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2016

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LA RASSEGNA DEL DIRETTORE

 
giovedì 29 settembre 2016 20:22

Architettura e ingegneria: le Linee guida sull'affidamento dei servizi

Segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016 la delibera dell' AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 14 settembre 2016 recante "Linee guida n. 1 in merito agli indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria." (Delibera n. 973). Per approfondire vai alla Delibera.

Segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016

 
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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29.9.2016 la delibera dell' AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 14 settembre 2016 recante "Linee guida n. 1 in merito agli indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria." (Delibera n. 973). Per app ... Continua a leggere

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domenica 25 settembre 2016 09:32

Espropriazioni e risarcimento del danno: la P.A. non può emettere un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis T.U. Espropri in presenza di un giudicato restitutorio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 23.9.2016 n. 3929

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L’oggetto del presente giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato verte sulla legittimità o meno del provvedimento di acquisizione, posto in essere dal un Comune nonostante la sussistenza di precedenti giudicati che ordinavano all’Amministrazione la restituzione dei terreni occupati sine titulo. Nella sentenza del 23.9.2016 n. 3929 i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che " in punto di giuridica possibilità, da parte della Pubblica Amministrazione, di acquisire un terreno attraverso le forme dettate dal citato art. 42-bis, nonostante la sussistenza di un giudicato restitutorio sui beni oggetto di provvedimento acquisitivo, va considerato che di recente questo Consiglio di Stato, con pronuncia resa in sede di Adunanza Plenaria (sentenza n. 2 del 9 febbraio 2016), ha avuto modo di ben specificare come “nel caso in cui il giudicato (amministrativo o civile) disponga espressamente, sic et simpliciter, la restituzione del bene, con l’unica precisazione che una tale statuizione restitutoria potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio di ottemperanza […] è certo che l’Amministrazione non potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis”, e che l’effetto sopra descritto consista sostanzialmente in una “conseguenza fisiologica della naturale portata ripristinatoria e restitutoria del giudicato di annullamento di provvedimenti lesivi di interessi oppositivi d’indole espropriativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 29 aprile 2005, n. 2; Ad. plen., 4 dicembre 1998, n. 8; Ad. plen., 22 dicembre 1982, n. 19)”, del tutto in linea con la stessa natura dell'acquisizione sanante costruita dal nuovo art. 42-biscit. Tanto alla luce del principio enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 71 del 30 aprile 2015, laddove, nel riaffermare la compatibilità col quadro costituzionale dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis del d.P.R. nr. 327/2001, ha evidenziato che uno dei suoi tratti caratteristici, e cioè il carattere non retroattivo dell’acquisizione, “impedisce l’utilizzo dell’istituto in presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene al privato”. Nella specie, il fattore ostativo all’esercizio del potere di acquisizione si rinviene nelle citate sentenza del giudice civile e amministrativo che a vario titolo hanno ordinato la restituzione di appezzamenti utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica. Alla luce dell’enunciato principio di diritto, appare evidente come nel caso in esame la resistente Amministrazione comunale non detenesse più il potere di emanare un provvedimento ex art. 42 bis T.U. Espropri, rappresentando le sentenze della Corte di Appello di Bari (nonché, per la parte inerente i beni oggetto del presente giudizio, la sentenza del T.a.r. n. 23 del 2011, confermata in parte dalla sentenza di questa Sezione n. 3455/2013) tipici esempi di cd. giudicato chiuso, avendo il giudice della causa espressamente ed esclusivamente ordinato al Comune la restituzione dei terreni illegittimamente occupati. Dall’accoglimento dell’appello in parte qua discende la conferma dell’obbligo giuridico, per il resistente Comune, di restituzione dei terreni di proprietà degli appellanti, nonché il risarcimento del danno dagli stessi patito e collegato al mancato godimento dei lotti dalla data dell’occupazione e sino all’effettiva restituzione. Circa il quantum del risarcimento, il Collegio, stante la mancata opposizione delle parti, procede ai sensi dell'art. 34 comma 4 c.p.a. Quanto alla individuazione dei criteri di quantificazione del risarcimento dei danni patiti dagli odierni appellanti si rinvia - ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a. e in mancanza della prova rigorosa di diverse ulteriori poste di danno (come verificatosi nel caso di specie) – ai precedenti di questa Sezione (da ultimo 28 gennaio 2016, n. 329), conformi ad un insegnamento giurisprudenziale da tempo consolidato sul punto (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 2 novembre 2011 n. 5844), secondo cui può farsi applicazione equitativa dei criteri risarcitori dettati dall'art 42-bis, il quale “pur fissando una disciplina speciale in tema di espropriazioni senza titolo di un bene privato, non ha inteso discostarsi dai principi civilistici in tema di risarcimento del danno [...], dettando una disciplina normativa che chiaramente è volta a favorire e non a sacrificare gli interessi dei proprietari incisi” (cfr. C.G.A.R.S., 18 febbraio 2009 n. 49). Conseguentemente, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale viene forfettariamente liquidato onnicomprensivamente ed all’attualità, nel 5% annuo del “valore del terreno”, calcolato ai sensi e nelle forme indicate dallo stesso articolo 42-bis, dalla data di occupazione e fino all’effettiva restituzione dei terreni, mentre il pregiudizio non patrimoniale viene stimato, sempre onnicomprensivamente ed all’attualità, nel 10% dello stesso valore, da corrispondere non su base annua, ma una tantum.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 23.9.2016 n. 3929

 
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L’oggetto del presente giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato verte sulla legittimità o meno del provvedimento di acquisizione, posto in essere dal un Comune nonostante la sussistenza di precedenti giudicati che ordinavano all’Amministrazione la restituzione dei terreni occupat ... Continua a leggere

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domenica 25 settembre 2016 09:25

La conclusione del procedimento amministrativo: il danno da ritardo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.9.2016 n. 3920

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L’art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce: «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». In linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, la Quinta SeIone del Consiglio di Stato nella sentenza del 22.9.2016 n. 3920 ha affermato che detta norma vada interpretata nel senso che il riconoscimento del danno da ritardo - relativo, come nella specie, ad un interesse legittimo di ordine pretensivo - non possa restare avulso da una valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita e che vada, quindi, subordinato, tra l'altro, anche alla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia probabilmente destinata ad un esito favorevole e, dunque, alla prova della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse. Il menzionato art. 2-bis, introdotto dall'art. 7, comma 1, lett. c) l. 18 giugno 2009, n. 69, non ha infatti elevato a distinto bene della vita suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l'interesse procedimentale al rispetto dei termini dell'azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, 12 marzo 2015, n. 1287; IV, 1 luglio 2014, n. 3295 e 6 aprile 2016, n. 1371; V, 11 luglio 2016, n. 3059): del resto, rispetto al principio dell’atipicità dell’illecito civile, si tratta qui di una fattispecie sui generis, specifica e peculiare, da ricondurre alla clausola generale dell’art. 2043 Cod. civ. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità civile; di conseguenza l’ingiustizia e la sussistenza del danno non possono, in principio, presumersi iuris tantum, in meccanica relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell’adozione del provvedimento; in aggiunta il danneggiato deve piuttosto, ex art. 2697 Cod. civ., dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile, dunque della sua domanda risarcitoria: in particolare sia degli elementi oggettivi (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia, nesso causale), sia dell’elemento soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014, n. 63). Così, per quanto qui rileva in particolare, ai fini risarcitori sono richiesti, in aggiunta alla violazione dei termini procedimentali, l’imputabilità della violazione a dolo o colpa dell’amministrazione, il nesso di causalità tra ritardo e danno patito, nonché la dimostrazione del pregiudizio lamentato (Cons. Stato, IV, 26 luglio 2016, n. 3376 e 12 novembre 2015, n. 5143; III, 23 aprile 2015, n. 2040; V, 9 marzo 2015, n. 1182).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.9.2016 n. 3920

