale di spesa anche in una fase avanzata dell’anno». Con l’ulteriore conseguenza (già evidenziata nella precedente Adunanza Plenaria n. 8 del 2006) che «le strutture private, che erogano prestazioni per il Servizio sanitario nazionale nell’esercizio di una libera scelta, potranno aver riguardo - fino a quando non risulti adottato un provvedimento definitivo - all'entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell'anno precedente, diminuite della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie relative all’anno in corso». Di detti principi, la Sezione ha fatto costante applicazione (cfr. III, 5 febbraio 2013, n. 679; 14 dicembre 2012, n. 6432). Dunque, stante la intempestività della fissazione (in qualche misura difficilmente evitabile), l’operatore privato può fare affidamento sul mantenimento del tetto dell’anno precedente, fino a che non disponga di riferimenti più aggiornati - quali quelli derivanti dalle assegnazioni finanziarie intervenute in corso di esercizio e dalle conseguenti scelte di programmazione finanziaria - in grado di orientare le scelte imprenditoriali. La tutela dell’affidamento, si risolve nel fondare la pretesa ad ottenere comunque la remunerazione delle prestazioni extra tetto che, sulla base dei riferimenti disponibili, siano state erogate. A parte ciò, per evitare di dover sottostare ad un tetto che ritiene insufficiente, l’operatore accreditato deve contestare anzitutto i predetti elementi condizionanti, unitamente al tetto. Non va dimenticato che, una volta raggiunto il tetto, non essendovi obbligo di erogare la prestazione, la struttura privata deve avvertire l’utente richiedente ulteriori prestazioni eccedenti il tetto, della non rimborsabilità a carico del SSR delle stesse, e, in caso di indisponibilità a sopportarne il relativo costo, rifiutare la prestazione (o erogarla sopportandone i costi).

Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla osta di compatibilità paesaggistica dell'intervento da eseguire, ancorché connessi, restano due procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo a oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 30 luglio 2012, n. 4312). Ne consegue che l’inammissibilità del ricorso avverso il nulla osta inibisce la riproposizione di tali censure nei confronti del permesso di costruire, risultando diversamente eluso il termine decadenziale. Stesse conclusioni valgono per le censure relative alla proprietà dell’area cortilizia ed all’esistenza sulla stessa di servitù di passaggio. In assenza di prova documentale certa, vale il principio per il quale il permesso in sanatoria non pregiudica i diritti dei terzi, pienamente tutelabili, come pur è stato fatto, dinanzi al giudici civile. Così dicasi anche per il mancato parere della Commissione edilizia comunale: la giurisprudenza della Sezione è nel senso che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il parere della Commissione edilizia comunale, considerata la mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, deve essere considerato facoltativo (Cfr. Consiglio Stato sez. IV, 2 novembre 2009, n. 6784).

L’azione proposta dall’originario ricorrente è di impugnazione di un atto oggettivamente endoprocedimentale (parere tecnico del dirigente in ordine a proposta di lottizzazione) sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nel Comune di Bari, costituisca in realtà l’epilogo provvedimentale. Lo schema proposto è quindi quello proprio dell’arresto procedimentale. Il ricorrente sostiene cioè che non vi debbano o possano essere sviluppi procedimentali ulteriori, con conseguente immediato pregiudizio per la sfera giuridica connessa ai propri interessi pretensivi. Inappropriato è invece il riferimento all’atto soprassessorio, poichè esso per definizione, come già visto, implica successivi sviluppi nel tempo, ai quali rinvia sub conditione. Ciò nondimeno ad avviso del Collegio difettano, in concreto, i presupposti per definire il parere tecnico negativo, un arresto procedimentale; ed è il riferimento alla “prassi” che appare in proposito dirimente. L’arresto procedimentale che astrattamente giustifica ed anzi impone l’immediata azione di annullamento in base all’equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne da in chiave applicativa il giudice. La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo ivi compreso il provvedimento finale è per converso inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento. Dinanzi ad una siffatta prassi, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e condanna a provvedere. Il giudice può certamente conoscere dei contenuti del parere ed anzi può dirsi che quest’ultimo riduca la discrezionalità a tal punto da consentire al giudice l’accertamento della fondatezza o meno della pretesa. L’azione sul silenzio è tuttavia strumentale al provvedere, e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l’amministrazione provvede autonomamente. E’quanto è successo nell’odierno giudizio. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l’improcedibilità. Le conclusioni non muterebbero ove l’azione potesse configurarsi quale impugnazione facoltativa di un atto provvisorio, poiché anche in questo caso la mancata impugnazione dell’atto definitivo determinerebbe l’improcedibilità. La giurisprudenza amministrativa ha infatti costantemente affermato che "la formula - di carattere pretorio - della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente le fattispecie in cui l'atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l'effetto del provvedimento impugnato, ovvero per la intervenuta adozione, da parte dell'amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l'assetto degli intereressi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, ancorché l'atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente."(Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5256; sez IV, 30 luglio 2012, n. 4187). Piuttosto deve darsi risposta alle obiezioni degli appellati in ordine alla conoscibilità del provvedimento amministrativo finale tardivamente depositato. Essi sostengono che il divieto di produzione documentale investa anche i provvedimenti amministrativi; comunque stigmatizzano il comportamento del Comune, il quale avrebbe sostanzialmente posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi. L’obiezione, seppur dettata da comprensibili ragioni di tutela sostanziale, non può essere condivisa. Il Comune ha sia in primo grado che in appello sostenuto la tesi dell’inammissibilità dell’impugnativa in ragione del carattere endoprocedimentale dell’atto gravato e, benché tardivamente, ha dato coerente sfogo provvedimentale alla tesi processuale sostenuta, emanando infine il diniego di approvazione. Il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull’assetto di interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell’azione (l’interesse a ricorrere, che com’è noto deve sussistere al momento della pronuncia), facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire anche a mezzo di semplice dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, può, ed anzi deve, comunque acquisirlo d’ufficio. Da ultimo una qualche considerazione deve pur essere fatta in ordine alla correttezza processuale del comportamento del Comune. Non v’è dubbio che quest’ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l’atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come un diniego di giustizia per il ricorrente. Occorre tuttavia sottolineare che il ritardo è evenienza patologica che può essere efficacemente combattuta in prima istanza unicamente con l’azione di accertamento ed adempimento: e l’adempimento tardivo, anche se di tenore reiettivo, costituisce in questa fase pur sempre un risultato utile in direzione del superamento dell’inerzia. Il pregiudizio, patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria nonchè di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E’ in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto.

