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ORGANI
GAZZETTA AMMINISTRATIVA
2016

Direttore:
Enrico Michetti
 
Presidente Onorario:
Pasquale de Lise
PRESIDENTE EMERITO DEL CONSIGLIO DI STATO
 
Pres. Consiglio Scientifico:
Alberto Romano
 
Vice Pres. Vicario del Consiglio Scientifico:
Amedeo Speranza
 
Comitato dei Saggi:
Ignazio Francesco Caramazza
AVVOCATO GENERALE EMERITO DELLO STATO
 
Antonio Fazio
GOVERNATORE EMERITO DELLA BANCA D'ITALIA
 
Luigi Giampaolino
PRESIDENTE EMERITO DELLA CORTE DEI CONTI
 
Andrea Monorchio
RAGIONIERE GENERALE DELLO STATO EMERITO
 
Antonio Naddeo
CAPO DIPARTIMENTO AFFARI REGIONALI
 
Filippo Patroni Griffi
PRESIDENTE DI SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
 
Sergio Santoro
PRESIDENTE DI SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
 
Alberto Stancanelli
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
 
Direttore Generale:
Valentina Romani
 
Vice Direttore Generale:
Angelo Domini
 
Responsabile Coordinamento Attività:
Emanuele Riccardi
 
Responsabile Media e Social Media:
Paolo Romani
 
Responsabile Organizzazione:
Filippo Gai
 
Responsabile Relazioni Esterne:
Angelo Miele
 
Responsabile Osservatorio Enti Locali:
Franco Bianchi
 
Responsabile Osservatorio Anticorruzione:
Giovanni Tartaglia Polcini
 
Responsabile Osservatorio Penale:
Luca Petrucci
 
Resp. Osservatorio di Diritto Pubblico dell'Economia:
Roberto Miccu
 
Resp. Osservatorio Società Pubbliche:
Roberto Diacetti
 
Vice Direttori Rivista:
Paolo Pittori, Rodolfo Murra, Domenico Tomassetti, Federico Mazzella, Stefano Olivieri Pennesi, Salvatore Napolitano, Anna Cinzia Bartoccioni, Antonio Cordasco
 
Segretari Consiglio Scientifico:
Fulvio Pastore, Massimo Mari, Elisa Scotti
 
Consiglio Scientifico:
PROFESSORI ORDINARI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO E PUBBLICO
Vicente Alvarez Garcìa
Enzo Baldini
Rodolfo Carlos Barra
Antonio Bartolini
Salvatore Bellomia
Raffaele Bifulco
Andrea Biondi
Roberto Caranta
Agatino Cariola
Paola Chirulli
Alfredo Contieri
Guido Corso
Francesco De Leonardis
Enrico Follieri
Fabio Francario
Carlo Emanuele Gallo
Alejo Hernandez Lavado
Vincenzo Caputi Iambrenghi
Giovanni Leone
Fiorenzo Liguori
Emanuele Lobina
Stelio Mangiameli
Bernardo Giorgio Mattarella
Fabio Merusi
Roberto Miccù
Nino Paolantonio
Roberto Cavallo Perin
Paola Piras
Aristide Police
Emilio Paolo Salvia
Salvatore Raimondi
Filippo Satta
Antonio Romano Tassone
Dimitris Xenos
 
 
Senato della Repubblica - Area Riservata
Monopoli di Stato - Area Riservata
Autorità Portuali - Area Riservata
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LA RASSEGNA DEL DIRETTORE

 
mercoledì 20 luglio 2016 14:15

Conferimento incarichi dirigenziali e giurisdizione: termini dimezzati per l'appello al Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3262

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Avevano proposto ricorso dinanzi al TAR per la Campania invocando l'annullamento della delibera della Giunta della Regione Campania n. 731/2012 avente ad oggetto “Avvocatura regionale-adempimenti” e con ricorso per motivi aggiunti l’annullamento della deliberazione della Giunta della regione Campania n. 308/2014 avente ad oggetto l’interpello per il conferimento di incarichi dirigenziali. L’adito tribunale, con la sentenza poi impugnata, ha declinato la giurisdizione a favore del giudice ordinario, rilevando che la res iudicandaverte su un selezione interna per titoli tra pubblici dipendenti finalizzata non alla nomina a un posto o alla progressione verticale, bensì all’attribuzione di mansioni di pertinenza di coloro che sono in possesso della medesima qualifica (c.d. passaggio orizzontale); sicché tale selezione non consiste in un concorso pubblico, né in un concorso interno per la progressione verticale, non incidendo sulla posizione di ruolo dei controinteressati, che rimane immutata. Inoltre, si tratta del conferimento di incarichi dirigenziali attribuite dall’art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001 alla giurisdizione del giudice ordinario. Impugnata la sentenza, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato con pronuncia del 20 luglio 2016 n. 3262 ha dichiarato l'appello irricevibile per tardività affermando che: "Occorre rilevare che, una volta emessa la sentenza da parte del primo giudice, la disciplina in sede d’appello segue un autonomo procedimento segnato anche dal tenore della sentenza adottata in primo grado. Pertanto, nel caso di sentenza declinatoria della giurisdizione il procedimento è quello della camera di consiglio ai sensi dell’art. 87 c.p.a. Altrimenti dovrebbe ritenersi che la disciplina del procedimento seguita in primo grado vincoli anche quella del grado d’appello, ma questa conclusione è smentita non solo dai richiami letterali presenti negli artt. 87 e 105 c.p.a., ma anche dalla presenza di discipline differenziate tra il primo e secondo grado ad esempio nel giudizio elettorale o in quello in materia di contratti pubblici. Deve, pertanto, confermarsi l’orientamento granitico di questo Consiglio secondo il quale nel giudizio d'appello proposto contro la sentenza di primo grado declinatoria della giurisdizione, si applica, ai sensi dell'art. 105, comma 2, D. Lgs. n. 104/2010 (CPA), il procedimento in camera di consiglio previsto dall'art. 87, comma 3, CPA, a norma del quale, tra l'altro, tutti i termini (tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti) e dunque incluso quello per proporre appello, sono dimezzati (cfr. ex plurimis, Cons. St. Sez. III, 7 luglio 2015, n. 3389).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3262

 
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Avevano proposto ricorso dinanzi al TAR per la Campania invocando l'annullamento della delibera della Giunta della Regione Campania n. 731/2012 avente ad oggetto “Avvocatura regionale-adempimenti” e con ricorso per motivi aggiunti l’annullamento della deliberazione della Giunta della regione Campa ... Continua a leggere

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mercoledì 20 luglio 2016 13:59

Gare pubbliche: la richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA, che comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle gare senza soluzione di continuità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3270