 
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L’art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce: «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». In li ... Continua a leggere

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giovedì 22 settembre 2016 17:57

Affidamento di servizi sociali: le indicazioni operative dell'Anac

segnalazione del comunicato dell'ANAC del 22.9.2016

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si riporta di seguito il Comunicato Anac: "Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in materia di affidamento di servizi sociali. Sono pervenute all’Autorità segnalazioni da parte di operatori del terzo settore in merito a criticità riscontrate negli affidamenti di servizi di assistenza domiciliare. In particolare, è emerso che le stazioni appaltanti affidano frequentemente, con unica gara, servizi assistenziali diversi, sia per tipologia di attività che per destinatari degli interventi, richiedendo l’esecuzione di prestazioni complesse. Tale scelta operativa comporta l’introduzione di barriere all’accesso e determina forti restrizioni della concorrenza, precludendo la partecipazione alle procedure di affidamento degli operatori che, pur difettando delle capacità richieste per svolgere l’intera prestazione prevista dal bando di gara, avrebbero i requisiti necessari a eseguire almeno uno dei servizi richiesti. Come già evidenziato dall’Autorità con la determinazione n. 32/2016 recante “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali”, l’esigenza di soddisfare bisogni complessi dell’utenza non giustifica la scelta di affidare l’intero servizio a un unico operatore. Il rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione impone, infatti, l’adozione di accorgimenti che consentano, in ogni caso, la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento. Ciò anche nei casi in cui sia previsto lo svolgimento contestuale di una molteplicità di prestazioni (es. accoglienza dei richiedenti protezione internazionale), oppure la medesima prestazione debba essere eseguita con modalità differenziate per adeguarla ai bisogni di diverse tipologie di utenti finali (es. assistenza domiciliare rivolta ad anziani, disabili, malati terminali). Sulla base di tali considerazioni, per consentire il superamento delle criticità emerse nell’affidamento di servizi sociali complessi, si ribadisce la necessità che le stazioni appaltanti provvedano alla suddivisione dell’appalto in lotti funzionali o prestazionali, rammentando l’obbligo statuito in tal senso dall’art. 51 del d.lgs. 50/2016. Inoltre, si richiama l’attenzione sull’efficacia, ai fini dell’apertura alla concorrenza, di ulteriori strumenti, utili ad agevolare la partecipazione degli operatori alle procedure di affidamento, quali l’avvalimento dei requisiti di partecipazione, il ricorso al subappalto e la partecipazione in forma raggruppata. Infine, si evidenzia che la disciplina speciale dei servizi sociali consente l’erogazione dei servizi alla persona mediante diversi strumenti che consentono di operare in un’ottica di apertura alla concorrenza e di favor partecipationis, assicurando il pieno soddisfacimento dell’interesse sociale perseguito. Ci si riferisce, in particolare, agli istituti dell’accreditamento (art. 11, l. 328/2000) e della convenzione con le organizzazioni di volontariato (l. 266/1991) per i quali, con le Linee guida citate, sono state fornite indicazioni volte ad assicurare l’affidabilità morale e professionale degli operatori, il rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione ed economicità, la qualità delle prestazioni e la migliore soddisfazione dei bisogni dell’utenza. Raffaele Cantone Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 settembre 2016 Il Segretario, Maria Esposito

segnalazione del comunicato dell'ANAC del 22.9.2016

 
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si riporta di seguito il Comunicato Anac: "Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in materia di affidamento di servizi sociali. Sono pervenute all’Autorità segnalazioni da parte di operatori del terzo settore in merito a criticità riscontrate negli ... Continua a leggere

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giovedì 22 settembre 2016 17:35

Informativa antimafia: i principi più recenti e quelli consolidati del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.9.2016 n. 3889

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"Secondo la più recente giurisprudenza di questa Sezione, in materia di informativa antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743): - l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»; - quanto alla ratio dell'istituto, si tratta di una misura volta - ad un tempo - alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l'interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore - pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione - meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti ‘affidabile’) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge; - ai fini dell'adozione del provvedimento, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione 'parcellizzata' di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri; - è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né - tanto meno - occorre l'accertamento di responsabilità penali, quali il ‘concorso esterno’ o la commissione di reati aggravati ai sensi dell'art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell'informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante; - il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; - pertanto, gli elementi posti a base dell'informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; - quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l'Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto; - nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all'interno della famiglia si può verificare una ‘influenza reciproca’ di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; - una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch'egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della 'famiglia', sicché in una 'famiglia' mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l'influenza del 'capofamiglia' e dell'associazione; - hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l'Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l'esistenza - su un'area più o meno estesa - del controllo di una 'famiglia' e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). 2.1. - A questi principi enucleati di recente da questa Sezione, occorre aggiungere quelli che sono stati costantemente affermati dalla giurisprudenza: - non è richiesta la prova dell'attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile - secondo il principio del ‘più probabile che non’ - il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell'ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell'attualità e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708; Cons. Stato n. 3057/10; 1559/10; 3491/09); - la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006); - l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001). Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato, n. 7260 del 2010)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 15.9.2016 n. 3889

 
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"Secondo la più recente giurisprudenza di questa Sezione, in materia di informativa antimafia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743): - l'informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppo ... Continua a leggere

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giovedì 22 settembre 2016 16:41

Danno da mancata aggiudicazione: senza prove il risarcimento è liquidato nella misura del 5% dell'offerta

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3858

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Per consolidato orientamento "inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell'ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell'amministrazione anche semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa che l’amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell'errore compiuto (Sul punto –ex multis -: Cons. Stato, IV, 16 aprile 2016, n. 1347; id., VI, 4 settembre 2015, n. 4115 id., VI, 16 aprile 2015, n. 1944)." "Nel corso dell’intera vicenda, la la parte non ha allegato alcun elemento o circostanza idonea a deporre nel senso della scusabilità dell’errore. Resta quindi confermato che sussistono nel caso di specie tutti gli elementi perché si possa ammettere il ristoro del danno subito dall’appellante nell’ambito della complessiva vicenda." Sulla base di tale premessa, in ordine alla determinazione del quantum risarcitorio da porre a carico dell’amministrazione aggiudicatice, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame n. 3858 del 13 settembre 2016 ha rilevato che l’appellante non ha soddisfatto l’onere di puntuale allegazione dell’utile ritraibile in caso di aggiudicazione dell’appalto. "Pertanto il Collegio ritiene di richiamare la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui il danno da mancata aggiudicazione, in assenza di allegazione probatoria debba essere liquidato nella misura del 5 per cento dell'offerta, in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2015, n. 656). La richiamata percentuale dell’offerta, in mancanza di ulteriori puntuali allegazioni e anche in applicazione dell’articolo 1226 del codice civile, deve ritenersi idonea a ristorare anche il c.d. danno curriculare patito dalla società appellante in conseguenza della illegittima mancata aggiudicazione. Gli importi in tal modo determinati dovranno essere incrementati degli accessori di legge."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3858