Per effetto della sentenza del Tar, impugnata innanzi al Consiglio di Stato la ricorrente fu inquadrata in ruolo come coadiutore, sebbene con decorrenza successiva alla data dell’originaria assunzione. L’oggetto dell'appello è circoscritto al punto di sentenza in cui il Giudice di primo grado ha affermato l’obbligo a carico dell’amministrazione di rinnovare il periodo di prova e, in caso di suo esito positivo, di procedere all’assunzione ex nunc anziché ex tunc. Si tratta di un’affermazione che non e' condivisa dal Consiglio di Stato, per due ragioni. La prima ragione è legata in generale al tradizionale effetto retroattivo delle sentenze di annullamento, che la pronuncia del Tar Lombardia in questione – sempre che la detta affermazione non possa essere derubricata ad un mero obiter dictum - parrebbe contraddire laddove assegna alla sentenza un effetto propulsivo, ai fini del riesame, che nella prassi è frequente riferire alle ordinanze cautelari ma non alle sentenze definitive del giudizio di cognizione (fatte salve alcune tendenze evolutive, peraltro discusse in dottrina). La seconda ragione è più specificamente da rinvenire nella natura del periodo di prova (disciplinato in generale, per quanto attiene al lavoro pubblico, dall’art. 10 del d.p.r. 3/1957), che è controversa nella stessa dottrina giuslavoristica. Secondo l’opinione prevalente, si tratterebbe di una clausola apposta al contratto di lavoro, con valore di elemento accidentale da qualificarsi, a seconda delle diverse ricostruzioni possibili, come condizione risolutiva o sospensiva ovvero come termine incerto. In ogni caso non si ravviserebbero due distinti rapporti, uno provvisorio ed uno definitivo, successivi nel tempo, quanto invece un rapporto unico che deve quindi ritenersi immediatamente instaurato, sebbene caratterizzato da una disciplina particolare nella prima fase, consistente essenzialmente nella diversa regolamentazione del recesso, a seconda che sia esercitato in costanza del periodo di prova oppure successivamente al suo superamento. Da questi duplici rilievi ne consegue che l’annullamento della risoluzione avvenuta durante il periodo di prova, incidendo su di un rapporto lavorativo già instaurato sebbene ancora “precario”, non poteva che comportare, per il noto effetto retroattivo di tale tipo di pronuncia, il ripristino del rapporto ab origine. Il che doveva comportare, nel caso di specie, la decorrenza ai fini giuridici del rapporto di impiego nella posizione di coadiutore amministrativo dalla data dell’originaria assunzione.

Mentre la perenzione ordinaria biennale va configurata quale presunzione assoluta di abbandono del giudizio conseguente ad un comportamento inerte delle parti le quali, per un periodo di oltre due anni, non hanno avuto cura di compulsare la fissazione dell’udienza di merito, presentando la relativa domanda, la perenzione di cui all’art. 9 comma 2, della L. 205 del 2000, proprio in quanto impone alla parte ricorrente – e ad essa soltanto - l’onere di rinnovare l’interesse alla decisione pur in presenza di una già rituale presentazione della domanda di fissazione d’udienza, persegue il diverso obiettivo di introdurre da un lato un meccanismo generalizzato di verifica della sussistenza di un interesse alla decisione e, dall'altro, persegue il contestuale smaltimento dell'arretrato (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2011 n. 6848 e Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2881): e, in tal senso, è indubitabile il rilievo che nella perenzione “speciale” di cui all’art. 9, comma 1, della L. 205 del 2000 assume la circostanza che la domanda di fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso deve essere sottoscritta dalla parte sostanziale, la quale solitamente non firma gli atti del processo, posto che in tal modo il legislatore si è assicurato che proprio la persona che fisicamente dispone dell’interesse dedotto in giudizio valuti l’attuale utilità della statuizione giudiziale, dichiarando direttamente la permanenza del relativo interesse. Va opportunamente segnalato che si rinviene in talune riviste un’errata massimazione di Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2003 n. 5114, secondo la quale “anche ai termini previsti per la perenzione, compresa quella decennale di cui all’ art. 9 della L. 205 del 2000, si applica la c.d. sospensione feriale”: ma dalla lettura del testo integrale della sentenza stessa si evince che la fattispecie ivi segnatamente considerata attiene ad un’ipotesi di perenzione biennale ordinaria, e non già di perenzione speciale decennale. Come correttamente rilevato dallo stesso giudice di primo grado, dinanzi a tale indubbio rilievo dato alla richiesta espressione della permanenza dell’utilità della statuizione giudiziale da parte del personale titolare del relativo interesse e non già da parte del suo patrocinante, l’attività processuale svolta all’interno del termine decennale non può che essere irrilevante (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2003 n. 213, citata nella stessa sentenza impugnata; cfr., peraltro,anche Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2006 n. 1200 che afferma l’irrilevanza in senso contrario di qualsiasi pregresso contegno processuale infradecennale che costituisca espressione della parte ricorrente di una volontà di coltivazione del giudizio; cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2003 n. 5116, secondo la quale il deposito, a’ sensi dell’art. 9, comma 2, della L. 205 del 2000 di una domanda di fissazione di udienza sottoscritta dal patrocinate del ricorrente ma priva della sottoscrizione della parte sostanziale non può per certo conseguire effetto ai fini della perenzione decennale, nel mentre va riguardata come atto utile al fine dell’interruzione della perenzione biennale).