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La Quinda Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 20 luglio 2016 n. 3270 ha affermato che la richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA, la quale comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità. “Ciò in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori” (così l’impugnata sentenza). A quanto sopra può aggiungersi che il procedimento di rinnovo si sostanzia in un’istruttoria a più ampio raggio, che coinvolge oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale (si veda art. 77, comma 5), anche elementi ulteriori rispetto a quelli da valutare ai fini di quest’ultima. Sarebbe, quindi, illogico attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica. In definitiva ritiene il Collegio che, ove l'impresa richieda tempestivamente la verifica quinquennale, non vi sia soluzione di continuità nella propria qualificazione, per cui essa può, nelle more, partecipare alle pubbliche gare. Invero, la valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l'attestazione che l'impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione. Pertanto, il rinnovo, così come la verifica, di una SOA hanno effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa al momento del rilascio della prima attestazione; ciò vale anche per il periodo intertemporale tra due certificazioni SOA: il rilascio di un nuovo attestato SOA, in fatto, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da un data ad un'altra, ma anche che l'impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21/6/2013, 3397). Alla luce di quanto sopra non ha alcuna rilevanza che il procedimento per la verifica e quello per il rinnovo si differenzino tra loro.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3270

 
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mercoledì 20 luglio 2016 13:51

Anomalia dell'offerta: la discrezionalità delle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3271

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Nel giudizio in esame le imprese facenti parte del raggruppamento censurano la decisione assunta dal seggio di gara alla prima seduta di sottoporre a verifica di anomalia la loro offerta. Le appellanti principali sostengono che la decisione sarebbe immotivata e che sarebbe pertanto violato l’art. 86, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tenore del quale la facoltà in esso prevista di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta può essere esercitata «in base ad elementi specifici», nel caso di specie non risultanti dal verbale. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 20 luglio 2016 n. 3271 ha richiamato l'orientamento ormai ampiamente consolidato a tenore del quale l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274). La Sezione ritiene quindi di dovere dare continuità a questo orientamento, il quale si fonda sul rilievo che la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare. Le valutazioni che sottostanno alla scelta di procedere a verifica costituiscono quindi una tipica manifestazione del merito amministrativo, suscettibile di essere sindacato in sede di giurisdizione di legittimità quando siano evidentemente arbitrarie e non rispondenti alla causa tipica del potere

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3271

 
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Nel giudizio in esame le imprese facenti parte del raggruppamento censurano la decisione assunta dal seggio di gara alla prima seduta di sottoporre a verifica di anomalia la loro offerta. Le appellanti principali sostengono che la decisione sarebbe immotivata e che sarebbe pertanto violato l’art. 8 ... Continua a leggere

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mercoledì 20 luglio 2016 13:40

Aggiudicazione: l'annullamento in autotutela per mancanza della dichiarazione di precedenti penali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3275

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Oggetto dell’appello giunto all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato è la sentenza con la quale il T.a.r. della Toscana ha respinto il ricorso di una Banca avverso l’annullamento in via di autotutela da parte di un Comune del provvedimento di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale, annullamento dovuto alla mancata dichiarazione da parte del vice Presidente dell’istituto bancario appellante di un precedente penale a suo carico, consistente in un decreto penale di condanna non opposto al pagamento di un’ammenda di €. 103,00 per il reato di cui all’art. 650 del codice penale. Secondo l’appellante il provvedimento impugnato avrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 degli artt. 38 e 46 1 bis del d. lgs n. 163 del 2006, potendosi pronunciare l’esclusione da una gara solo per i reati di cui al comma 1 lett. C) del suaccennato art. 38, i quali soli andavano dichiarati; inoltre, ad avviso dell’appellante, si era verificata una causa di oggettiva impossibilità di dichiarare il precedente penale in questione, dal momento che, anche a prescindere dalla sua assoluta irrilevanza, il decreto penale non era stato regolarmente notificato ed era quindi del tutto ignoto al dichiarante, così come non era risultato anche da un’ordinaria misura al casellario giudiziale. Il Consiglio di Stato con sentenza del 20 luglio 2016 n. 3275 ha ritenuto infondato l’appello. "L’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce l’esclusione dalle pubbliche procedure di gara degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuta irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Detta previsione esprime una sorta di automatismo connesso ad un riconoscimento normativo di un insussistenza di requisiti morali e giuridici che colpiscono direttamente la figura degli amministratori - o del singolo amministratore - in quanto tali. Altro genere di previsione si rinviene nel comma 2 dello stesso art, 38, ove si stabilisce nella prima parte che “il candidato il concorrente attesta possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, in cui indica delle condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Mentre l’esclusione predetta di cui alla lett. c) del comma 1 costituisce una regola automatica che prescinde da valutazioni discrezionali della stazione appaltante, la dichiarazione di cui al comma 2 è un obbligo per i soggetti chiamati a tale dichiarazione indipendentemente dalla gravità delle condanne, poiché in questo caso spetta alla P.A. procedente la valutazione sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la possibilità di effettuare un vaglio ulteriore a quello tassativo già operato dal legislatore allo scopo di una conoscenza effettiva e generale della moralità e della professionalità dei soggetti concorrenti e per verificarne a fondo la reale affidabilità: naturalmente, mentre le esclusioni di cui al comma lett. c) sono vincolanti, un’esclusione fondata su condanne di altro genere potrà sempre essere sindacata dal giudice amministrativo per quanto concerne la sua ragionevolezza e la sua attinenza con i requisiti per contrattare con le pubbliche amministrazioni. Ciò dimostra che la dichiarazione di cui al comma 2 non è un inutile orpello o un passaggio burocratico ininfluente, ma costituisce lo strumento adeguato per svolgere un controllo generale sui rappresentanti delle ditte concorrenti. Né può essere chiamato in causa l’art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti pubblici concernente la tassatività delle cause di esclusione: stabilisce infatti tale comma 1 bis l’esclusione dei candidati o dei concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento ed altre disposizioni di legge vigenti; quindi non si tratta tanto di una previsione di esclusione autonomamente inserita dalla legge di gara - come nel caso di specie - ma della violazione di una rilevante prescrizione dello stesso codice dei contratti pubblici, un’omissione di un importante passaggio previsto da questo stesso e come correttamente osservato dal T.a.r. della Toscana, l’art. 46 comma 1 bis in questione, nel circoscrivere l’ipotesi di esclusione dalle gare, non collega quest’ipotesi alla presenza di una specifica previsione di estromissione, ma anche all’omissione di adempimenti doverosi, la cui pregnanza deve essere desunta dal loro ruolo (Cons. Stato, VI, 13 ottobre 2015 n. 4703; id., 2 febbraio 2015 n. 462; V, 3 dicembre 2014 n. 5972). Destituita di fondamento è poi l’asserzione che il decreto penale non potesse essere menzionato perché assente nel certificato del casellario giudiziale: è infatti stato prodotto in atti il certificato del vice presidente dell’istituto bancario aggiudicatario, a carico del quale risulta essere stato emesso il decreto penale in parola da parte del g.i.p. del Tribunale di Arezzo in data 7 gennaio 2010, esecutivo l’anno successivo. Si tratta di provvedimento antecedente la procedura di gara in controversia e l’elemento della “non menzione” riguarda i rapporti con i privati e non con le pubbliche amministrazioni. Si deve poi aggiungere per completezza che la consultazione del casellario rappresenta un onere per gli amministratori tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici e che le vicende specifiche rappresentate in causa, disconoscimento della notifica, successiva remissione in termini per l’opposizione e revoca del decreto, costituiscono fatti successivi al provvedimento impugnato e non possono comunque inficiarne la legittimità.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3275

 
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mercoledì 20 luglio 2016 13:32

La sdemanializzazione tacita di una strada richiede comportamenti inequivoci dell'ente proprietario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3273

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La sdemanializzazione tacita di una strada richiede comportamenti inequivoci dell’ente proprietario, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico, tali da non potere essere desunti dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico, (orientamento pacifico della giurisprudenza di legittimità, da ultimo espresso da Cass., Sez. un., 29 maggio 2014, n. 12062, 26 luglio 2002, n. 11101; Sez. II, 11 marzo 2016, n. 4827, 19 febbraio 2007, n. 3742).