 
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Per consolidato orientamento "inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell'ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell'amministrazione anche semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non ident ... Continua a leggere

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giovedì 22 settembre 2016 16:31

Appalti: il bando di gara vincola sia i concorrenti che l'amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3859

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"Per pacifica giurisprudenza il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la stazione appaltante non può sottrarsi, nel senso che al pari dei concorrenti anche l’amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 25 aprile 2014, n. 9, § 6.2.1)."È questo il principio ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 13 settembre 2016 n. 3859. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3859

 
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"Per pacifica giurisprudenza il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la stazione appaltante non può sottrarsi, nel senso che al pari dei concorrenti anche l’amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamen ... Continua a leggere

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giovedì 22 settembre 2016 16:27

L'accesso ai documenti amministrativi non può essere limitato ai soli provvedimenti conclusivi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3856

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 13 settembre 2016 n. 3856 ha affermato che "La generale disciplina in tema di accesso di cui agli articoli 22 e seguenti della l. 241 del 1990 non limita l’ambito oggettuale amministrativa ai soli provvedimenti conclusivi, fornendo – al contrario – una ben più ampia nozione di documento amministrativo (oggetto possibile di domande ostensione)". L’articolo 22, comma 1, lettera d) della l. 241 del 1990, secondo cui per ‘documento amministrativo’ si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. E’ evidente - conclude il Collegio - che la richiamata disposizione non suffraghi in alcun modo l’interpretazione – condivisa dai primi Giudici - secondo cui l’oggetto possibile del diritto di accesso sarebbe rappresentato dalle sole determinazioni conclusive, con esclusione degli atti endoprocedimentali.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3856

 
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martedì 20 settembre 2016 15:59

Autotutela: nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.9.2016 n. 3910

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3910 del 20 settembre 2016 ha richiamato i precedenti giurisprudenziali a tenore dei quali "l'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela (in tal senso –ex multis - : Cons. Stato, IV, 21 settembre 2015, n. 4379; id., VI, 20 settembre 2012, n. 4997; id., VI, 14 gennaio 2009, n. 136). L’orientamento in questione risulta sostanzialmente trasfuso nel testo del comma 1 dell’articolo 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 (nella formulazione, che qui rileva, anteriore alle modifiche introdotte dalla l. 7 agosto 2015, n. 124), secondo cui “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.9.2016 n. 3910

 
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martedì 20 settembre 2016 15:51

Gare pubbliche: i presupposti che consentono il punteggio numerico nella valutazione delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.9.2016 n. 3911

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., III, 7 marzo 2016, n. 921; id., V, 18 gennaio 2016, n. 120). 3.1.2. Né può essere condivisa la doglianza relativa alla mancata fissazione, da parte della Commissione, di ulteriori e più dettagliati elementi e criteri di valutazione. Al riguardo ci si limita qui a sottolineare che l'articolo 83 comma 4 del previgente ‘Codice dei contratti’, nel disporre che il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, limita la discrezionalità della Commissione aggiudicatrice nella specificazione degli stessi, escludendo ogni facoltà per la stessa d'integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 13 maggio 2014, n. 2430). Alla Commissione restava quindi in radice preclusa la possibilità di introdurre gli ulteriori e più dettagliati criteri invocati dall’appellante, potendo al più la stessa predisporre meri ‘criteri motivazionali’ inidonei ad integrare i parametri valutativi fissati dalla lex specialis della gara. Sulla base di quanto esposto, neppure può essere condiviso l’argomento fondato sull’inadeguatezza del voto numerico ad esprimere in modo compiuto il giudizio della Commissione e l’iter logico-motivazionale sotteso alla sua espressione. Al riguardo il Collegio ritiene qui di richiamare il condiviso orientamento secondo cui l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 3 dicembre 2010, n. 8410). Ma il punto è che ne caso in esame – e per le ragioni già in precedenza evidenziate – l’articolazione operata in sede di lex specialis degli elementi e dei sub-criteri di valutazione risultava sufficientemente specifica, ragione per cui anche l’espressione del (solo) voto numerico era idonea a supportare in modo adeguato l’esercizio della discrezionalità valutativa della Commissione. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.9.2016 n. 3911

 
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Per consolidato orientamento giurisprudenziale nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e so ... Continua a leggere

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martedì 20 settembre 2016 12:21

Corte dei Conti: il parere sulla corresponsione del diritto di rogito ai segretari comunali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della Deliberazione n. 74/2016/PAR della Sezione Controllo Regione Emilia Romagna del 15.9.2016