Il Consiglio di Stato ha confermato nel giudizio in esame la sentenza del TAR che ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Fidenza che ha deciso di non ammettere alla consultazione per 1'elezione del Consiglio Comunale di Salsomaggiore Terme (PR) del 26 e 27 maggio 2013 la lista dei candidati denominata "Progetto per Salso". In particolare l’appello proposto avverso detta statuizione non è stato considerato dal Collegio meritevole di positiva valutazione alla stregua delle seguenti considerazioni: a)ad avviso del condivisibile indirizzo interpretativo a più riprese sostenuto da questa Sezione (cfr. sentenze 31 marzo 2012 n. 1889; 16 aprile 2012, n. 2180), il consigliere dell’ente locale esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni ex art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53 esclusivamente nei limiti della propria circoscrizione elettorale e in relazione alle operazioni elettorali dell'ente nel quale opera; b)alla stregua di dette coordinate ermeneutiche, estensibili per identità di ratio anche all’assessore comunale o provinciale, gli organi politici, ai quali in via eccezionale la norma attribuisce questa potestà, possono autenticare le sottoscrizioni esclusivamente nel rispetto dei due requisiti concorrenti della territorialità e della pertinenza della competizione elettorale; c) non assume rilievo in senso contrario la circostanza che il Comune di Salsomaggiore ricada nel territorio della Provincia di Parma in quanto, secondo il rammentato indirizzo ermeneutico al quale la Sezione aderisce, oltre al limite stricto sensu territoriale opera il limite funzionale del diretto coinvolgimento nella competizione dell’ente del quale il consigliere o assessore è organo quale condizione necessaria per radicare l’eccezionale potere di autenticazione delle firme dei presentatori delle liste elettorali a decorrere dal centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature (in tal senso: Cons. Stato n. 2371/2012 cit.); d) deve pertanto considerarsi inefficace, in quanto non conforme al paradigma normativo, l’autenticazione effettuata dall’assessore della Provincia di Parma, con riferimento alle firme di cui alla lista "Progetto per Salso" per le elezioni del Consiglio comunale di Salsomaggiore Terme.

Nel giudizio in esame il ricorrente proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania – Sezione di Salerno contro la Commissione Elettorale Circondariale di Salerno - 1° Sottocommissione Elettorale Circondariale Sez. di Eboli per l’annullamento del verbale n. 43/2013 del 27-4-2013 della suddetta Sottocommissione, con il quale la lista “Città in Comune - Naimoli Sindaco” era stata ricusata dalla consultazione prevista per i giorni 26 e 27 maggio 2013 per il rinnovo del consiglio comunale di Campagna (Salerno). Le ragioni della ricusazione della lista, secondo l’esposizione che ne avrebbe fatto il primo Giudice, risiedevano: a) nella circostanza che “i modelli su cui sono state raccolte le firme…. ancorché cuciti tra loro e spillati sull’atto principale con punti metallici “omega” non garantiscono in modo certo ed univoco il loro collegamento sequenziale - numerico con l’atto principale”; b) nella circostanza che “i singoli modelli in questione …. per 5 di essi risultano essere privi di qualsiasi simbolo, di denominazione di lista, ovvero del candidato alla carica di sindaco, per cui non vi è alcuna certezza in merito alla consapevolezza che numero 83 sottoscrittori elencati nei richiamati 5 moduli, all’atto della sottoscrizione stessa, fossero nella effettiva e piena conoscenza dei nominativi di tutti i candidati e del simbolo di lista che avrebbero sottoscritto”. Il ricorrente, presentatore della lista ricusata, svolgeva, in sintesi, la censura di fondo che, contrariamente a quanto ritenuto dall’Ufficio elettorale, poiché i fogli sui quali erano state raccolte le firme dei sottoscrittori erano tutti collegati tra loro e contigui al modulo principale recante gli elementi prescritti dalla legge, sì da formare con questo un unico documento, la presentazione della lista doveva ritenersi avvenuta nel pieno rispetto dell’art. 28 del t.u. n. 570/1960. La giurisprudenza insegna, invero, che lo scopo voluto dalla norma dell’art. 28 cit. deve reputarsi raggiunto anche quando, pur non insistendo le firme raccolte su un unico foglio, i diversi fogli siano tuttavia collegati stabilmente fra loro, e con quello recante gli elementi prescritti dalla legge, con segni di congiunzione suscettibili di un apprezzamento obiettivo (anche in tal caso, infatti, il modello può considerarsi documentalmente unico, recando i segni inequivocabili della riconducibilità a una predeterminata lista elettorale), allorché, precisamente, le sottoscrizioni siano rese su fogli privi di contrassegno ma pur sempre “collegati” ai fogli recanti il contrassegno mediante spillatura, e purché il collegamento sia assicurato mediante un timbro o una firma (C.d.S., V, 7 novembre 2006, n. 6544; n. 5925\2010; nn. 2552, 2556 e 2557/2011). Il primo Giudice ad avviso del Consiglio di Stato non può essere tuttavia seguito anche nella parte in cui ha fatto applicazione del ricordato orientamento giurisprudenziale alla fattispecie concreta. Giova ricordare che l’art. 3 della legge 25 marzo 1993 n. 81, alla lett. f) del primo comma, prescrive per la presentazione delle liste nei Comuni di popolazione compresa tra i diecimila ed i ventimila abitanti la presenza di sottoscrizioni “da non meno di 100 e da non più di 200 elettori”. Ciò posto, occorre premettere: da un lato, che la produzione eseguita per la lista ricorrente racchiude (unitamente a fogli che, come ha rilevato l’Ufficio elettorale, sono carenti di autenticazione, anche) quattro fogli completi di sottoscrizioni ed autentiche, per complessive 118 firme; dall’altro, che l’Ufficio, pur dando atto che i fogli su cui sono state raccolte le firme sono cuciti tra loro e spillati sull’atto principale con punti metallici (e gli stessi fogli risultano altresì, va notato, collegati mediante timbratura), non ha fornito alcun elemento concreto che possa indurre a dubitare della natura ab origine unitaria del relativo, complessivo modulo. Quanto agli elementi che a supporto della ricusazione della lista sono stati individuati dal primo Giudice e posti a fondamento della sua sentenza (“autenticazioni in calce ai fogli cd. “aggiunti” riferite allo specifico numero di sottoscrizioni contenute nel foglio medesimo con il numero successivamente cancellato; riferimento nell’ultima pagina al numero complessivo di sottoscrizioni, con correzione del numero “7” originariamente indicato e corrispondente al numero di sottoscrizioni presente in tale ultimo foglio”), la Sezione deve escludere che si tratti di elementi significativi nel senso ritenuto dal Tribunale. Poiché ciascuno dei menzionati quattro fogli ha formato oggetto di separata ed apposita autenticazione (in tre giorni diversi), può ritenersi, invero, del tutto fisiologico che in occasione di ogni singola autentica sia stato indicato il numero di sottoscrizioni che ne formavano oggetto. Alla luce di quanto precede, risulta pertanto meritevole di accoglimento l’assorbente rilievo di fondo dell’appellante nel senso dell’illegittimità dell’esclusione, in presenza di fogli (racchiudenti un numero sufficiente di sottoscrizioni) collegati debitamente a quello dotato delle indicazioni prescritte dalla legge, in assenza di indici atti a far revocare in dubbio il carattere unitario del relativo modulo. Per quanto precede l’appello e' stato accolto.