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La sdemanializzazione tacita di una strada richiede comportamenti inequivoci dell’ente proprietario, incompatibili con la volontà di conservare il bene all’uso pubblico, tali da non potere essere desunti dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico, (o ... Continua a leggere

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mercoledì 20 luglio 2016 12:30

Contratto di avvalimento: la mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario non è indice di per sé d’inefficacia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3277

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Il contratto d’avvalimento, lungi dall’essere indeterminato, individua i requisiti soggettivi posseduti dall’impresa avvalsa che, in ragione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, sono calibrati alla natura del servizio, di scarso contenuto tecnico ove assume peculiare e decisivo rilievo l’esperienza professionale maturata nel settore e la diligenza nell’esecuzione delle prestazioni più che la capacità finanziaria ed economica dell’impresa (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2013 n. 911). È questo il principio ribadito dalla Quita Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 20 luglio 2016 n. 3277 nella quale si rileva altresi che la mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario non è indice di per sé d’inefficacia del contratto d’avvalimento, una volta individuato, come nel caso in esame, l’interesse patrimoniale che ha indotto l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo le obbligazioni derivanti dal contratto d’avvalimento e le relative responsabilità (cfr., C.G.A., 21 gennaio 2015 n. 35).

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Il contratto d’avvalimento, lungi dall’essere indeterminato, individua i requisiti soggettivi posseduti dall’impresa avvalsa che, in ragione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, sono calibrati alla natura del servizio, di scarso contenuto tecnico ove assume peculiare e decisivo rilievo l’ ... Continua a leggere

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mercoledì 20 luglio 2016 12:20

Progetto esecutivo: le relazioni specialistiche costituiscono una parte coessenziale tale da qualificare come progettisti in senso proprio i professionisti chiamati a predisporle

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3285

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 20 luglio 2016 n. 3285 ha richiamato la recente giurisprudenza con la quale si chiarisce che, ai sensi del comma 1 dell’articolo 35 del d.P.R. 207 del 2010, le relazioni specialistiche costituiscono una parte coessenziale del progetto esecutivo, sì da qualificare come progettisti in senso proprio i professionisti chiamati a predisporle (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 1595/2016). A conclusioni non dissimili si giunge laddove si tenga conto (come suggerito da una parte della giurisprudenza – Cons. Stato, V, 630/2016 -) del disposto testuale del comma 1 dell’articolo 35, cit. (secondo cui “il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3285

 
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mercoledì 20 luglio 2016 12:09

Procedure di gara: il principio della segretezza dell'offerta economica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3287

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Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del del 20.7.2016 n. 3287 ha affermato che "In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. Il principio della segretezza dell'offerta economica è, infatti, presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata. La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825; Sez. V, 19/4/2013 n. 2214; 11/5/2012, n. 2734 e 21/3/2011, n. 1734). Conseguentemente nelle gare da aggiudicarsi col sistema i questione devono trovare applicazione i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere quella delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate; c) la Commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi consistenti dell'offerta economica o elementi che, comunque, consentano di ricostruirla; e) nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/11/2015, n. 5181)". Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.7.2016 n. 3287

 
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Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del del 20.7.2016 n. 3287 ha affermato che "In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da u ... Continua a leggere

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martedì 19 luglio 2016 12:23

Edilizia: i presupposti per ottenere il permesso in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 e l'inapplicabilità della sanatoria giurisprudenziale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3194

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Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, nella sentenza n. 3194 del 18 luglio 2016 ha ritenuto di condividere e di poter fare rinvio, anche ai sensi degli articoli 74 e 88, comma 2, lett. d) del cod. proc. amm. , alle argomentazioni e alle conclusioni delle sentenze di questo Consiglio di Stato nn. 2755 del 2014 e 2784 e 4552 del 2015 (si vedano anche i numerosi richiami giurisprudenziali operati da Cons. Stato n. 2755 del 2014), in base alle quali il permesso in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto e sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la “sanatoria giurisprudenziale”, un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione. A questo riguardo - aggiunge il Collegio - pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c. d. sanatoria giurisprudenziale con il dettato normativo di cui all’art. 36 del t. u. n. 380 del 2001 militano argomenti interpretativi letterali e logico –sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. Pertanto il motivo d’appello con il quale si deduce l’erroneità della sentenza per avere considerato inapplicabile la sanatoria giurisprudenziale e considerato invece necessario, ai fini del rilascio del permesso in sanatoria ex art. 36 cit. , l’accertamento della doppia conformità dell’intervento, non può essere accolto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3194

 
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martedì 19 luglio 2016 12:14

Permesso di costruire: l'impugnazione da parte del vicino

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3191

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Nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3191 si afferma che: - secondo consolidato orientamento giurisprudenziale condiviso da questo Collegio, in caso di impugnazione da parte del vicino di un permesso di costruire rilasciato a terzi, il termine di impugnazione inizia bensì a decorrere in linea di principio dal completamento dei lavori o, comunque, dal momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell’intervento, ma, al contempo, il principio di certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati comporta che non si possa lasciare il soggetto titolare di un permesso di costruire edilizio nell’incertezza circa la sorte del proprio titolo oltre una ragionevole misura, poiché, nelle more, il ritardo dell’impugnazione si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che, ex post, potrebbero essere dichiarati illegittimi (v., ex plurimis, Cons. Stato, IV Sez., 28 ottobre 2015, n. 4909; Cons. Stato, IV, Sez. 10 giugno 2014, n. 2959): infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche in contrasto con gli evidenziati principi ordinamentali; - in questo senso la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha individuato una serie di fattispecie in cui, in ragione della natura delle doglianze mosse nei confronti dell’intervento edilizio, dei rilievi addotti con riguardo alla conformazione fisica o giuridica delle aree oggetto dello stesso, delle censure dedotte avverso il titolo in sé e per sé considerato, nonché delle conoscenze acquisite e delle attività poste in essere in sede procedimentale o comunque extraprocessuale, non sussistono oggettivamente ragionevoli motivi che possano legittimare l’interessato ad una impugnazione differita dei titoli edilizi alla fine dei relativi lavori.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3191

 
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martedì 19 luglio 2016 12:09

Processo amministrativo: i termini perentori per il deposito di documenti ed i poteri di acquisizione d'ufficio del giudice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3192