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"L’art. 10 della l.114/2014 ha disposto l’integrale destinazione ai Comuni dei diritti di rogito, abrogando, al contempo, la riserva in precedenza destinata ai segretari comunali. Si fa eccezione (comma 2-bis) a vantaggio dei soli segretari di fascia C, in quanto tali privi di qualifica dirigenziale, a differenza dei colleghi di fascia A e B, o di trattamento equiparato alla dirigenza (per il cosiddetto “galleggiamento” ex art.41 CCNL di categoria), nel caso vi sia presenza di dirigenti nel comune nel quale operano. Il principio è stato fissato in sede nomofilattica dalla Sezione Autonomie della Corte con deliberazione 24 giugno 2015 n.21/SEZAUT/2015/QMIG. La diversa sentenza del Tribunale di Milano, in funzione di giudice del lavoro (18 maggio 2016) non fornisce elementi tali da far riconsiderare l’orientamento univoco della Corte dei conti". È questa la sintesi del parere reso dalla Sezione Controllo Regione Emilia Romagna con la Deliberazione n. 74/2016/PAR del 15.9.2016 di seguito trascritto. Quesito: Il Sindaco di Torrile ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente a oggetto l’interpretazione dell’art. 10, comma 2-bis, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di corresponsione del diritto di rogito ai segretari comunali. In premessa il citato Sindaco richiama la deliberazione n.105/2015/PAR resa da questa Sezione il 27 maggio 2015, la deliberazione n.21/SEZAUT/2015/QMIG del 4 giugno 2015, il parere reso in data 25 marzo 2016 dal Ministero dell’Economia e delle Finanze-Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato e da ultimo la sentenza n.75/2016 della Corte costituzionale. In particolare, il citato Sindaco, alla luce della sentenza della Corte costituzionale appena citata pone il seguente quesito: se spetti la liquidazione dei diritti di rogito ai segretari collocati nelle fasce professionali A e B che prestano servizio e rogano contratti nell’interesse di enti locali sprovvisti di personale di qualifica dirigenziale. Parere: L’art. 10 del dl 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114 è intervenuto riformando la legislazione allora vigente in materia di diritto di rogito dei segretari comunali. E’ stata innanzitutto disposta l’integrale destinazione ai Comuni dei diritti di rogito, sostituendo la precedente previsione contenuta nell’art. 30 della l. 15 novembre 1973, n.734 (come successivamente modificato dall’art. 25, comma 7, del dl 22 dicembre 1981, n. 786, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 1982, n. 51) che assegnava ai Comuni il 90 per cento del gettito dei diritto di rogito, riservando il restante 10 per cento al Ministero dell’Interno per la costituzione di un fondo da utilizzare per corsi di formazione e sussidi per i segretari comunali. Con lo stesso articolo del provvedimento il legislatore ha abrogato l’art. 41, comma 4, della legge n. 312/1980 che riservava ai segretari comunali una quota pari al 75 per cento delle entrate da diritto di rogito di spettanza dei Comuni, fino a concorrenza di un terzo dello stipendio loro attribuito. La ratio evidente della riforma, quella di attribuire al Comune l’intero ammontare del gettito da diritto di rogito, abrogando al tempo stesso la consuetudine, poi sancita dall’ordinamento previgente, di riservare una quota delle prestazioni da rogito ai segretari comunali, ha trovato un temperamento nel comma 2-bis dell’art.10, introdotto in sede di conversione, a norma del quale “negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno qualifica dirigenziale, una quota del provento annuale spettante al comune ai sensi dell'articolo 30, secondo comma, della legge 15 novembre 1973, n. 734, come sostituito dal comma 2 del presente articolo, per gli atti di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 della tabella D allegata alla legge 8 giugno 1962, n. 604, e successive modificazioni, è attribuita al segretario comunale rogante, in misura non superiore a un quinto dello stipendio in godimento”. Le ragioni di tale intervento parlamentare a temperare l’originaria previsione del decreto legge in sede di conversione sono agevolmente reperibili nei lavori preparatori, allorché, nella seduta del 25 luglio 2014 della I Commissione permanente (Affari costituzionali, della Presidenza del Consiglio e interni) della Camera dei Deputati, l’emendamento che sarebbe poi stato approvato e inserito nel testo poi confermato in Assemblea, fu motivato dalla necessità di “tutelare i segretari comunali operanti nei comuni medio-piccoli, nei quali non sono presenti dipendenti con qualifica dirigenziale, riconoscendo loro i diritti di rogito, seppure in misura minore rispetto ad oggi”. Al contempo tale riconoscimento veniva escluso per i Segretari aventi qualifica dirigenziale in quanto per essi vale “il principio della onnicomprensività della retribuzione che vale per i dirigenti” (cfr. deliberazione n.49/2016/PAR della Sezione regionale di controllo per la Liguria) Occorre tenere presente che, ai sensi dell’art. 31 del CCNL di categoria, i Segretari comunali e provinciali sono classificati in tre diverse fasce professionali (C, B e A) cui corrisponde l’idoneità degli stessi alla titolarità di sedi di comuni (e province) differenziate a seconda della consistenza della popolazione amministrata (rispettivamente comuni fino a 3mila abitanti; comuni fino a 65mila abitanti, purché non capoluoghi di provincia; comuni di oltre 65mila abitanti, o capoluoghi di provincia, e province). Anche il trattamento retributivo è differenziato secondo le fasce, ma i Segretari di fascia B sono equiparati a quelli di fascia A (e quindi ai dirigenti) quanto a stipendio tabellare e indennità di posizione, mentre i Segretari comunali di fascia C percepiscono stipendio e indennità di importo ridotto (artt. 3 e 37 CCNL). Il quadro retributivo deve essere integrato con la previsione del principio del cosiddetto galleggiamento (art.41, comma 5, CCNL), in base al quale l’indennità di posizione del segretario comunale non deve essere “inferiore a quella stabilita per la posizione dirigenziale più elevata nell’ente in base al contratto collettivo dell’area della dirigenza o, in assenza di dirigenti, a quello del personale incaricato della più elevata posizione organizzativa”. Così prospettato, il quadro normativo vigente, integrato dalle previsioni del CCNL, sembra offrire, a tutta evidenza, una particolare tutela per i Segretari comunali di fascia C, in quanto destinatari di un trattamento retributivo inferiore. Infatti, mentre ai segretari di fascia A e B spetta in ogni caso il trattamento economico equiparato a quello dei dirigenti (art. 3, CCNL), per i segretari di fascia C l’equiparazione si realizza soltanto se nella struttura organizzativa del Comune sono presenti dirigenti. In tale ultimo caso la disposizione contrattuale, che assicura al Segretario tale garanzia economica deve intendersi come un corollario dell’art.97, comma 4 TUEL che chiama il Segretario a sovrintendere “allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti” e a coordinarne l’attività. Ne consegue che i Segretari di fascia C, che operano in comuni con presenza di dirigenti, finiscono per godere di retribuzione più elevata rispetto ai pari fascia titolari di sedi di comuni nei quali non vi siano dirigenti. Pronunciandosi in sede nomofilattica sulla questione relativa alla corretta determinazione dei diritti di rogito da corrispondersi a seguito dell’entrata in vigore della legge n.114/2014, di conversione del decreto-legge n.90/2014, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 24 giugno 2015, n.21/SEZAUT/2015/QMIG, condividendo la lettura propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Lazio (deliberazione n.21/2015/PAR) e successivamente da questa Sezione (deliberazione n.105/2015/PAR, citata), ha enunciato i seguenti principi di diritto: “Alla luce della previsione di cui all’art. 10 comma 2 bis del d.l.24 giugno 2014, n.90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n.114, i diritti di rogito competono ai soli segretari di fascia C. In difetto di specifica regolamentazione nell’ambito del CCNL di categoria successivo alla novella normativa i predetti proventi sono attribuiti integralmente ai segretari comunali, laddove gli importi riscossi dal comune, nel corso dell’esercizio, non eccedano i limiti della quota del quinto della retribuzione in godimento del segretario. Le somme destinate al pagamento dell’emolumento in parola devono intendersi al lordo di tutti gli oneri accessori connessi all’erogazione, ivi compresi quelli a carico degli enti”. ​​La Corte costituzionale, in sede di giudizio di legittimità costituzionale in via principale, si è pronunciata con sentenza in data 23 febbraio 2014, in merito al ricorso presentato dal Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, avverso due articoli della legge regionale Trentino Alto Adige 9 dicembre 2014, n.11. In particolare, per quanto ci occupa in questa sede, ha stabilito che l’art.11 della legge regionale citata, che estende il diritto di rogito a tutti i segretari comunali, siano essi dirigenti o non dirigenti, in misura pari al settantacinque per cento del provento e fino al massimo di un quinto dello stipendio in godimento, non è in contrasto con l’art.10, comma 2-bis del decreto legge n.90/2014, come convertito dalla legge n.114/2014, che il Presidente del Consiglio dei ministri intende quale principio fondamentale di finanza pubblica, e pertanto non viola l’art.117, terzo comma della Costituzione. La censura relativa alla violazione di tale norma costituzionale non è fondata, in quanto “lo Stato, non concorrendo al finanziamento dei Comuni che insistono sul territorio della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Sudtirol, non può neppure adottare norme per il loro coordinamento finanziario, che infatti compete alla Provincia, ai sensi del …art. 79, comma 3 dello statuto”. “Del pari non fondata – aggiunge la Corte- è la censura relativa alla violazione dell’art.117, secondo comma, lettera l), Cost., perché la norma regionale si limita a richiamare, ai fini del riconoscimento dei diritti di segreteria, i medesimi atti previsti dalla legislazione statale, senza interferire minimamente con la loro disciplina positiva”. La Corte costituzionale dunque interviene a ribadire l’autonomia normativa della regione a statuto speciale, non potendosi invocare il principio del coordinamento della finanza pubblica, atteso che lo Stato non concorre al finanziamento dei Comuni che insistono sul territorio della Regione. Se tale è la ratio della pronuncia della Corte, appare dubbio che essa possa essere utilizzata come parametro di riferimento per la questione in esame relativa ad un comune soggetto al coordinamento statale della finanza pubblica. Tuttavia, successivamente, il Tribunale di Milano, in funzione di Giudice del Lavoro, è intervenuto nella questione dell’attribuzione dei diritti di rogito ai segretari comunali con la propria sentenza del 18 maggio 2016. In essa viene contestata l’interpretazione della Sezione Autonomie della Corte dei conti e si addiviene ad una diversa lettura della norma che estenderebbe “i diritti di segreteria a due categorie di segretari: sicuramente a quelli che non hanno qualifica dirigenziale (dovendosi intendere in essi quelli di fascia C che più che qualifica non hanno equiparazione retributiva con i dirigenti), ma anche a quelli che operano in enti che non hanno dipendenti con qualifica dirigenziale. In tale secondo gruppo, il legislatore non ha inteso fare distinzioni di fascia, ma solo subordinare la titolarità dei diritti ai segretari operanti in enti privi di dipendenti dirigenziali”. Per le ragioni esposte nella parte di merito, l’interpretazione della norma data dal Tribunale di Milano nella sentenza di primo grado non appare convincente e la Sezione ritiene di confermare l’orientamento esplicitato secondo i principi stabiliti in sede nomofilattica dalla Sezione delle autonomie