Secondo costante orientamento del Consiglio di Stato le scelte urbanistiche effettuate dal comune in sede di adozione del piano regolatore generale costituiscono valutazioni discrezionali attinenti al merito amministrativo che, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo in sede di giudizio impugnatorio, a meno che non risultino inficiate da errori di fatto o da vizi di grave illogicità, con la precisazione che le osservazioni proposte dai cittadini e/o proprietari nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, non danno luogo a peculiari aspettative, sicché il loro rigetto o il loro accoglimento, di regola, non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali sottesi allo strumento pianificatorio. Le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24) nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo. Mentre, quindi, ai fini motivazionali delle previsioni degli strumenti urbanistici generali, è sufficiente l’esplicitazione dei criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano, che può essere assolta con l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto del piano rielaborato, nei casi particolari, sopra evidenziati, si configura uno specifico e puntuale obbligo motivazionale a carico dell’amministrazione.

La cd. ricostruzione della carriera, quale peculiare esempio di restitutio in integrum, e' stata riconosciuta nei (soli) casi in cui un rapporto di lavoro già in corso fosse stato illegittimamente interrotto, a tutela quindi di interessi oppositivi se non di veri e propri diritti soggettivi; e non anche nelle ipotesi nelle quali il rapporto fosse ancora da instaurare (o fosse ancora del tutto precario) e l’interesse vantato fosse di natura pretensiva o comunque qualificabile alla stregua di un’aspettativa (v., per la distinzione, Cons. St. Ad. Plen. 10/1991 e, più di recente, Cons. St. VI, n. 2735/2008).

Il diniego di riunione di ricorsi connessi non può essere dedotto come vizio procedurale in sé considerato, essendo la relativa decisione dall’art. 70 cod. proc. amm. rimessa alla discrezionalità dell’organo giudicante. Siffatto diniego è, invece, impugnabile solo, se ed in quanto abbia in concreto inciso sul contenuto della sentenza definitiva del processo, in senso sfavorevole alla parte soccombente, la quale è onerata di allegare e dimostrare il nesso causale tra diniego di riunione e ingiustizia della sentenza. Tale onere, nella specie, non è stato assolto dall’odierna appellante, la quale si è limitata ad affermare, in modo apodittico, che “la preliminare decisione del TRGA, oltre a determinare incertezza nei rapporti giuridici, in violazione di elementari regole processuali, è stata fonte di un danno dell’appellante, conseguente al rigetto del ricorso proposto” (v. così, testualmente, p. 19 del ricorso in appello), senza specificare l’incidenza della mancata riunione sull’esito del giudizio ad essa sfavorevole.

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate le censure imperniate sull’assenza del parere di regolarità contabile e sulla necessità che il parere tecnico venisse espresso dal Responsabile per il personale e non dal Segretario comunale, ma per ragioni diverse da quelle poste a base dell’impugnata sentenza (secondo cui il primo non sarebbe necessario non comportando un impegno di spesa, mentre il secondo sarebbe stato correttamente espresso dal Segretario comunale sulla scorta di una non condivisibile esegesi del comma 3 dell’art. 49, t.u. enti locali.).Invero, secondo un consolidato orientamento (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2012, n. 351; sez IV, 22 giugno 2006, n. 3888; n. 1567 del 2001; 23 aprile 1998, n. 670), i pareri in questione rilevano solo sul piano interno, pertanto, la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità.

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha richiamato il chiaro orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4108; Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 221; Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 218), secondo il quale: a) la maggiorazione stipendiale prevista dall'art. 17, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, in favore dei dipendenti comunali che non fruiscono del riposo settimanale o festivo infrasettimanale per particolari esigenze di servizio non spetta ai vigili urbani, il cui servizio è normalmente articolato per turni; b) alla luce delle disposizioni dell'art. 13, in particolare, deve desumersi che, nell'ambito delle citate finalità di servizio per la collettività, è consentita la "rotazione ciclica degli addetti" (comma 2) e la prestazione di lavoro in giorni festivi, nonché in ore notturne (commi 4, 7 e 9); per le disposizioni, inoltre, dell'art. 17 - dettato con riguardo ai casi di "particolari esigenze di lavoro", ma, per questa parte, espressivo di un principio generale di organizzazione degli enti e di riconoscimento dei diritti dei dipendenti - è riconosciuto, poi, il "diritto al riposo compensativo da fruire di regola entro quindici giorni e comunque non oltre il bimestre successivo"; c) sussiste un’incompatibilità assoluta tra la corresponsione dell’indennità ex art. 17 e quella ex art. 13, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268; infatti, la fattispecie regolata dall'art. 17, poiché si riferisce ad esigenze particolari di servizio, non è applicabile ai servizi che ordinariamente devono essere svolti con possibile non fruizione del riposo festivo ordinario, come è quello degli addetti alla polizia municipale; d) d'altra parte, sul piano letterale, si oppone ad una diversa conclusione lo stesso ricordato comma 7 dell'art. 13, sulle "turnazioni", perché dispone che le maggiorazioni ivi stabilite sostituiscono qualsiasi altra indennità di turno, e perciò anche quelle connesse con le particolari esigenze contemplate dal successivo art. 17, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268.

La circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell’assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate in loco, non solo non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche (giusta delibera comunale n. 57 del 1969), ma, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, non è in grado di assumere alcun significato nella vicenda in esame, i cui elementi significativi sono l’esistenza di una strada vicinale iscritta come tale nell’elenco delle strade comunali, l’uso da parte della collettività uti cives, la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse per il collegamento con la pubblica via del santuario dell’acqua nera e l’interruzione e trasformazione da parte del ricorrente, proprietario di suolo confinante, a mezzo la realizzazione sull’area stradale di opere edilizie abusive (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2012, n. 3531; sez. V, 4 febbraio 2004, n. 373; sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5692; Cass. civ., sez. II , 10 ottobre 2000, n. 13485; 7 aprile 2000, n. 4345; Sez. I, 3 ottobre 2000, n. 13087, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d) c.p.a.).