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La disciplina della produzione documentale nel processo amministrativo è previsto l'articoli 73, comma 1, e 54, comma 1, c.p.a.: “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi”; e “la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, qualora la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile”. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che “i termini previsti dall'art. 73 comma 1, cod. proc. amm. per il deposito in giudizio di documenti (fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza) sono perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti, essendo il deposito tardivo di memorie e documenti ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di dimostrazione dell'estrema difficoltà di produrre l'atto nei termini di legge, siccome previsto dall'art. 54 comma 1, dello stesso cod. proc. amm.” (Cons. Stato, sez IV, n. 916 del 2013); comunque, “nel caso di produzione fuori termine da parte dell'Amministrazione di documenti che, attenendo alla causa, possono essere acquisiti d'ufficio dal giudice, tali documenti possono essere trattenuti, ma fatta salva la facoltà dell'interessato di chiedere termini per controdedurre” (così Cons. Stato, sez. III, n. 6129 del 2012; inoltre, sul carattere perentorio del termine di 40 e di 30 giorni liberi prima dell’udienza, per produrre documenti e per depositare memorie v. anche Cons. Stato, III, n. 1335 del 2015).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 18.7.2016 n. 3192

 
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martedì 19 luglio 2016 12:01

Personale della Polizia di Stato: Sì alla destituzione in caso d'inadempimento reiterato di obbligazioni contrattuali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 18.7.2016 n. 3199

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Il Capo della Polizia irrogava ad un Sovrintendente della Polizia di Stato la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio, inflittagli a causa dei reiterati riprovevoli comportamento tenuti anche fuori dal servizio, che (unitamente alle numerose pregresse sanzioni disciplinari) denotavano mancanza di senso del decoro e del dovere e ledevano fortemente il prestigio del Corpo della P.S. Dal procedimento disciplinare era emerso che l’interessato nel 2013, debitore di diverse mensilità del canone di locazione dell’appartamento in cui viveva, nonché delle spese accessorie delle utenze dei servizi, aveva saldato quanto dovuto alla proprietaria solo dopo la notifica del provvedimento di sfratto, emesso dal giudice civile a conclusione di apposito giudizio instaurato dalla proprietaria. Poiché, però, il sovrintendente, comunque, era rimasto debitore del pagamento delle spese accessorie per le utenze, la proprietaria dell’appartamento, non riuscendo ad ottenere il rimborso dell’importo delle bollette pagate, aveva presentato un esposto all’Amministrazione, chiedendole di intervenire presso il dipendente. Il provvedimento disciplinare faceva presente che, seppure il comportamento consistente nel “contrarre debiti senza onorarli” è sanzionato dal d.P.R. n. 737/1981 (Regolamento recante le disposizioni in materia di procedimento disciplinare dei dipendenti della P.S.) all’art. 4, n. 4, con la sola pena pecuniaria, tuttavia, nel caso di specie, l’interessato risultava reiteratamente recidivo, avendo già riportato 30 sanzioni disciplinari, (di cui 5 giorni di consegna di rigore, 8 richiami scritti, 14 pene pecuniarie di diversa entità, 3 deplorazioni e 4 sospensioni disciplinari) e, quindi, riteneva sussistenti i presupposti per la sanzione della destituzione, poiché tali comportamenti erano valutati incompatibili con la permanenza in servizio. Il Consiglio di Stato con la sentenza del 18 luglio 2016 n. 3199 ha accolto l'appello del Ministero dell'Interno e respinto il ricorso proposto dal Sovrintendente contro la sanzione di destituzione inflitta in quanto sotto il profilo sostanziale, poi, la sanzione disciplinare irrogata, considerato il quadro complessivo del curriculum di servizio dell’appellato, appare proporzionata alla mancanza ai doveri di servizio addebitata al medesimo. "Infatti, pur considerando che l’inadempienza alle obbligazioni contrattuali (ai fini disciplinari) è punita con la pena pecuniaria (che nel sistema delle sanzioni disciplinari del personale di P.S. è di minor rilevanza rispetto alla deplorazione, alla sospensione ed alla destituzione), tuttavia il d.P.R. n. 737/1981, in caso di recidiva (tanto più se specifica e reiterata), prevede la possibilità di applicare le sanzioni di livello superiore, compresa la destituzione. Sotto questo profilo, nella fattispecie, si rileva che, dei 30 precedenti disciplinari a carico dell’interessato, alcuni riguardano negligenze nell’adempimento dei compiti di servizio, mentre una decina riguardano lo stesso tipo di inosservanza dei doveri di servizio: si tratta cioè di sanzioni inflitte in ragione del mancato pagamento di crediti (ovvero emissione di assegni a vuoto e vicende simili), che in 3 casi è stato sanzionato con la sospensione dal servizio (due volte per 2 mesi ed una volta per 6 mesi), sanzione di livello immediatamente inferiore alla destituzione, mentre, sotto il profilo della mancanza di senso dell’onore, si rileva che, tra l’altro, nel 1991 e nel 1993 nei confronti dell’appellato erano state adottate anche due sanzioni pecuniarie a seguito di due condanna ai sensi art.570 c.p.( pena sospesa) per violazione degli obblighi di assistenza familiare al coniuge ed al figlio minore. Sussiste in pieno, dunque, il presupposto della destituzione, di cui all’art. 7. n. 6, del d.P.R. n. 737/1981".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 18.7.2016 n. 3199

 
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Il Capo della Polizia irrogava ad un Sovrintendente della Polizia di Stato la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio, inflittagli a causa dei reiterati riprovevoli comportamento tenuti anche fuori dal servizio, che (unitamente alle numerose pregresse sanzioni disciplinari) denotavano ... Continua a leggere

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martedì 19 luglio 2016 11:52

Edilizia: decorsi trenta giorni dalla presentazione, la DIA costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace che può essere rimosso solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.7.2016 n. 3044

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Gli articoli 19 della legge n. 241 del 1990 e 23 e seguenti del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia) prevedono che, in presenza di dia in materia edilizia, decorsi il termine di trenta giorni dalla sua presentazione l’amministrazione può assumere determinazioni soltanto nel rispetto del condizioni prescritte per l’esercizio dei poteri di autotutela dall’art. 21-nonies della stessa legge n. 241 del 1990. Sulla base di tale premessa la Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 11 luglio 2016 n. 2016 ha affermato che la denuncia di inizio attività «una volta perfezionatasi, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultano oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela» (Consiglio di Stato, VI, n. 4780 del 2014). Nel caso di specie, decorsi i termini previsti per l’esercizio dei poteri inibitori, l’amministrazione avrebbe pertanto dovuto attivare un nuovo procedimento che si sarebbe dovuto svolgere nel rispetto delle condizioni formali (garanzie del contradditorio) e sostanziali (valutazione dell’interesse pubblico concreto e dell’affidamento ingenerato nel privato) contemplate nel citato art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.7.2016 n. 3044

 
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Gli articoli 19 della legge n. 241 del 1990 e 23 e seguenti del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia) prevedono che, in presenza di dia in materia edilizia, decorsi il termine di trenta giorni dalla sua presentazione l’ammini ... Continua a leggere

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martedì 19 luglio 2016 11:44

ANAC: il Consiglio di Stato boccia la delibera che sottopone le Università non statali e cd libere agli obblighi di trasparenza e pubblicità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.7.2016 n. 3043