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della Deliberazione n. 74/2016/PAR della Sezione Controllo Regione Emilia Romagna del 15.9.2016

 
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"L’art. 10 della l.114/2014 ha disposto l’integrale destinazione ai Comuni dei diritti di rogito, abrogando, al contempo, la riserva in precedenza destinata ai segretari comunali. Si fa eccezione (comma 2-bis) a vantaggio dei soli segretari di fascia C, in quanto tali privi di qualifica dirigenzial ... Continua a leggere

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domenica 18 settembre 2016 18:58

Criteri di scelta dei commissari di gara e iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici: il parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida

segnalazione del parere del Consiglio di Stato comm. spec. n. 1919 pubblicato il 14.9.2016

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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici" 1. Oggetto. Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Si tratta delle regole operative che devono essere seguite nella composizione delle commissioni giudicatrici e nella gestione da parte dell’ANAC dell’Albo dei componenti la commissione. Il suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea nel parere, ha optato per un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire una maggiore attuazione dei principi di imparzialità e trasparenza. L’Autorità ha scisso in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice. Il Consiglio di Stato ha auspicato che il secondo provvedimento di completamento delle presenti linee guida venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni. 2. Questioni generali. Nel parere sono state analizzate le seguenti questioni di valenza generale. 2.1. Natura delle «determinazioni» dell’ANAC. La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida. La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti. Ne consegue che si è in presenza di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. 2.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo. La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo. Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante. 2.3. Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità. La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna del commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione” dell’amministrazione aggiudicatrice. 3. Questioni specifiche. 3.1. Campo di applicazione. Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori. 3.2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) La previsione normativa, ripresa dalle linee guida, che consente la nomina di commissari interni in presenza di appalti di «particolare complessità» deve essere interpretata in modo rigoroso, per evitare una possibile elusione dei principi di garanzia sottesi alla preferenza legislativa per i commissari esterni. La Commissione speciale ha, pertanto, richiesto all’ANAC di compiere una elencazione puntuale delle fattispecie che potrebbero rientrare nell’ambito della suddetta eccezione. B) La parte delle linee guida che prevedono che, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti “esterni” alla commissione, deve essere espunta dal testo perché si pone in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2006, che non contempla tale obbligo. 3.3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) Le linee guida - nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» - assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge. B) Le linee guida - nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine» - hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria. C) La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. D) E’ necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94. E) E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina. 4. Comprovata esperienza e professionalità. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) Ai fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ma all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche). B) E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”. C) Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici. D) E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina, E) Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi. 3.4. Requisiti di moralità e compatibilità. In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue. A) Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti. 3.5.. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo. In relazione a quest’ultima tematica la Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato comm. spec. n. 1919 pubblicato il 14.9.2016

 
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Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici" 1. Oggetto. Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle li ... Continua a leggere

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domenica 18 settembre 2016 18:49

Consiglio di Stato: il parere sullo schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenziosi

segnalazione del parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 1920 del 14.9.2016