La questione centrale della presente controversia riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’erronea applicazione della suddetta disposizione da parte della stazione appaltante che non aveva esclusa la ricorrente dalla gara, malgrado avesse reso falsa dichiarazione in ordine a detto requisito. L’art. 38, comma 1, lettera f) nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni, degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante” comprende due ipotesi, l’una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e l’altra che riguarda la negligenza professionale anche in rapporti con altre amministrazioni. La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra per l’appunto nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità che non si registra nel caso di specie (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500; 14 aprile 2008, n. 1716; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2245; determinazione Autorità di vigilanza n. 1 del 2010 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

Sostiene l’appellante che nel vicenda in esame sussisterebbero i requisiti per beneficiare della gratuità della concessione edilizia. L’assunto ad avviso del Consiglio di Stato è infondato. In ordine alla gratuità degli interventi in zona agricola, l’art. 9, comma 1, lett. a) della l. n. 10 del 1977 (oggi art. 17, co. 3, lett. a), t.u.edilizia), rinviando all’art. 12 della l. 9 maggio 1975, n. 153 (successivamente abrogato dall’art. 1 del d. lg. 29 marzo 2004 n. 99 a sua volta modificato dall’art. 1 d. lg. 27 maggio 2005, n. 101), prevede una duplice condizione: a) che la zona di intervento abbia nello strumento urbanistico destinazione agricola; b) che l’intervento sia funzionale allo sfruttamento agricolo del fondo. Non è sufficiente quindi la destinazione agricola dell’area interessata dalla costruzione, essendo, invece, necessaria la concorrenza della destinazione della costruzione allo sfruttamento del fondo che presuppone la qualità soggettiva del richiedente, di imprenditore agricolo a titolo principale. In ordine al requisito soggettivo, poi, la giurisprudenza è univoca nell’interpretazione restrittiva della norma, sì da delimitarne l’ambito esclusivamente all’imprenditore agricolo a titolo principale ai sensi dell’art. 12, l. 9 maggio 1975, n. 153 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 1990, n. 682; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 3 ottobre 2005, n. 1533; Palermo, sez. I, 15 luglio 2004, n. 1554). La gratuità della concessione edilizia è, dunque, prevista ove concorrano qualità soggettive del richiedente, che deve essere imprenditore agricolo a titolo principale, e qualità oggettive del fabbricato da erigersi. Nel caso non sussistevano tali requisiti soggettivi, in disparte ogni considerazione sul tipo di costruzione, consistente nell’ampliamento di una villa residenziale destinata ad abitazione permanente, che per struttura è ben lontana da potersi ritenere destinata a scopi agricoli. Quanto all’asserita applicabilità della esenzione al fabbricato da destinare ad abitazione dell’imprenditore agricolo, in disparte la questione di principio sull’ammissibilità della interpretazione estensiva di una norma derogatoria, nel caso non poteva trovare ingresso l’esenzione non avendo mai la ricorrente provato la qualità di imprenditore agricolo ai sensi della richiamata l. n. 153 del 1975, che deve coesistere con la destinazione dell’intervento alla destinazione agricola. In conclusione, il Sindaco legittimamente ha richiesto il pagamento degli oneri contemplati dall’art. 3 della l. 28 gennaio 1977, n. 10 per il rilascio della concessione edilizia in questione, in mancanza di allegazione da parte dell’istante della documentazione attestante il possesso dei requisiti per beneficiare di siffatta esenzione (in termini, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 1990, n. 682).

La stipula del contratto preliminare, ed invero nemmeno quella del contratto definitivo, non escludono affatto la legittimazione, della stazione appaltante, all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. C. di S., V, 7 settembre 2011, n. 5032, ha infatti stabilito che “il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto”; “non può accogliersi la tesi propugnata dalle appellanti secondo cui le sole (peraltro pacifiche) circostanze dell’intervenuta stipulazione del contratto e della sua attuale esecuzione, costituirebbero elementi sufficienti ad escludere nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice amministrativo e a radicare quella del giudice ordinario. Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti.”

Ai sensi dell’art. 21 octies della legge 7 agosto1990, n. 241, il carattere doveroso della determinazione di annullamento d’ufficio esclude la rilevanza delle censure di incompetenza e di insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento e di quello di revoca del finanziamento (in termini C. di S., V, 15 novembre 2012, n. 5772). In tale situazione, nemmeno può essere dato rilievo all’affidamento ingenerato nell’appellante, in quanto al momento dell’adozione del provvedimento di autotutela il contratto definitivo non era stato stipulato, per cui le rispettiva posizioni non si erano ancora definitivamente consolidate. E’ di conseguenza applicabile il principio (dettato da C. di S., V, 28 maggio 2012, n. 3132, nonché 5032 del 2011 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo il quale l’interesse pubblico a non procedere ad illegittime attribuzioni di denaro pubblico prevale sull’aspettativa dei potenziali destinatari ad ottenere un beneficio illegittimo, come per altro sancito espressamente dall’art. 1, co. 136, l. n. 311 del 2004.