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha depositato in data 11 luglio 2016 un'interessante sentenza (la n. 3043) con la quale ha deciso l’appello proposto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche solo ANAC) per ottenere la riforma della sentenza n. 8374/20015, con la quale il T.a.r. per il Lazio ha accolto il ricorso proposto in primo grado proposto da alcune Università e, per l’effetto, ha annullato la delibera ANAC 7 ottobre 2014, n. 144, recante “Obblighi di pubblicazione concernenti gli organi di indirizzo politico nelle pubbliche amministrazioni”, nella parte in cui ha ritenuto che anche le Università c.d. libere (oltre alle Università statali) siano sottoposte alla disciplina in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. In particolare la sentenza appellata ha accolto il ricorso ritenendo che le Università c.d. libere non rientrino nella nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 11, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013 (che, a sua volta, rinvia alla nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello con motivazione che viene di seguito espressamente riportata: 7. Innanzitutto, sul piano dei principi, anche in considerazione del fatto che la sentenza di primo grado affronta la questione profusamente, il Collegio ritiene di dover ribadire – richiamando a tal fine le considerazioni già svolte da questa Sezione, proprio con riferimento alla c.d. Università libere, nella sentenza 26 maggio 2015, n. 2660 – che l’individuazione dell’ente pubblico debba avvenire in base a criteri non “statici” e “formali”, ma “dinamici” e “funzionali”. Ciò implica che il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato. La nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può, dunque, ritenersi fissa ed immutevole. Non può ritenersi, in altri termini, che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera automatica la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione. Al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico. Si ammette senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica. 8. Giova precisare che la c.d. nozione funzionale di ente pubblico che qui si accoglie non contrasta con la previsione contenuta nell’art. 4 della legge n. 70 del 1975, in base alla quale, come ricordato dal T.a.r., “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. La nozione “funzionale” e “dinamica” non predica, infatti, che un soggetto possa essere qualificato come “pubblico” a prescindere dall’esistenza di una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico. Al contrario, alla base della qualificazione funzionale di ente pubblico ci deve essere sempre un fondamento normativo da cui derivano, per quell’ente, obblighi e doveri, oppure prerogative e poteri, di natura pubblicistica. 9. Nel settore degli appalti pubblici, ad esempio, ciò che fa dell’organismo di diritto pubblico (ad onta della veste formale che può essere privatistica) un soggetto equiparato alla pubblica amministrazione (e, quindi, sostanzialmente e funzionalmente un ente pubblico) è proprio la disciplina legislativa che espressamente lo sottopone al regime dell’evidenza pubblica. Con la conseguenza che l’organismo di diritto pubblico diviene pubblica amministrazione non sempre e comunque (in maniera fissa e immutevole), ma solo nello svolgimento di quel tratto di attività esplicitamente sottoposto ad una disciplina di diritto amministrativo. Il che, peraltro, consente di giustificare, anche sul piano costituzionale, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che non avrebbe spazio se dovesse predicarsi la natura privatistica dell’organismo di diritto pubblico, perché si avrebbe una controversia tra due soggetti (il partecipante alla gara e la stazione appaltante) entrambi privati. L’equiparabilità dell’organismo di diritto pubblico alla pubblica amministrazione rappresenta ormai un risultato interpretativo assodato, eppure non vi è alcuna norma legislativa che espressamente istituisca (ove si aderisse a un’interpretazione formalistica dell’art. 4 legge n. 70 del 1975) l’organismo di diritto pubblico come ente pubblico. Al fine di predicare l’equiparazione si ritiene sufficiente l’esistenza di una norma che (in questo caso espressamente) lo rende destinatario di obblighi di diritto amministrativo. Parimenti, è altrettanto pacifico che la sottoposizione dell’organismo di diritto pubblico alla disciplina dell’ente pubblico non valga sempre e comunque, qualsiasi attività esso svolta. Si tratta al contrario, di una equiparazione settoriale, funzionale e dinamica, perché strettamente legata all’affidamento dei contratti. Quando svolge altre attività, l’organismo di diritto pubblico dismette la sua veste pubblicistica e soggiace di regola al diritto privato. Esso è, quindi, un ente pubblico dinamico, funzionale e cangiante. 10. Questa connotazione funzionale non caratterizza soltanto l’organismo di diritto pubblico, ma rappresenta ormai un connotato di molti altri soggetti. Sempre più di frequente il legislatore sottopone certi soggetti, prescindendo dalla veste formale che essi possono avere, ad obblighi di natura amministrativa o attribuisce loro poteri di natura amministrativa. Si pensi, solo per fare qualche esempio: al gestore del servizio pubblico rispetto alla disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi (art. 23 legge 7 agosto 1990, n. 241); alle società strumentali o titolari di funzioni amministrative esternalizzate, sottoposte alle norme procedimento amministrativo ex art. 29 della legge n. 241 del 1990 (se si tratta di società con totale o prevalente capitale pubblico) o ai soli principi ex art. 1, comma 1, ter legge n. 241 del 1990 negli altri casi; alle società a controllo pubblico rispetto all’obbligo di reclutare il personale nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’art. 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (secondo quanto previsto dall’art. 19 dello schema di decreto legislativo recante il “Testo unico delle società a partecipazione pubblica” che nella sostanza ribadisce quanto già previsto, a legislazione vigente, dall’art. 18 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modifiche, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133). Quando un ente viene dalla legge sottoposto a regole di diritto pubblico, quell’ente, limitatamente allo svolgimento di quell’attività procedimentalizzata, diviene, di regola, “ente pubblico” a prescindere dalla sua veste formale. Deve essere ribadito che lo diviene non in maniera statica ed immutevole, ma dinamica e mutevole, perché dismette quella veste quando svolge altre attività non procedimentalizzate. 11. Si tratta di una conclusione che trova riscontro (e un fondamento normativo generale) nell’art. 7, comma 2, del Codice del processo amministrativo, il quale, recependo a sua volta una nozione funzionale e cangiante di pubblica amministrazione, statuisce espressamente che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del principio del procedimento amministrativo”. Il che implica che, come regola generale, la giurisdizione amministrativa segue la procedimentalizzazione dell’attività e prescindere dalla veste formale del soggetto la cui attività è procedimentalizzata. Sotto tale profilo, può leggersi come un’eccezione che conferma la regola, senza, però, contraddirla nella sua valenza di principio, la previsione contenuta nell’art. 19, comma 4, ultimo periodo, del già menzionato schema di decreto legislativo recante il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, approvato dal Consiglio dei Ministri in attuazione dell’articolo 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, che, pur procedimentalizzando le procedure di reclutamento del personale delle società a controllo pubblico, dispone, in deroga a quanto previsto dall’art.7, comma 2, Cod. proc. Amm. che “Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”, risolvendo così, per tabulas, un dibattito giurisprudenziale che aveva visto su posizioni contrapposte, in punto di giurisdizione, il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 23 novembre 2010, n. 5379; Sez. VI, ordinanza 20 dicembre 2010, n. 5808 ) e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass.Sez. Un. Ord. 22 dicembre 2011, n. 28329). 12. In tutti gli esempi richiamati la qualificazione pubblicistica, seppur dinamica e funzionale, avviene comunque sulla base di un dato normativo che sottopone il soggetto ad obblighi pubblicistici, in ossequio, quindi, a quanto previsto dall’art. 4 della legge n. 70 del 1975. Non sempre, tuttavia, il campo di applicazione soggettivo dei regimi pubblicistici previsti dal legislatore è puntualmente delineato. In alcuni casi, infatti, il legislatore, anziché indicare analiticamente i soggetti sottoposti al campo di applicazione della relativa disciplina, fa rinvio ad una nozione generale di pubblica amministrazione. È quello che accade nel caso oggetto del presente giudizio. Il campo di applicazione soggettivo degli obblighi in materia di trasparenza dettati dal decreto legislativo n. 33 del 2013 è, infatti, delineato dall’art. 11, comma 1, il quale fa rinvio alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che, a sua volta, stabilisce: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”. La disposizione menziona, nell’elenco, l’“ente pubblico non economico”, senza però fornire alcun criterio definitorio ulteriore per la sua esatta individuazione. E poiché nell’ordinamento manca una nozione generale fissa e immutevole di “ente pubblico”, sorge il problema della sua delimitazione e della possibilità di includervi anche le c.d. Università libere. Proprio in questi casi – quando cioè il legislatore menziona l’ente pubblico come destinatario di una disciplina pubblicistica, ma senza fornire espliciti criteri per stabilire in che misura possano considerarsi, a quei fini, enti pubblici anche soggetti che, sebbene formalmente privati, presentano alcuni indici di pubblicità – sorgono le maggiori incertezze interpretative. 