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Sul sito istituzionale della giustizia Amministrativa è stato reso pubblicato il parere n. 1920 del 14.9.2016 sullo schema di schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 1. L’oggettoIl regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.”Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – poi assorbita dall’ANAC – “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266”.La principale novità introdotta dal regolamento in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:- su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;- su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione. 2. Le questioni generaliMolteplici e delicate, anche sul piano squisitamente teorico, le questioni affrontate dal Consiglio di Stato.a) Il rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sulla reputazione delle stazioni appaltanti. Il rapporto naturale tra parere e raccomandazione è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio. Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dallo stesso regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso. Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ravvisato la necessità di una disciplina di regolamentazione della fattispecie, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire, anche alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014. b) Il fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge. Dopo un excursus di carattere generale sul potere regolamentare delle Autorità Indipendenti, in cui si sottolinea l’importanza della fase istruttoria e, in particolare, dell’intervento consultivo del Consiglio di Stato, la Commissione ha affrontato il problema dell’inquadramento del regolamento in esame, riconducendolo alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo principalmente volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria. Ciò implica, da un lato, che non occorre evocare la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, esso trovando fondamento nel potere di auto-organizzazione dell’ANAC, dall’altro, che il regolamento incontra dei limiti legati alla sua incidenza sulle posizioni giuridiche degli interessati. Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.c) La distinzione dalle linee guida.Dopo aver richiamato le considerazioni già svolte in precedenti pareri sulla natura delle linee-guida, la Commissione ne evidenzia la tipica efficacia “esterna”, come si conviene ad uno strumento di soft law, la cui origine è nella comunità degli affari – cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare – e promana da fonti (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) che trovano fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari. Per contro, il regolamento dell’ANAC resta ancorato al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto, ed ha la funzione di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione, non già regole di condotta per gli operatori.d) La natura giuridica del precontenzioso.Dopo aver agevolmente ricondotto il parere non vincolante alla moral suasion, con un quid pluris che lo avvicina ai responsa di romanisticaa memoria, la Commissione ha affrontato la complessa questione della qualificazione dogmatica del parere vincolante, o, più precisamente, della procedura da cui esita, inquadrandolo nelle ADR (Alternative Dispute Resolution), sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale. Su tale profilo, il problema della giustificazione teorica dell’istituto all’interno del sistema amministrativo – dove vige il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo e il conseguente divieto di arbitrato – si incrocia con quello del modello ad efficacia soggettiva variabile scelto dal regolamento, ed ancor prima dalla legge, per cui il parere è vincolante solo nei confronti delle parti che hanno aderito alla procedura. La Commissione ha osservato che l’ancoraggio della vincolatività del parere al consenso delle parti è necessario se si vuole mantenere la distanza dai mezzi processuali, essendo la caratteristica principale delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie. È ben vero che le ADR attengono a diritti disponibili, ma tale principio appare insuperabile solo nell’ambito dei mezzi non aggiudicativi, come la mediazione o la negoziazione assistita, che hanno una connotazione marcatamente privatistica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Nell’ipotesi in esame, invece, la procedura è svolta e decisa da un organo pubblico, che appartiene al novero delle Autorità indipendenti di settore, come AGCM, cui sono riconosciute funzioni non lontane dalla giurisdizione. Il pericolo, allora, è proprio quello di una processualizzazione dell’istituto, contraria alla sua ratio, che la Commissione suggerisce di evitare indicando una serie di specifici correttivi.e) Le residue criticitàLa Commissione individua quattro aree di criticità della procedura costruita dal regolamento, in larga misura dipendenti dal modello previsto dalla fonte primaria. In primo luogo, una volta sancita l’impugnabilità del parere, non sembra più necessario subordinare l’efficacia vincolante al previo consenso delle parti. Nell’ordinamento, quando è previsto il ricorso (facoltativo) ad Autorità indipendenti, l’efficacia vincolante della decisione non è subordinata al previo consenso delle parti (si pensi al ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso), ma tale soluzione non è perseguibile de iure condito.In secondo luogo, l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema. Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi. In terzo luogo, il parallelismo con l’arbitrato evidenzia un’aporia nella natura consensuale del meccanismo: in ambito civilistico, la struttura contrattuale del compromesso e dalla clausola compromissoria fa sì che non è revocabile l’assenso; nell’istituto in esame, invece, il carattere unilaterale del vincolo fa pensare alla possibilità di un ripensamento della parte stessa.In quarto luogo, si pone il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) laddove non espressamente prevista. Su questi punti occorre un espresso intervento normativo, anche in via legislativa. 3. Le questioni particolariDiversi rilievi sono stati formulati al fine di migliorare la procedura e garantire le parti interessate alla decisione, per cui si dà conto dei più importanti.In primo luogo è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che riguarda “questioni” e non “controversie” e si estende anche oltre la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata dell’appalto. In secondo luogo si è suggerito di precisare che l’istanza di parere precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia dizione di “interessati” anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere. Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che è, senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine “controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi. In terzo luogo è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità. In quarto luogo è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni, nell’ipotesi – piuttosto probabile – di un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo.Da ultimo, è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli effetti del parere. La Commissione ha distinto tre ipotesi.La prima è l’obbligo di comunicazione all’ANAC della stazione appaltante che abbia manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso.La seconda è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti diverse dalla stazione appaltante che abbiano manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero l’avvenuta acquiescenza al parere.La terza è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti che non hanno manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto le proprie determinazioni conseguenti al parere.

segnalazione del parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 1920 del 14.9.2016

 
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domenica 18 settembre 2016 17:52

Servizi sanitari e sociali erogati da strutture private accreditate: l'ANAC chiede la tracciabilità dei flussi finanziari

segnalazione della delibera Anac n. 958/2016 pubblicata il 16.9.2016

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L'Autorità Nazionale Anticorruzione con Delibera n. 958 del 7 settembre 2016 pubblicata il 16 settembre 2016 ha sottoposto al Governo e al Parlamentl l'Atto di segnalazione concernente la proposta di estensione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari ai servizi sanitari e sociali erogati da strutture private accreditate. per approfondire scarica la delibera.

segnalazione della delibera Anac n. 958/2016 pubblicata il 16.9.2016

 
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lunedì 12 settembre 2016 18:42

Usi Civici: la giurisdizione commissariale

segnalazione dell'ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 17879 del 9.9.2016

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Si segnala l'ordinanza della Corte di Cassazione Sezione Unite Num. 17879 pubblicata il 9.9.2016 che decidendo su un ricorso preventivo di giurisdizione precisa che "Del tutto condivisibili sono le considerazioni svolte nella requisitoria scritta del PG in atti, che traggono spunto dalla lettera della legge — art 29 legge 1766 del 1927 — per la riaffermazione della giurisdizione del Commissario degli Usi Civici in ordine a tutte le controversie nelle quali sia contestata la qualità demaniale del suolo, nonché quando venga in evidenza una questione che presupponga la necessità, anche in assenza di una esplicita contestazione della qualitas soli , di un accertamento preliminare sull'esistenza di un diritto civico sulle terre oggetto del giudizio ( citata Cass. 9829/2014) . Degno di adesione è anche l'ulteriore svolgimento argomentativo contenuto nella requisitoria sopra citata, allorché sottolinea che la domanda tendente a far dichiarare la inidoneità della istruttoria demaniale amministrativa ad incidere sulla determinazione della qualitas soli comporta, in caso di rigetto, una pronuncia affermativa della esistenza dei diritti di uso civico, mentre la domanda concernente la questione della natura del demanio collettivo — se comunale o frazionale- e quella relativa all'ente legittimato a gestirlo, attengono alla determinazione della natura e della estensione di tali diritti, dovendosi quest'ultima nozione intendere non solo in senso spaziale — vale a dire riferita all'ambito territoriale in cui tali diritti operano- ma anche soggettivo, in quanto l'individuazione dei soggetti coinvolti nella gestione, costituisce il coronario della natura, comunale o frazionale, dei diritti stessi." Per continuare la lettura scarica la sentenza.

segnalazione dell'ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 17879 del 9.9.2016

 
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Si segnala l'ordinanza della Corte di Cassazione Sezione Unite Num. 17879 pubblicata il 9.9.2016 che decidendo su un ricorso preventivo di giurisdizione precisa che "Del tutto condivisibili sono le considerazioni svolte nella requisitoria scritta del PG in atti, che traggono spunto dalla lettera ... Continua a leggere

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lunedì 12 settembre 2016 17:55

Condanna dell'Amministrazione alla penalità di mora (astreinte): l'irrilevanza delle difficoltà del bilancio pubblico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 12.9.2016 n. 3842

