Il DURC non e' autocertificabile: nuove istruzioni operative per le Stazioni Appaltanti Pubbliche e le Amministrazioni procedenti
Le Direzioni centrali dell'Inail e dell'Inps hanno congiuntamente diramato una nota confermando la non autocertificabilita' del DURC già rilevata con nota del 16.1.2012 dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. Inoltre vengono fornite ulteriori precisazioni sulla "possibilità, da parte della P.A. di acquisire un DURC (non una autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni". Tale ipotesi deve intendersi riferita ai soli casi in cui il legislatore ha previsto espressamente la presentazione del DURC da parte dei privati e, specificatamente, all'articolo 90, comma 9, del D.Lgs. 81/2008 secondo cui questo deve essere trasmesso "all'Amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività". In tale caso, l'Amministrazione che ha ricevuto il DURC può verificare in ogni momento l'autenticità dello stesso attraverso il contrassegno posto in calce al documento. Resta confermato l'obbligo di acquisire d'ufficio il DURC da parte delle Stazioni Appaltanti pubbliche e delle Amministrazioni procedenti e le fattispecie in cui è consentito all'impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC sono solo quelle espressamente previste dal legislatore. Dette dichiarazioni restano soggette a verifica ai sensi dell'articolo 71, del D.P.R. n. 445/2000, tramite l'acquisizione d'ufficio del DURC da parte dell'Amministrazione che le riceve. Da ciò consegue che la richiesta di DURC dal 13 febbraio p.v. potrà essere effettuata esclusivamente dalle Stazioni Appaltanti pubbliche o dalle Amministrazioni procedenti per le seguenti tipologie: - appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi; - contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto; - agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni. Le imprese interessate, attraverso l'apposita funzione di consultazione disponibile sull'applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it, potranno verificare la richiesta di DURC da parte della Stazione Appaltante pubblica o dell'Amministrazione procedente ed il suo iter. (INAIL e INPS, istruzioni operative 26.1.2012)

 

Non e' sanabile l'omessa allegazione di documenti previsti a pena di esclusione dalla gara
Per consolidato insegnamento giurisprudenziale in ordine all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara. In presenza di una prescrizione chiara un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non può essere formulata per permettere l’integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (C.G.A., n. 802 del 2006; C.d.S., IV, n. 4560 del 2005 e n. 2254 del 2007). Quanto all’elaborazione giurisprudenziale in tema di c.d. "falso innocuo", infine, la stessa ha riguardo all’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti, e nel contempo, però, la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni da essa recate sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, ma faccia solo un generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. E’ solo a queste condizioni, quindi, che l’omissione non produrrebbe alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma ma ricorrerebbe un’ipotesi di mero "falso innocuo", in quanto tale insuscettibile di fondare l’esclusione. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.1.2012, n. 00334)

 

Decide il giudice amministrativo sulla procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione a terzi di un immobile pubblico
Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla richiesta diretta all'impugnazione degli atti di indizione di una procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione a terzi di un bene immobile pubblico. La domanda è infatti principalmente rivolta all'accertamento della nullità degli atti della procedura, che sono espressione di attività pubblicistica provvedimentale rispetto ai quali la posizione del privato riveste carattere di interesse legittimo, e soltanto in via consequenziale all'annullamento del contratto di compravendita. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.1.2012, n. 00338)

 

Solo la reale esistenza di condanne penali e non la mancata allegazione di autocertificazione sulla loro esistenza determina l'esclusione dalla gara
L’esclusione dalla gara può essere disposta laddove sia constatata la reale esistenza di condanne penali, piuttosto che per la mancata allegazione di autocertificazione sulla esistenza delle predette condanne. Ciò in quanto il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 38 d.lgs n. 163/2006 deve essere inteso nel senso che anche in caso di radicale omissione della dichiarazione di cui al comma 1, solo ove sussistano in concreto le ragioni ostative alla partecipazione l’impresa non va ammessa a gara. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.1.2012, n. 00349)