13. Il criterio utilizzato dal T.a.r. per risolvere la questione, a prescindere dalla pur sussistente condivisibilità nel caso in oggetto del risultato cui concretamente giunge (le Università libere non sono enti pubblici ai fini del decreto trasparenza) non è, in linea generale, condivisibile. La premessa del ragionamento del T.a.r. presenta, infatti, un elemento di criticità. Valorizzando la previsione di cui all’art. 4 legge n. 70 del 1975, il T.a.r. presuppone l’esistenza di uno scenario che, in realtà, l’ordinamento non conosce più da tempo (e forse non ha mai conosciuto). Uno scenario in cui legislatore attribuisce univocamente e formalmente la qualifica di ente pubblico ad una cerchia delimitata di soggetti, i quali, in virtù della qualificazione pubblicistica formalmente ricevuta, soggiacciono in maniera fissa ed immutevole, ad ogni tipo di disciplina dedicata all’ente pubblico. È uno scenario che non corrisponde all’attuale assetto ordinamentale, caratterizzato da una crescente complessità, in cui, anche per rispondere alla corrispondente complessità dei bisogni da soddisfare, si fa spesso ricorso alla c.d. “ibridazione” delle forme giuridiche e si attenuano i confini tra diritto pubblico e diritto privato. Forme giuridiche privatistiche vengono così utilizzate per perseguire interessi pubblicistici e, all’opposto, figure soggettive pubblicistiche vengono sempre spesso sottoposte a regimi di diritto privato. Significativa conferma di questa fungibilità delle forme giuridiche è fornita proprio dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990. L’articolo che apre la disciplina generale del procedimento amministrativo prevede, infatti, al comma 1-bis, la c.d. amministrazione secondo strumenti di diritto privato (“La pubblica amministrazione, nell’adozione degli atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”) e al comma 1-ter, quasi simmetricamente, l’attività amministrativa procedimentalizzata svolta da soggetti privati (“I soggetti preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1”). 14. In questo contesto, un approccio meramente formalistico non pare adeguato all’evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha interessato la nozione di pubblica amministrazione. Risulta, al contrario, preferibile un criterio che, valorizzando opzioni ermeneutiche che hanno trovato spesso riscontro nella giurisprudenza comunitaria, nell’ambito della quale la nozione di “pubblica amministrazione” (spesso invocata dai trattati anche per delimitare il campo di operatività delle libertà fondamentali) si allarga e si restringe in funzione dalla ratio dell’istituto e dell’esigenza sostanziale da soddisfare, privilegiando più la sostanza che la forma e risolvendo i casi incerti dando rilievo centrale ai criteri teleologico e sistematico. Senza che in ciò debba rilevarsi alcuna violazione in questo del principio di legalità sancito dall’ancora vigente art. 4 della legge n. 70 del 1975, perché tra i criteri di interpretazione della legge l’art. 12 delle preleggi richiamano espressamente, specie per sopperire a carenze del dato testuale/letterale, proprio il criterio teleologico (“l’intenzione del legislatore”) e il sistema normativo nel suo complesso (“secondo la connessione di esse”). 15. Muovendo da queste premesse teoriche si può ora affrontare nel dettaglio la questione controversa nel presente giudizio. Il Collegio ritiene che, rispetto all’applicazione degli obblighi in materia di trasparenza e di pubblicità (ai fini che rilevano nel presente giudizio e, dunque, con specifico riferimento agli “obblighi di pubblicazione concernenti gli organi di indirizzo politico”, stante il divieto ex art. 34, comma 2, c.p.a. di pronunciare su poteri non ancora esercitati) debba escludersi la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici. 16. Tale conclusione è imposta, in primo luogo, dall’art. 33 Cost. che, al comma 1, riconosce la libertà di insegnamento, al comma 3, stabilisce il diritto di “enti e privati” di istituire scuole e istituti di educazione, e, all’ultimo comma, riconosce alle Università “il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”. La citata previsione costituzionale comporta non solo che i privati possano promuovere l’istituzione di centri di istruzione, ma anche che a questi centri istituiti da privati debba essere garantita una natura sostanzialmente privata, per rispettare i principio di “autonomia ordinamentale” e di “libertà” che ad essi la Costituzione garantisce. L’art. 33 Cost. preclude, pertanto, alla legge di operare una sostanziale “pubblicizzazione” delle Università non statali, imponendo ad esse obblighi, anche in materia di trasparenza e pubblicità, preordinati ad introdurre una forma di controllo pubblicistico e collettivo, che contrasterebbe con la natura sostanzialmente privata che effettivamente le connota. Lo stesso riferimento alle “leggi dello Stato” nell’art. 33, ultimo comma, Cost. non vale a fondare una riserva pubblica dell’istruzione universitaria, ma vale semmai a giustificare un intervento normativo sui criteri per la definizione dei corsi di laura e sui requisiti per la docenza, ai fini del conferimento, da parte delle Università non statali, di titoli di studio con valore legale. 17. A conforto di tale conclusione, assume rilievo, sempre in un’ottica di sistema l’art. 1 della legge 29 luglio 1991, n. 243 che stabilisce che le Università non statali legalmente riconosciute “operano nell’ambito delle norme dell’art. 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che le riguardano, nonché dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili”. Tale disposizione avvalora la conclusione secondo cui le Università non statali legalmente riconosciute soggiacciono alla disciplina che ad esse fa espresso riferimento. L’applicazione ad esse della disciplina prevista per le Università statali può avvenire alla duplice condizione che si tratti di disciplina espressione di un principio generale della legislazione in materia universitaria (condizione positiva) e che il relativo principio sia compatibile con il rispetto del principio costituzionale del pluralismo e della libertà di iniziativa privata nel campo dell’istruzione (condizione negativa). Nel caso del decreto legislativo n. 33 del 2013 entrambe le citate condizioni non risultano integrate: da un lato, infatti, la disciplina in materia di pubblicità e trasparenza non è espressione di un principio generale specificamente afferente alla materia universitaria (si tratta semmai di un principio generale riferito all’intero settore dell’attività amministrativa); e dall’altro, e soprattutto, tale disciplina implica l’introduzione di forme controllo (pubblicistico e collettivo) che contraddicono il principio costituzionale della libertà di iniziativa dei privati nel settore dell’insegnamento. 18. Non rilevano in senso contrario i c.d. indici di pubblicità richiamati dall’ANAC nel suo appello. 18.1. Per quanto riguarda la legittimazione a rilasciare titolo di studi aventi valore legale, analoga prerogativa è riconosciuta ad altri soggetti privati (per esempio le scuole paritarie) che, pacificamente, non sono sottoposti alle disposizioni in materia di pubblicità e trasparenza. 18.2. L’esistenza di poteri statali di controllo e di vigilanza non assumere rilievo decisivo in quanto si tratta di poteri comunque specificamente previsti da puntuali disposizioni legislative preordinate ad assicurare il corretto assolvimento, nel rispetto di adeguati standard qualitativi, del servizio di interesse generale cui le stesse Università sono preposte. Nel caso di specie, invece, la disciplina in dettata dal decreto legislativo n. 33 del 2013 è preordinata ad assicurare più che la qualità dell’istruzione universitaria, una generale esigenza di trasparenza e pubblicità che connota specificamente l’ente pubblico e trascende, non trovando in essa adeguata giustificazione, la missione specifica assegnata alle libere Università. Del resto, l’impossibilità di desumere dalla mera esistenza di poteri di controllo e di vigilanza amministrativa la pubblicizzazione del soggetto vigilato e, dunque, la sua equiparazione all’ente pubblico, trova conferma nella considerazione che forme di controllo anche più significativo sono variamente previste nei confronti di enti la cui natura privatistica (e la cui esclusione dal campo di applicazione del decreto trasparenza) non è in discussione (si pensi, per fare solo qualche esempio, ai penetranti poteri di controllo amministrativo sulle fondazioni di diritto privato, o ai soggetti privati che operano nei c.d. mercati regolati, specie in materia di credito, risparmio ed assicurazione. 18.3. Il reclutamento del personale docente delle Università non statali secondo criteri analoghi a quelli del personale docente delle Università statali, con la previsione di requisiti omogenei nella docenza, è misura di garanzia degli standard qualitativi degli atenei non statali, e trova, quindi, specifica giustificazione nel servizio di interesse generale che esse svolgono, ma non basta per desumerne una integrale pubblicizzazione. 18.4. Non rilevano in senso contrario neanche gli orientamenti giurisprudenziali che, in alcune occasioni (in particolare ai fini del riparto della giurisdizione sulle controversie concernenti il rapporto di impiego o della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti per le controversie aventi ad oggetto la responsabilità di amministratori e dipendenti), hanno affermato la loro equiparazione agli enti pubblici, dando rilevanza gli scopi, alla struttura organizzativa e ai poteri amministrativi ritenuti del tutto analoghi a quelli delle Università statali (così testualmente, ad esempio, Cass. Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5054, riferita alla L.U.I.S.S.). Come già rilevato nella citata sentenza Cons. Stato, sez. VI, n. 2660/2014, tali arresti giurisprudenziali non possono essere invocati per sostenere, sic et simpliciter, una completa equiparazione, ad ogni fine, tra Università private ed enti pubblici. La nozione cangiante di ente pubblico, ampiamente esaminata in precedenza, impedisce, infatti, di estendere automaticamente la qualifica pubblicistica riconosciuta a un ente in determinati ambiti, al fine di giustificare automaticamente la sua integrale soggezione alla disciplina di diritto pubblico. 18.5. La presenza negli organi di governo delle Università non statali di soggetti designati dal MIUR non è, a sua volta, significativa, trattandosi di presenza marginale e non in grado di alterare le ordinarie dinamiche di gestione privata delle Università non statali. 18.6. Né assume rilievo l’esistenza di fonti di finanziamento di natura pubblicistica, atteso che anche sotto questo profilo si tratta di una quota di finanziamento quantitativamente esiguo, a fronte del prevalente finanziamento con capitali privati. 18.7. Lo stesso decreto legislativo n. 33 del 2013 peraltro opera una distinzione, rilevante ai fini del suo ambito applicativo, tra ente pubblico tout court ed enti privati che svolgono attività di pubblico interesse. Per questi ultimi, ricorrendo tutte le condizioni previste, l’art. 11 del decreto legislativo n. 33 del 2013, così come modificato dall’art. 24-bis del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, prevede che le disposizioni in materia di pubblicità e di trasparenza si applichino non integralmente, ma limitatamente all’attività di pubblico interesse. 19. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello proposto dall’ANAC deve essere respinto e, per l’effetto, va confermata, sia pure con diversa motivazione, la sentenza di primo grado."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.7.2016 n. 3043