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Nella vicenda giunta all'attenzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato il Tribunale ha ordinato all’Amministrazione di eseguire i provvedimenti del giudice civile con i quali fu riconosciuto alle parti oggi appellate l’indennizzo previsto dalla legge n. 89 del 2001 ( c.d. legge Pinto) a causa della violazione dei termini di ragionevole durata del processo. Con le medesime sentenze il Tribunale ha condannato l’Amministrazione al pagamento di penalità di mora ( c.d. astreinte) commisurate all’interesse semplice ad un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della B.C.E. aumentato di tre punti percentuali. Le sentenze, nel capo appunto relativo a tali penalità, sono state impugnate con gli atti all’esame dall’Amministrazione la quale ha sostenuto l’inapplicabilità delle sanzioni e in via subordinata che il Tribunale ha errato nell’applicare le stesse in via sostanzialmente automatica. Con ord.za n. 14 del 2014 la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, riuniti gli appelli, ha devoluto all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità delle penalità nel caso di condanna pecuniaria. Con sentenza n. 15 del 2014 la Adunanza Plenaria ha precisato che "Nell'ambito del giudizio di ottemperanza la comminatoria delle penalità di mora di cui all'art. 114, comma 4, lett. e), del c.p.a., è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria". La Plenaria ha quindi rimesso gli atti alla Sezione per il vaglio del secondo motivo di impugnazione, concernente - in concreto – la liquidazione della sanzione. La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3842 del 12 settembre 2016 ha ritenuto fondati gli appelli dell’Amministrazione, nei limiti di seguito trascritti: "Per quanto riguarda la asserita indisponibilità di somme sui relativi capitoli, a giudizio della Sezione - ferma restando l'assenza di preclusioni astratte sul piano dell'ammissibilità - in concreto le allegate difficoltà del bilancio pubblico non possono giustificare una totale esenzione dell’Amministrazione inadempiente dalle penalità di mora, vista anche l’attuale possibilità del ricorso al conto sospeso. Quanto esposto induce a disattendere i rilievi mossi al riguardo dall’appellante. E’ invece nel giusto l’ Amministrazione quando deduce, in sostanza e tenuto conto dell’insieme delle argomentazioni difensive, che le sentenze impugnate hanno comunque definito la misura delle penalità in modo non equo e cioè eccessivo. Per quanto riguarda la misura delle penalità, infatti, la Giurisprudenza della Sezione reputa conforme a equità il parametro dell’interesse legale peraltro ora esplicitamente indicato dall’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., come modificato dalla legge n. 208 del 2015. In tal senso è stato appunto chiarito che “ poiché la penalità di mora non deve risolversi in una ragione di ingiustificato arricchimento per il creditore, è eccessivo e non conforme a equità il parametro dell'interesse semplice a un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea, aumentato di tre punti percentuali, dovendosi sostituirlo con quello dell’interesse legale, peraltro ora esplicitamente indicato dall’art. 114 comma 4 lett. e) Cod. proc. amm. secondo le modifiche appunto introdotte dalla predetta legge di stabilità per il 2016. ( cfr. IV Sez. n. 1444 del 2016)." Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 12.9.2016 n. 3842

 
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Nella vicenda giunta all'attenzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato il Tribunale ha ordinato all’Amministrazione di eseguire i provvedimenti del giudice civile con i quali fu riconosciuto alle parti oggi appellate l’indennizzo previsto dalla legge n. 89 del 2001 ( c.d. legge Pinto) a ca ... Continua a leggere

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lunedì 12 settembre 2016 17:49

Rinnovo del permesso di soggiorno: le condanne dell'extracomunitario in materia di stupefacenti e gli speciali presupposti che evitano il diniego automatico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.9.2016 n. 3841

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.9.2016 n. 3841 ha richiamato il precedente della medesima Sezione (sentenza 30 maggio 2016, n. 2251) a tenore del quale le condanne dell’extracomunitario in materia di stupefacenti sono automaticamente ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, qualunque sia la pena detentiva riportata dal condannato e non rilevando la concessione della sospensione condizionale, ai sensi del chiaro disposto dell’art. 4, comma 3, t.u. 25 luglio 1998, n. 286, e ciò per il grave disvalore che il legislatore attribuisce, ‘a monte’, ai reati in questione ai fini della tutela della sicurezza pubblica (Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2016, n. 797; Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1841; Sez. III, 24 febbraio 2015, n. 919). In presenza di tali condanne, non residua alcuna sfera di discrezionalità in capo all’Amministrazione, che è obbligata a dare immediata applicazione al disposto normativo (Cons. St., sez. III, 1° agosto 2014, n. 4087). Nella specie, l’appellante ha subito una condanna a due anni e otto mesi di reclusione e ad € 14.000 di multa per il reato di detenzione illecita ai fini di spaccio di sostanze stupefacenti. Tale condanna è quindi da sola ostativa al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno. L'automatismo delle cause ostative viene peraltro meno ed occorre una valutazione discrezionale, quando sussistono gli speciali presupposti indicati dalla nuova formulazione dell'art. 5, comma 5, del citato testo unico, come modificato dal d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 5 e ulteriormente inciso dalla sentenza costituzionale 18 luglio 2013, n. 202. Tale disposizione, all’ultimo alinea, prevede infatti che «nell'adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell'art. 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d'origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale». Nel caso all’esame del Collegio, l’Amministrazione non ha posto in essere alcun automatismo. Il TAR ha ritenuto corretto sia il bilanciamento tra l’interesse del ricorrente a restare in Italia con la moglie e i due figli e quello pubblico a negargli il rinnovo del permesso di soggiorno, in considerazione della gravità del reato dallo stesso commesso, per di più nascondendo - quando era beneficiario del permesso di soggiorno - la droga presso la propria abitazione, sia il giudizio di prevalenza del secondo sul primo. Tale valutazione risulta al Collegio motivata e ragionevole, anche in considerazione del principio secondo cui il giudizio di pericolosità sociale è rimesso alla prudente e discrezionale valutazione dell’Autorità di pubblica sicurezza e può trarre giustificazione da comportamenti o situazioni (che in taluni casi possono essere non ancora definitivamente sanzionati in sede penale), con una valutazione indiziaria della condotta dell’interessato, fondata su dati di esperienza generalizzati che corrispondono all’id quod plerumque accidit. Pertanto, in tale quadro, il Questore ha correttamente dato rilievo alla condanna inflitta nel dicembre 2013 all’interessato per il reato di spaccio di sostanze stupefacenti previsto dall’art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990, ove si consideri che si tratta di un fatto commesso quando egli era già in Italia con un regolare permesso di soggiorno. Il Questore ha supportato il giudizio negativo, sottolineando come da un lato l’esigenza di salvaguardare l’unità familiare non può prevalere su quella di tutela della comunità, anche in ragione del fatto che tale unità familiare non ha agito da deterrente per impedire la commissione del reato; dall’altro, che il periodo di permanenza sul territorio dello stato dell’appellante non soddisfa la condizione di c.d. lungo soggiornante, avendo regolarizzato la sua posizione in Italia nel 2011, La determinazione del Questore, ad avviso del Collegio, risulta coerente con la ratio delle disposizioni sull’immigrazione che, accanto alla verifica dell’idoneità dello straniero ad inserirsi in un sano contesto socio economico, prendono anche in primaria considerazione le esigenze di tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.9.2016 n. 3841

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.9.2016 n. 3841 ha richiamato il precedente della medesima Sezione (sentenza 30 maggio 2016, n. 2251) a tenore del quale le condanne dell’extracomunitario in materia di stupefacenti sono automaticamente ostative al rilascio o al rinnovo de ... Continua a leggere

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lunedì 12 settembre 2016 17:45

Domanda di accertamento di un rapporto di lavoro subordinato con enti ed amministrazioni pubbliche: la prova deve essere rigorosa