Vengono in trattazione dinanzi al Consiglio di Stato gli appelli proposti dall'Agenzia del Demanio avverso le decisione del TAR che in sede di ottemperanza di sentenze del Giudice del Lavoro hanno disposto:- di provvedere alla reintegrazione in servizio del ricorrente illegittimamente licenziato, - di corrispondere le retribuzioni maturate <>; - di corrispondere al ricorrente la somma di € 61,225,01 a titolo di differenze retributive e TFR, oltre agli accessori di legge e alle spese di giudizio liquidate dal Tribunale di Brindisi nella somma di € 2.000,00 (di cui 1.000,00 per onorari), oltre ad IVA e CAP, come per legge. Con un unico profilo fondamentale di censura comune a tutti gli appelli, l’Agenzia del Demanio – che comunque ha provveduto al pagamento delle somme per il periodo di sua pertinenza - ha eccepito in estrema sintesi che il Tar non avrebbe tenuto conto della sopravvenienza del D.L. n. 4/2010 con cui è stata istituita l'Agenzia nazionale per l'amministrazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata. Di conseguenza l’Agenzia del Demanio appellante non avrebbe avuto più alcuna competenza a provvedere sull’istanza di assunzione, per cui sarebbe nell’impossibilità giuridica di adempiere all’ordine del giudice. Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato l’assunto nei sensi che seguono. In primo luogo deve osservarsi che, successivamente alla pubblicazione in data 14 gennaio 2010 delle sentenze del Tribunale del Lavoro, era intervenuto il fatto nuovo della modifica delle competenze in materia, conseguente dell’emanazione del D.L. 4-2-2010 n. 4 (conv. in L. n.50/2010; oggi sostituito dagli artt. 110 e segg. del D.Lgs. 6-9-2011 n. 159) che ha istituito l'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, con personalità giuridica di diritto pubblico e con autonomia organizzativa e contabile. Tale fatto sopravvenuto è rilevante in quanto se, ai sensi dell’art. 114,I° co. del c.p.a. l’azione ” … si propone… a tutte le altre parti del giudizio…definito dalla sentenza …”, ciò non toglie che possa essere richiesta l’ottemperanza di una sentenza pronunciata nei riguardi di un’altra amministrazione in precedenza competete. A tal fine è però indispensabile che la notifica della sentenza di cui si chiede l’esecuzione sia previamente effettuata anche all’amministrazione nelle more divenuta competente. A tale adempimento si riconnette infatti la conoscenza della situazione di doverosità il cui mancato rispetto legittima il ricorso al Giudice: la rituale notificazione delle sentenze costituisce quindi un momento processualmente indispensabile, a pena di inammissibilità della domanda giudiziale di ottemperanza. In tali ipotesi infatti il diritto di difesa in tutti gli stati e gradi del giudizio, impone la necessaria completezza “ab initio” del contraddittorio. Per questo nel caso in esame non può farsi applicazione del’art.105, I co., che presuppone un contradditorio processuale mancante, mentre qui si era in presenza della richiesta di esecuzione di sentenze “inter alios”, le quali erano totalmente carenti “ab origine” del presupposto processuale necessario della coazione diretta agli obblighi nascenti dal giudicato. Al riguardo la norma (oggi consacrata nel secondo comma dell'art. 27 c.p.a.) che consente la notificazione del ricorso ad uno solo dei soggetti che ne hanno titolo, e fa salva la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti dei restanti soggetti, ha un ambito circoscritto ai soli controinteressati privati, e non concerne le pubbliche amministrazioni che sono invece contraddittori necessari nei casi in cui la richiesta impatti immediatamente sulla relativa sfera di attribuzione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 7 Settembre 2011 n.5028). La predetta Agenzia per l'amministrazione dei beni sequestrati costituiva l’originario contraddittore necessario, in quanto la specifica competenza in materia era stata trasferita successivamente alle decisioni del giudice ordinario ma antecedentemente all’introduzione dei giudizi innanzi al TAR per ottemperanza. In conseguenza preliminarmente all’introduzione del gravame per la relativa esecuzione, le sentenze del Tribunale del Lavoro avrebbero dovuto essere ritualmente notificate al nuovo soggetto, il quale doveva pregiudizialmente essere onerato all’adempimento di pronunce conseguenti a giudizi cui era stata estranea, ma che avevano un effetto diretto ed immediato nella sua sfera di competenza istituzionale. In definitiva, la sentenza è errata in quanto l’intimata Agenzia del Demanio al momento di presentazione del ricorso era già un soggetto processuale ormai estraneo al dovere di conformarsi al giudicato; mentre la subentrante Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati, né risultava essere oggetto di notifica della sentenza del Tribunale del Lavoro e né era comunque stata evocata nel primo giudizio.

(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2598)

 

 

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Il principio di stretta democraticità nella nomina dei rappresentanti delle diverse categorie economiche all’interno del Comitato Portuale esige che tale organo collegiale costituisca l’espressione più immediata dei soggetti che operano all’interno del contesto territoriale di riferimento, con la conseguenza che la misura della rappresentatività delle organizzazioni nazionali di categoria, chiamate alla designazione, deve essere comunque verificata in sede locale (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2000 n. 646).

Il Ministro ben può esercitare il proprio potere di vigilanza, anche attraverso la rimozione d’imperio degli organi direttivi dell’Autorità portuale e la successiva nomina di organi straordinari, ancorché al di fuori delle due ipotesi espressamente indicate all’art. 7 anzidetto (ossia in dipendenza dell’inutile decorso del termine previsto per l’approvazione del P.O.T. - Piano operativo triennale e qualora il conto consuntivo evidenzi un disavanzo; con la novella introdotta per effetto dell’art. 8-bis del D.L. 30 dicembre 1997 n. 457 convertito in L. 27 febbraio 1998 n. 30 era stata soppressa un’ulteriore e previgente ipotesi di commissariamento in dipendenza del mancato raggiungimento degli obiettivi fissati dal P.O.T.), costituendo tale potere esplicazione dei cosiddetti “poteri impliciti” che l’ordinamento attribuisce alla Pubblica Amministrazione, pur in difetto di una esplicita previsione di legge. A tale riguardo, autorevole fondamento alla teoria dei “poteri impliciti” si rinviene nella sentenza di Corte Cost., 20 gennaio 2004 n. 27, laddove si afferma che “il potere di nomina del Commissario straordinario costituisce attuazione del principio generale, applicabile a tutti gli enti pubblici, del superiore interesse pubblico al sopperimento, con tale rimedio, degli organi di ordinaria amministrazione, i cui titolari siano scaduti o mancanti. Tale potere non è esercitabile liberamente”. Il giudice di primo grado ha inoltre evidenziato che lo stesso giudice delle leggi si è pure pronunciato con specifico riferimento alla vigilanza sulle Autorità portuali, affermando che al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti - al quale per l’appunto compete la nomina del Presidente dell’Autorità Portuale, all’esito del procedimento di intesa “forte” disciplinato dall’art. 8 della L. 84 del 1994 - spetta il potere di nomina del relativo Commissario straordinario, per assicurare “il soddisfacimento delle esigenze di continuità della azione amministrativa ed impedire stasi connesse alla decadenza degli organismi ordinari”, e che anche l’adozione dell’atto di commissariamento presuppone l’avvio e lo sviluppo di trattative volte a raggiungere l’intesa, in termini di “leale cooperazione” tra i soggetti pubblici coinvolti (cfr. sul punto Corte Cost., 27 luglio 2005 n. 339)....nella materia dei porti, l’equilibrio tra poteri statali e regionali è sintetizzato proprio nella figura del Presidente dell’Autorità Portuale, posto che “in tale contesto, secondo il giudice costituzionale …va inquadrata la previsione normativa circa la spettanza al Ministro del potere di nomina del Presidente dell’Autorità portuale, previsione che armonicamente si inserisce nel complesso quadro, descritto dalla legge statale, nel quale si iscrivono, in particolare, i compiti attribuiti al Presidente (coordinamento delle attività svolte nel porto dalle Pubbliche Amministrazioni, nonché coordinamento e controllo delle attività soggette ad autorizzazione e concessione, e dei servizi portuali; amministrazione delle aree e beni del demanio marittimo; autorizzazione delle operazioni portuali e concessione di aree e banchine; potere di indire, presiedendola, una conferenza di servizi con le Amministrazioni interessate a lavori di escavazione e manutenzione dei fondali, etc.). Il Presidente dell’Autorità Portuale, in definitiva, è posto al vertice di una complessa organizzazione che vede coinvolti, e soggetti al suo coordinamento, anche organi schiettamente statali (egli presiede, tra l’altro, il Comitato portuale del quale fanno parte il Comandante del porto e, in rappresentanza dei Ministeri delle Finanze e dei Lavori pubblici, un dirigente dei servizi doganali ed uno dell’ufficio speciale del genio civile), e gli è assegnato un ruolo fondamentale, anche di carattere propulsivo, perché il porto assolva alla sua funzione di rilevanza internazionale o nazionale, comunque interessante l’economia nazionale”.