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha depositato in data 11 luglio 2016 un'interessante sentenza (la n. 3043) con la quale ha deciso l’appello proposto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche solo ANAC) per ottenere la riforma della sentenza n. 8374/20015, con la quale il T.a. ... Continua a leggere

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martedì 19 luglio 2016 11:31

Procedimento elettorale: l'iscrizione nell'elenco delle persone eleggibili all'ufficio di presidente di seggio non costituisce condizione essenziale per tale nomina

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.7.2016 n. 3019

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Nella vicenda giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato si controverte di una presunta irregolarità della nomina di alcuni Presidenti di seggio e di alcuni scrutatori. I Giudici di Palazzo Spada con sentenza del 11 luglio 2016 n. 3019 hanno affermato che "Le irregolarità denunciate a sostegno della censura introdotta con tale motivo di ricorso appaiono, infatti, generiche, inconcludenti e, anche qui, irrilevanti, quand’anche dimostrate, ai fini dell’invocato giudizio di illegittimità delle operazioni elettorali contestate. Basti, al riguardo, ribadire che l'iscrizione nell'elenco delle persone eleggibili all'ufficio di presidente di seggio non costituisce condizione essenziale per tale nomina, essendo sufficiente, ai fini della legittimità di quest’ultima, che il soggetto possieda le qualità previste dall'art. 20, comma 2, del d.p.r. n. 570/1960 (Cons. St., sez. V, 26 agosto 2010, n. 5963) e non risultando che l’appellante ne abbia contestato, nella fattispecie, il difetto".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.7.2016 n. 3019

 
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martedì 19 luglio 2016 11:26

Elezioni: i titolari del potere di autenticazione delle firme

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.7.2016 n. 3019

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Nel giudizio in esame l’appellante asserisce l’invalidità del procedimento di autenticazione delle firme, per essere state validate da un funzionario di un Comune diverso rispetto a quello di svolgimento della relativa competizione elettorale. Il Consiglio di Stato con sentenza del 11.7.2016 n. 3019 ha richiamato il principio di diritto sancito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 22 del 9 ottobre 2013 secondo cui i pubblici ufficiali menzionati dall’art. 14 della l. n. 53/1990 sono titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni esclusivamente all'interno del territorio di competenza dell'ufficio di cui sono titolari o ai quali appartengono (come nel caso di specie è pacificamente avvenuto, essendo le firme state autenticate da un funzionario incaricato del Comune di Pozzuoli, presso il medesimo Comune). Tale principio è stato, poi, recentemente precisato, con argomentazioni che devono intendersi qui integralmente richiamate, nel senso che, oltre al suddetto vincolo territoriale, non può ritenersi sussistente anche il vincolo della “pertinenza della competizione elettorale”, sia per la mancanza di una norma che espressamente lo preveda, sia per non vanificare la ragione giustificativa del potere di autenticazione, che dev’essere identificata nell’esigenza di “agevolare e semplificare lo svolgimento del procedimento elettorale” (cfr. Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1990; sez. III, 23 maggio 2016, n. 2141).