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 9.9.2016 n. 3838

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"La domanda di accertamento di un rapporto di lavoro subordinato unitamente a quella di violazione della normativa in tema di interposizione fittizia di manodopera appare del tutto improponibile perché non supportata da elementi di fatto e di diritto idonei a permetterne il vaglio di merito; sul punto è sufficiente evidenziare che l’impugnata sentenza si è mossa coerentemente con le acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio e della Cassazione, circa la necessità di assodare, con estremo rigore, la possibilità di instaurare un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con enti e amministrazioni pubbliche (ancorché esercenti attività di impresa), ai sensi della legge n. 1369 cit., ma al di fuori della regola fondamentale del pubblico concorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5261; Cass., sez. lav., n. 20314 del 2014; n. 11383 del 2015)." Sulla base di tale premessa la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 9.9.2016 ha rigettato l'appello proposto da alcuni soci di una cooperativa cui era affidato il servizio di facchinaggio in favore della Manifattura Tabacchi della città i quali avevano agito per ottenere il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato che sarebbe intercorso tra gli stessi e l’Amministrazione dei Monopoli di Stato, previo accertamento della simulazione di un contratto di appalto tra l’Amministrazione intimata e la Società Cooperativa. Il Consiglio di Stato, in particolare, ha respinto la richiesta rivolta in via subordinata di ammissione di mezzi istruttori sub specie della prova testimoniale. "Invero, fermo restando che nel giudizio amministrativo vige il principio dispositivo - acquisitivo dei mezzi istruttori e pur dandosi atto che la prova testimoniale introdotta dall’art. 63 c.p.a. è stata riconosciuta come strumento generalmente utilizzabile nel processo amministrativo (Cons. Stato Sez. III, 23 luglio 2012 n. 1069), il Collegio ritiene che nella specie non sussistano le condizioni per accogliere la richiesta di che trattasi, atteso che alcuna rilevanza, alla luce degli elementi che connotano la vicenda all’esame, può annettersi all’eventuale assunzione della prova testimoniale..." Per approfondire scarica la sentenza,

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 9.9.2016 n. 3838

 
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"La domanda di accertamento di un rapporto di lavoro subordinato unitamente a quella di violazione della normativa in tema di interposizione fittizia di manodopera appare del tutto improponibile perché non supportata da elementi di fatto e di diritto idonei a permetterne il vaglio di merito; sul pu ... Continua a leggere

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lunedì 12 settembre 2016 17:36

Processo amministrativo: produzione di nuove prove e nuovi documenti in appello ed il completamento funzionale delle opere abusive per accedere ai benefici del condono straordinario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 9.9.2016 n. 3837

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Nella sentenza n. 3837 del 9.9.2016 preliminarmente il Consiglio di Stato rileva che ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a. nel giudizio di appello non possono essere prodotti nuovi mezzi di prova e neppure nuovi documenti, a meno che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero la parte dimostri di non averli potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Sulla base di tale norma ha evidenziato che nel caso di specie la documentazione prodotta da parte appellante in data 20/2/2016 non incorre nel divieto imposto da detta norma ed è perciò utilizzabile, in conformità all’orientamento assunto da questa Sezione con la sentenza n. 4315 del 29/8/2013. Invero, quelli depositati sono documenti strettamente attinenti la vicenda relativa al rilascio del permesso di costruire in sanatoria n.59/2006, non alterano il thema decidendum, assumono un ruolo rilevante ai fini della decisione della causa e, soprattutto, risulta per tabulas che il ricorrente non li ha potuti depositare in primo grado per causa al medesimo non imputabile. (.....) Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consesso (ex multis, Cons. Stato Sez. IV 8/11/2013, n. 5336; Sez. IV, 1 agosto 2014, n. 4089 ; Sez. VI, 15/9/2015 n. 4287) per accedere ai benefici del condono straordinario di cui alla legge n. 47/85 è necessario che il manufatto abusivo abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono, consentendosi, in particolare , il completamento delle sole opere già funzionalmente definite alla data del 31/12/1993 (art. 39 della legge n. 724/94) e coincidenti, queste ultime, con la presenza di uno stato di avanzamento della realizzazione del manufatto tale da permetterne (fatte salve le sole rifiniture) la fruizione. In altri termini l’immobile condonabile deve consistere in un organismo edilizio con una sua ben configurata staticità e adeguata consistenza planovolumetrica, per il quale sia intervenuta l’ultimazione al rustico e cioè la intelaiatura, la copertura nochè i muri di tompagno. (...) D’altro canto costituisce jus receptum il principio secondo cui incombe sul richiedente il condono edilizio straordinario fornire rigorosa prova dell’effettivo completamento funzionale delle opere abusive (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, nn. 2541 e 2194 del 2014); onere che nel caso di specie non risulta essere stato assolto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 9.9.2016 n. 3837

 
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domenica 11 settembre 2016 23:34

Città metropolitane e Provincie: ripartizione ed attribuzione del Fondo sperimentale di riequilibrio per l'anno 2016

segnalazione del decreto del Ministeto dell'Interno pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 212 del 10.9.2016

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 212 del 10.9.2016 il DECRETO 6 settembre 2016 del MINISTERO DELL'INTERNO recante "Ripartizione ed attribuzione del Fondo sperimentale di riequilibrio per l'anno 2016 a favore delle citta' metropolitane e delle provincie delle regioni a statuto ordinario".

segnalazione del decreto del Ministeto dell'Interno pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 212 del 10.9.2016

 
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giovedì 8 settembre 2016 22:17

Società a partecipazione pubblica: in Gazzetta Ufficiale il Testo Unico

segnalazione del D.lgs n. 210/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 210 del 8.9.2016

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 210 del 8.9.2016 il DECRETO LEGISLATIVO 19 agosto 2016, n. 175 recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica". note: Entrata in vigore del provvedimento: 23/09/2016

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martedì 6 settembre 2016 18:18

Il potere di pianificazione urbanistica: la giurisprudenza granitica del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 5.9.2016 n. 3806

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3806 del 5 settembre 2016 ha ribadito i principi già espressi dalla giurisprudenza in relazione all’esercizio del potere di pianificazione urbanistica ed alla natura della motivazione delle scelte in tal modo effettuate. Più precisamente il Collegio ha rilevato come "Questa Sezione con sentenza del 10 maggio 2012 n. 2710 ( successivamente riconfermata nelle sue motivazioni) ha già avuto modo di osservare che il potere di pianificazione territoriale deve essere correlato ad un concetto di urbanistica che non è limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (relativamente ai tipi di edilizia, distinti per finalità), ma che è volto a perseguire obiettivi economico- sociali della comunità locale, in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali. In particolare, il concetto di urbanistica non è strumentale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in relazione alle diverse tipologie di edificazione, ma è volto funzionalmente alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente tutelati (cfr. di recente, Sez. IV, n. 2221 del 2016)". Si aggiunge altresi nella sentenza attenzionata che per granitico orientamento giurisprudenziale "le scelte effettuate dall’Amministrazione in sede di pianificazione urbanistica di carattere generale (come quella qui in rilievo) costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità se non per profili di manifesta illogicità ed irragionevolezza, qui non rinvenibili (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7492 del 2010). Infine, vale qui far rilevare come non ricorra una particolare situazione che abbia creato aspettativa o affidamento in favore della Società richiedente la variazione urbanistica in contestazione, non potendo certo discendere una aspettativa giuridicamente qualificata dalla interlocuzione infra procedimentale e dalla esistente destinazione produttiva impressa all’area, come richiesto dalla Società originariamente ricorrente ed erroneamente pure sostenuto dal TAR (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. n. 9006 del 2009).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 5.9.2016 n. 3806

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3806 del 5 settembre 2016 ha ribadito i principi già espressi dalla giurisprudenza in relazione all’esercizio del potere di pianificazione urbanistica ed alla natura della motivazione delle scelte in tal modo effettuate. Più precisamente ... Continua a leggere

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