Nel giudizio in esame il giudice di primo grado ha rilevato che in via del tutto erronea l’Amministrazione comunale ha nella specie imposto ad un Condominio di far eseguire tutte le necessarie opere provvisorie per eliminare una situazione di pericolo, di fatto ignorando che la formazione delle voragini lungo nella notte tra il 22 ed il 23 settembre 2009 doveva piuttosto essere ricondotta alle perdite idriche dalla condotta ARIN, come protrattesi fino a provocare l’apertura delle voragini e la rottura dei condotti della fognatura e dell’acquedotto. Il Condominio ha, dunque – sempre secondo il T.A.R. - inequivocabilmente subito dei danni che sono riconducibili alla responsabilità dell’Amministrazione comunale e - comunque di soggetti terzi ad essa collegati - ossia ARIN, alla quale semmai doveva essere intimata, per quanto di propria spettanza, l’esecuzione dei lavori necessari e, nondimeno, l’Amministrazione comunale ha fatto obbligo al Condominio di eseguire opere su aree comunque sottratte alla sua responsabilità e omettendo – per di più – di far carico all’effettivo responsabile della effettuazione delle opere indispensabili a restituire permanente stabilità al fabbricato. L’Amministrazione comunale dinanzi al Consiglio di Stato ha invocato a conforto della propria tesi il precedente costituito dalla sentenza n. 820 dd. 15 febbraio 2010 n. 820, resa dalla Sezione V di questo giudice d’appello e con la quale è stato deciso in senso ad essa favorevole un ricorso proposto dal proprietario di un fabbricato minacciato da evento franoso conseguente a distacco di materiale da un costone sovrastante al fabbricato medesimo e al quale l’Amministrazione comunale aveva ingiunto di “far eseguire ad horas gli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo … per la pubblica e privata incolumità”, con obbligo di produrre entro dieci giorni un certificato unico di iscritto ad albo professionale dal quale risultasse l’eliminazione del detto pericolo. La sentenza emanata dal giudice d’appello ha peraltro accolto in tale diverso contesto le ragioni del Comune di Napoli in dipendenza della necessaria celerità della messa in sicurezza dell’edificio, a prescindere dall’accertamento delle responsabilità per la situazione venutasi a creare, “essendo indubbio infatti, che per l’esecuzione di siffatto accertamento occorrerebbero in linea di massima, e segnatamente in quello in trattazione, tempi prolungati incompatibili con l’urgenza di garantire la sicurezza del sito. In questo senso, peraltro, è l’orientamento giurisprudenziale in materia, il quale, mentre nei casi di cui agli artt. 14 e 17 del D.L.vo 22 gennaio 1997 in tema di bonifica e ripristino ambientale (ulteriori rispetto alla mera messa in sicurezza) di siti oggetto di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti e di inquinamento richiede l’accertamento quanto meno della corresponsabilità anche omissiva del proprietario del suolo e, rispettivamente, della responsabilità per l’inquinamento, nel caso di misure urgenti consente di prescindere dalla verifica delle responsabilità proprio per le suesposte ragioni di estrema celerità correlate all’esigenza di rimuovere la situazione di grave pericolo(cfr., sulla diversità della disciplina nelle due ipotesi, Cons. St., Sez. VI, 5 settembre 2005 n. 4525)”. Ad avviso di questo Collegio il presente caso, per quanto detto sopra, risulta peraltro diverso proprio in quanto la situazione di pericolo immediato risulta superata e – per di più – l’esito di una consulenza tecnica d’ufficio incontrovertibilmente riconosce la responsabilità di quanto avvenuto all’incuria sia dello stesso Comune, sia di ARIN, sicché risulta ingiusto, nella presente fattispecie, obbligare tout-court il soggetto danneggiato ad eseguire i lavori a proprie spese senza prefigurare alcuna responsabilità da parte dell’Amministrazione Comunale e dell’ARIN e – per di più – anche in ambiti sottratti alla disponibilità del soggetto medesimo, quali inoppugnabilmente sono il sottosuolo e le sue cavità. In dipendenza di ciò, pertanto, l’Amministrazione comunale è tenuta a riesercitare la propria azione amministrativa mediante l’adozione di un ulteriore suo provvedimento, valutando ivi, in conformità dell’esito della consulenza tecnica d’ufficio acquisita nel corso del primo grado di giudizio e anche in dipendenza della situazione in concreto ad oggi esistente, le opere che devono essere effettivamente realizzate ai fini della definitiva messa in sicurezza dell’edificio, specificando che per l’esecuzione delle stesse sarà dato a sua cura accesso al sottosuolo e alle sue cavità e – altresì - considerando, in dipendenza della dinamica degli eventi così come emergente dalla consulenza tecnica d’ufficio e d’intesa con ARIN (ovvero con il nuovo soggetto societario partecipato dallo stesso Comune e medio tempore subentrato alla medesima ARIN), l’assunzione di una responsabilità ai fini del rimborso dei lavori medesimi entro una previsione di spesa concordata tra tutte le parti.