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martedì 19 luglio 2016 11:18

Condono edilizio: l'onere della prova sull'ultimazione dei lavori

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 28.6.2016 n. 2911

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 28 giugno 2016 n. 2911 ha affermato che come evidenziato dal Comune l'appellante ha indicato l'esistenza solo di una struttura metallica senza copertura, che non sarebbe potuta, comunque, essere oggetto di sanatoria edilizia perché, come correttamente i giudici di prime cure hanno evidenziato, per accedere ai benefici previsti dalla legge n. 47/1985 è necessario che un manufatto abusivo abbia "raggiunto la funzionalità propria della destinazione d'uso per la quale è stato richiesto il condono" mentre, nel caso di specie, l'avvenuto completamento funzionale del manufatto non è supportato da "alcuna prova, laddove invece il provvedimento impugnato trova conforto negli accertamenti di fatto effettuati dal Comune …". Secondo la consolidata giurisprudenza (da ultimo: Cons. di Stato, sez. IV, 8 novembre 2013, n. 5336; sez. IV, 1 agosto 2014, n. 4089; sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4287), in sede di condono straordinario, ai sensi dell'art. 43, comma 5, della legge n. 47/1985, è consentito il completamento delle sole opere già funzionalmente definite alla data ultima del 31 dicembre 1993 (articolo 39 della legge 23 dicembre 1994 n. 724), che si realizza quando si è in presenza di uno stato di avanzamento nella realizzazione del manufatto tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione. In altri termini, l'organismo edilizio deve aver assunto una sua forma stabile ed una adeguata consistenza planovolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione "al rustico", ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno). Priva di fondamento è, poi, la censura dell'appellante, laddove lamenta che i giudici di prime cure non avrebbero "valutato l'oggetto effettivo dell'impugnazione" ed avrebbero ritenuto legittimo il provvedimento comunale, in assenza della prova del completamento o meno del manufatto abusivo, onere che sarebbe stato a carico dell'amministrazione ai sensi dell'art. 31, comma 3, della legge n. 47/1985. Diversamente da quanto assunto, l'onere della prova in ordine all'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava, infatti, sul richiedente perchè, essendo le norme sul condono edilizio di carattere straordinario, esse sono anche di stretta interpretazione ed onerano rigorosamente il richiedente di fornire atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza in ordine alla realizzazione, anche sul piano temporale, dell'opera abusiva. Non può, invece, ritenersi sufficiente al riguardo, la sola allegazione della dichiarazione dell'interessato, senza il supporto di precisi riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti, quali, ad esempio, le fatture, le ricevute relative all'esecuzione dei lavori o all'acquisto di materiali, rilievi aereofotogrammetrici, ecc. (Consiglio di Stato sez. V, 3 giugno 2013, n. 3034).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 28.6.2016 n. 2911

 
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lunedì 18 luglio 2016 21:01

Ambiente: pubblicata la legge sull'istituzione del Sistema nazionale a rete per la protezione e sulla disciplina dell'Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale

segnalazione delle legge 28.6.2016 n. 132 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 166 del 18.7.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 166 del 18.7.2016 la LEGGE 28 giugno 2016, n. 132 recante "Istituzione del Sistema nazionale a rete per la protezione dell'ambiente e disciplina dell'Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale". Per maggiori informazioni scarica la legge che si compone di 17 articoli ed entrerà in vigore il 14 gennaio 2017

segnalazione delle legge 28.6.2016 n. 132 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 166 del 18.7.2016

 
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lunedì 18 luglio 2016 20:48

Frode in processo penale e depistaggio: in Gazzetta Ufficiale la legge n. 133/2016 con i nuovi reati

segnalazione della legge 11.7.2016 n. 133 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 166 del 18.7.2016

Entrano in vigore il 2 agosto 2016 le disposizioni contenute nella legge 11 luglio 2016 n. 133 che introducono nel codice penale i nuovi reati di frode in processo penale e depistaggio. Per saperne di più scarica la legge.

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lunedì 18 luglio 2016 20:38

Errori nel Nuovo Codice Appalti: in Gazzetta Ufficiale le correzioni

Segnalazione dell'Avviso d rettifica al D.lgs n. 50/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15.7.2016

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Un apposito avviso di rettifica è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.164 del 15-7-2016 nel quale si legge "Comunicato relativo al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture». (Decreto legislativo pubblicato nel Supplemento ordinario N. 10/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 91 del 19 aprile 2016)". Per saperne di più scarica l'avviso di rettifica.

Segnalazione dell'Avviso d rettifica al D.lgs n. 50/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15.7.2016

 
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Un apposito avviso di rettifica è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.164 del 15-7-2016 nel quale si legge "Comunicato relativo al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contr ... Continua a leggere

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domenica 17 luglio 2016 09:16

Procedimento elettorale: non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.7.2016 n. 3166

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In base a un condiviso orientamento la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, III, 23 maggio 2016, n. 2119; id., V, 15 maggio 2015, n. 2920). È questo il principio da ultimo ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 15 luglio 2016 n. 3166 nella quale si precisa altresì che del resto, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all'accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto - art. 48 Cost. -), è da ritenere che producano tale effetto invalidante solo quelle anormalità procedimentali che impediscano l'accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge. Le altre anormalità, invece, quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in odo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l'autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti (arg. ex Cons. Stato, V, 19 giugno 2012, n. 3557).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.7.2016 n. 3166

 
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domenica 17 luglio 2016 08:38

Evidenza pubblica: le controversie sulle legittimità di atti o comportamenti assunti nello spazio temporale tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.7.2016 n. 3154

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Le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione, come accade nella specie, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico. Infatti, una volta esclusa dall'art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 163-2006, ratione temporis applicabile (ma lo stesso deve ritemersi valere sotto l’attuale vigenza del d.lgs. n. 50-2016), l'idoneità dell'atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione, l'aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all'impresa aggiudicataria. In tale direzione, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza 11 gennaio 2011, n. 391, hanno rappresentato che nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e "nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto", tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169-2007 e confermato nelle successive decisioni n. 10443-2008, n. 19805-2008 e n. 20596-2008; cfr., anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2014, n. 1781).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.7.2016 n. 3154

 
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Le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione, come accade nella specie, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giuri ... Continua a leggere

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