 

La P.A. gode di ampia discrezionalità nella localizzazione di un'opera pubblica
La localizzazione di opera pubblica costituisce oggetto di una scelta ampiamente discrezionale che può soggiacere soltanto ad un tipo di sindacato giurisdizionale cd. debole, e cioè ad una verifica che concerna esclusivamente gli eventuali profili di irragionevolezza palese della scelta ovvero di scelta fondata su un presupposto di fatto erroneo. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.1.2012, n. 00351)

 

Modalità di valutazione delle offerte anormalmente basse
Devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle dette tabelle, predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicchè è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilità dell'offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE — secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.1.2012, n. 00343)

 

Solo per macroscopici vizi di logicità il giudice può cassare la decisione adottata dalla P.A. di fare una strada che attraversa una proprietà privata
La previsione di una strada che attraversa un'ampia area di proprietà privata dividendola in due parti, riflette delle scelte di merito dell'amministrazione comunale funzionali al nuovo sistema viario programmato che, in quanto tale, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopici vizi di logicità. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.1.2012, n. 00351)

 

Sanatoria edilizia: assolvimento dell'onere probatorio in ordine alla data di realizzazione dell'abuso
L’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetti a chi ha commesso l’abuso ( cfr Cons Stato Sez. VI 6 maggio 2008 n.2010; idem Sez. V 112ottobre 1999 n.1440) e nel caso all'esame il Collegio rileva che la parte appellante offre sì alcuni elementi di giudizio che (a suo avviso) indurrebbero a far ritenere come ultimati i lavori edilizi entro la data del 31 dicembre 1993, ma le circostanze dedotte (tra cui quella della testimonianza di un eremita) appaiono insufficienti e comunque non hanno consistenza tale da provare l’asserita esecuzione delle opere nel periodo utile alla sanatoria e comunque sono recessive rispetto alle risultanze emergenti dagli accertamenti degli organi preposti alla vigilanza e alla tutela dell’assetto del territorio che, al contrario forniscono elementi e dati indicativi di una diversa data di esecuzione del prefabbricato per cui è causa. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31.1.2012, n. 00478)

 

Costruzioni in aderenza e problematiche connesse alle previsioni urbanistiche del p.r.g.
Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha fatto proprio l'orientamento secondo cui "la previsione urbanistica del p.r.g. secondo cui nella zona destinata alla costruzione di case a schiera non sono stabiliti limiti di distanza tra edifici, non trova applicazione ove nel fondo finitimo preesista un edificio non posizionato sul confine, non essendo ipotizzabile, in tale evenienza, l'edificazione in aderenza, secondo la tipologia delle costruzioni a schiera , senza alcun titolo pattizio."(Consiglio Stato , sez. V, 08 febbraio 1991 , n. 114). D’altro canto, la giurisprudenza civilistica è attenta nel contenere l’applicabilità del principio della "prevenzione" in termini analoghi a quelli applicati (reiettivamente) dall’amministrazione comunale, essendosi in proposito rilevato che "In tema di distanze nelle costruzioni, qualora gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine e nulla aggiungano sulla possibilità di costruire « in aderenza » od « in appoggio », la preclusione di dette facoltà non consente l'operatività del principio della prevenzione; nel caso in cui, invece, tali facoltà siano previste, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli art. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza -eventualmente esercitando le opzioni previste dagli art. 875 e 877, comma 2, c.c.- , ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico." (Cassazione civile , sez. II, 09 aprile 2010 , n. 8465). La giurisprudenza della Sezione ha affermato costantemente analoghi principi (ex multis: "il principio della prevenzione ex art. 873 e ss. c.c. trova applicazione non soltanto nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici, ma altresì in quelli nei quali gli strumenti urbanistici non vietino l'edificazione sul confine: in questo caso, dunque, essendo ammessa la costruzione in aderenza, a chi edifica per primo sul fondo contiguo ad altro spettano tre diverse facoltà: in primo luogo, quella di costruire sul confine; in secondo luogo, quella di costruire con distacco dal confine, osservando la distanza minima imposta dal codice civile ovvero quella maggiore distanza stabilita dai regolamenti edilizi locali; ed infine quella di costruire con distacco dal confine a distanza inferiore alla metà di quella prescritta per le costruzioni su fondi finitimi, facendo salvo in questa evenienza la facoltà per il vicino, il quale edifichi successivamente, di avanzare il proprio manufatto fino a quella preesistente, previa corresponsione della metà del valore del muro del vicino e del valore del suolo occupato per effetto dell'avanzamento della fabbrica." (Consiglio Stato, sez. IV, 04 febbraio 2011, n. 802). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.1.2012, n. 00414)