Con la sentenza dell’Adunanza plenaria 29 luglio 2011 n. 15 il Consiglio ha posto fine al dibattito sulla natura dei titoli abilitativi non provvedimentali in edilizia laddove, a seguito di un’attenta ricostruzione delle diverse posizioni sostenute, raffrontate al quadro normativo in evoluzione, si è affermato che “la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge”. Tale lettura, in senso non provvedimentale, è stata peraltro immediatamente fatta propria dal legislatore, il quale, introducendo il comma 6 ter dell’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi” tramite l'articolo 6, comma 1, lettera c), del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, ha espressamente qualificato affermato che tali atti come “non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”. In questo senso, appare consequenziale e condivisibile la ricostruzione della natura del silenzio tenuto dall’amministrazione (sempre come ritenuto dalla citata Consiglio di Stato ad. plen. 29 luglio 2011 n. 15), per cui “il passaggio del tempo non produce un titolo costitutivo avente valore di assenso ma impedisce l'inibizione di un'attività già intrapresa in un momento anteriore”. In tal modo, appare chiaro che l’efficacia del titolo formatosi in base all’atto del privato (rectius, la modalità abilitativa alla realizzazione dell’intervento edilizio) si determina indipendentemente dal mancato esercizio del potere di interdizione da parte della pubblica amministrazione, trattandosi di fattispecie che operano su piani giuridici diversi.

E' insito nel “sistema” ordinamentale proprio delle Forze Armate il principio in forza del quale la progressione di carriera è legata alla permanenza in servizio del personale interessato, posto che le promozioni sono disposte non soltanto nell’interesse del personale, ma anche – e soprattutto – dell’Amministrazione militare (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2007 n. 1970), con la conseguenza che la deroga al principio medesimo non può che essere circoscritta a casi ben specifici e da disciplinare in modo rigorosamente unitario tra loro, e non potendo quindi – a fronte di un indiscutibilmente comune evento risolutivo del servizio – distinguersi tra coloro che hanno già acquisito il titolo alla promozione, salva la valutazione di idoneità effettuata a posteriori, in quanto colpiti da eventi sfavorevoli successivamente al loro inserimento nell’aliquota, e coloro per i quali l’evento comportante la cessazione dal servizio è viceversa intervenuto nello stesso anno di maturazione del requisito e sia stato ostativo all’inserimento nell’aliquota.

La notificazione del ricorso eseguita in un luogo diverso da quello prescritto, ma non privo di un astratto collegamento con il destinatario dell’atto, determina la nullità non già dell’impugnazione in senso sostanziale, bensì della sola sua notificazione, la quale pertanto resta sanata con effetto ex tunc qualora la parte appellata si costituisca comunque in giudizio

Come già diffusamente esposto nella sentenza del Consiglio di Stato del 28 maggio 2012 n. 3159 - quanto al concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, lo stesso, anche con riferimento alla previgente disciplina, non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale. Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” - il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale - è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso. Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi. In tali sensi, è rilevante osservare che l’ordinamento prevede l’istituto dei “motivi aggiunti”, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta. Ciò comprova la fondatezza dell’interpretazione resa della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione. Ed infatti, se tale “piena conoscenza” dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale. In altre parole, solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe – diversamente opinando - un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall’atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell’atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva. Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la “piena conoscenza” indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all’interessato, di percepire la lesività dell’atto emanato dall’amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile – quanto alla sussistenza dell’interesse ad agire - l’azione in sede giurisdizionale. Ogni aspetto attinente al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, ritenuto lesivo, ovvero di atti endoprocedimentali ritenuti illegittimi, incide su profili di legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, e quindi sui presupposti argomentativi della domanda di annullamento. Ma, come si è detto, la possibilità di sottoporre al giudice ulteriori motivi di doglianza, sui quali fondare e/o rafforzare la domanda di annullamento, non è preclusa dall’ordinamento, proprio per il tramite della previsione dei citati motivi aggiunti.

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del giudice di prime cure laddove dichiarava l’irricevibilità del ricorso presentato dalla societa esclusa dalla gara in ragione del decorso del termine decadenziale di trenta giorni, da computare considerando quale dies a quo la data della seduta in cui l’esclusione è stata comunicata ai rappresentanti della società. In particolare il Consiglio di Stato ha rilevato che la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

In base al regolamento professionale di cui r.d. n. 274/1929, e precisamente l’art. 16, lett. m), il geometra può essere incaricato di progettare “modeste costruzioni civili”, laddove, ai sensi dell’art. 1 del r.d. n. 2229/1939 (“Norme per la esecuzione di opere in conglomerato cementizio semplice od armato”), la progettazione delle opere comportanti l’impiego di tale tecnica costruttiva, “la cui stabilità possa comunque interessate l’incolumità delle persone”, è riservata agli ingegneri o agli architetti. In aderenza al dato normativo in questione, che si impernia dunque sul pericolo per l’incolumità pubblica, ancora di recente questo Consiglio di Stato ha ricordato che è inibita al geometra la progettazione di opere in cemento armato a destinazione abitativa strutturate su più piani (Sez. IV, sentenza 14 marzo 2013 n. 1526). Su posizioni non dissimili si pone l’incontrastata giurisprudenza della Cassazione. Secondo il giudice di legittimità, la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili è circoscritta alle costruzioni in cemento armato con destinazione agricola, in quanto non richiedenti particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per la incolumità delle persone, mentre per le costruzioni civili con struttura portante in cemento armato, ancorché di modeste dimensioni, ogni competenza è riservata ad ingegneri ed architetti (da ultimo: Sez. II, 2 settembre 2011, n. 18038; in precedenza: 30 marzo 1999, n. 3046; 21 dicembre 2006, n. 27441; 7 settembre 2009, n. 19292). Nelle sentenze ora citate la stessa Cassazione ha anche precisato, per rispondere alle difese svolte sul punto dagli appellati, che la legge n. 1086/1971 (“Norme per la disciplina delle opere di conglomerato cementizio armato”), non ha innovato la ripartizione di competenze tra geometri da una parte ed architetti ed ingegneri dall’altra quale definita dai citati testi legislativi del 1929, ma la ha semplicemente recepita. Il TAR nella fattispecie in esame non si è attenuto a questo indirizzo, enucleando un criterio di carattere quantitativo, vale a dire la cubatura dell’edificio, sfornito di base normativa, risultando invece, sulla scorta di tali rilievi, evidente che l’edificio realizzato non potesse, per caratteristiche costruttive e destinazione, essere progettato da un geometra.