 

Rilascio della concessione edilizia per la realizzazione o l'ampliamento di strutture sanitarie: competenze regionali e comunali
La verifica regionale di compatibilità del progetto di realizzazione od ampliamento di strutture sanitarie, introduce un subprocedimento nell'ambito del complesso procedimento per il rilascio della concessione edilizia per la realizzazione o l'ampliamento di una struttura sanitaria, che si caratterizza per il fatto che la Regione è tenuta ad esprimersi non sulla conformità urbanistico-edilizia dell'intervento (spettando tale esame al Comune), bensì sulla compatibilità e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera, in funzione di un duplice parametro valutativo costituito dal fabbisogno complessivo (incidenza della progettata iniziativa sanitaria nel quadro globale, regionale e locale, della domanda di servizi sanitari del tipo corrispondente) e dalla localizzazione territoriale (in relazione alla presenza e diffusione di altre strutture sanitarie presenti in ambito regionale), anche in vista di una migliore accessibilità ai servizi sanitari e di valorizzazione di aree di insediamento prioritario di nuove strutture. Pertanto, la verifica di compatibilità viene espressa dalla Regione per profili distinti dalla conformità urbanistico-edilizia valutata dal Comune, sostanziandosi in una valutazione che tiene conto del fabbisogno complessivo e della localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale. Essa si inserisce dunque nel procedimento di autorizzazione comunale di rilascio del titolo edilizio, il che fa sì che si verifichi nello stesso atto comunale la sintesi della qualità di titolo edilizio in senso proprio e di autorizzazione alla realizzazione (autorizzazione che presuppone la verifica di compatibilità da parte della Regione). Ovviamente, poi, la circostanza che il procedimento in questione sia unico non implica certo che il provvedimento terminale sia anch'esso espressione di un unico potere amministrativo, in quanto il legislatore (statale e regionale) ha previsto un subprocedimento, finalizzato all'acquisizione del parere di compatibilità regionale; infatti, tenuto conto che la realizzazione di una struttura sanitaria o sociosanitaria investe, come già detto, perlomeno due aspetti diversi (ossia, quello edilizio-urbanistico e quello di politica sanitaria, per tacere delle questioni relative al rispetto di eventuali normative speciali), è evidente che il provvedimento autorizzatorio deve riguardare tutti gli aspetti coinvolti, in base a quanto stabilisce la legislazione di riferimento. L’emissione del titolo edilizio pertinente alla costruzione equivale peraltro a contestuale rilascio (laddove necessario) dell’autorizzazione alla realizzazione, non potendosi desumere dalle predette disposizioni nazionali e regionali regolanti la materia la necessità di un documento diverso e specifico, che valga come autorizzazione alla realizzazione. Ne consegue che, ove il titolo edilizio di cui si tratta sia una D.I.A., il titolo, che vale anche come autorizzazione alla realizzazione, consisterà in quello, che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, si configura, in definitiva, come fattispecie provvedimentale a formazione implicita. (Consiglio di Stato, Sez.III, sentenza 30.1.2012, n. 00445)