La precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale ( C.d.S., sez. V, 15 giugno 2000, n. 3321; 3 aprile 1990, n. 317). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)

L’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti) (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5179), così che la censura di carenza di motivazione in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)

Il divieto previsto dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano "di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto", o comunque "di una procedura non ad evidenza pubblica", e comporta che le medesime società "non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione. Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di "affidamento diretto" di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16 febbraio 2010, n. 850). Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che "la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis." Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione. "All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara." (VI, n. 850/2010 cit.). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2459)

Per giurisprudenza consolidata deve ritenersi legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1228). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame a fronte della eccezione sollevata dal ricorrente di conflitto di interessi del Dirigente, responsabile del procedimento che ha assunto la Presidente della commissione di gara, ha evidenziato come la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 giugno 2010, n. 3890 e 12 giugno 2009 n. 3716) abbia già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D. Lgs. n. 267/00, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2445)

Secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame, in sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 875; id., VI, 24 agosto 2011, n. 4801). Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario. In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 2.5.2012, n. 2506)

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama gli orientamenti giurisprudenziali a tenore dei quali la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere (C.d.S., V, 20 maggio 2002, n. 2714), per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa (cfr. V, 18 agosto 2010, n. 5819). La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera (cfr. V, 16 aprile 2003, n. 1948), essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi (su quest’ultimo profilo cfr. V, 16 giugno 2009 n. 3849). Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione (cfr. C.d..S., IV, 13.7.1998, n. 1088; V, 23 aprile 2007, n. 1830). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2460)

In materia di individuazione di responsabilità ambientale, per le esigenze di effettività della protezione dell'ambiente, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati a individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l'imputabilità dell'inquinamento può avvenire per condotte attive, ma anche per condotte omissive e la prova può essere data in via diretta od indiretta, ossia, in quest'ultimo caso, l'Amministrazione pubblica preposta alla tutela ambientale si può avvalere di presunzioni semplici di cui all'art. 2727 Cod. civ., prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi e precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod plerumque accidit, che sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori (Cons. Stato, Sez. V, 16 giungo 2009, n. 3885). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2532)

Viene in rilievo nella sentenza in esame la questione della possibilità di riconsiderazione successiva, da parte dell’ente territoriale competente, di elementi cognitivi già precedentemente valutati in ordine all’adozione di uno strumento urbanistico, anche eventualmente susseguente alla concorde volontà della parte privata interessata. Sul punto il Collegio rileva come, a fronte di una generale potestà di intervento a tutela dell’ordinato governo del territorio, debbano essere comunque fatti salvi gli strumenti di controllo dell’azione amministrativa, anche penetrando nei percorsi motivazionali che vengano utilizzati per giustificare il mutato atteggiamento. In questo senso, ad esempio, si è affermato che, con la decisione n. 4368 del 16 settembre 2008, che "la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma – sul piano urbanistico - non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario". Secondo lo stesso ordine argomentativo, si è successivamente affermato, con sentenza n. 5485 del 6 ottobre 2011, che, stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è "evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale". Come appare palmare, l’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento. Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione. Lo stesso schema si presenta nella vicenda attenzionata dove, approvato il piano di lottizzazione proposto dell’appellante con deliberazione e rilasciato il permesso di costruire collegato, il Comune ha provveduto ad adottare una variante, inerente ad una strada di collegamento che andava ad incidere sulla detta lottizzazione. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado che aveva annullato la deliberazione stante il riscontrato difetto motivazionale. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2466)

L'Agenzia delle Entrate con il provvedimento in esame semplifica e armonizza gli adempimenti delle Pubbliche Amministrazioni che gestiscono il rilascio o il rinnovo di concessioni di aree demaniali marittime, connessi all’obbligo di comunicazione telematica all'anagrafe tributaria di cui all'articolo 6, primo comma, lettera e), del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 605, e successive modificazioni. Infatti è previsto che, in luogo della comunicazione anzidetta, le Pubbliche Amministrazioni interessate si avvalgono del Sistema Informativo Demanio marittimo (S.I.D.), gestito dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Direzione Generale per i Porti, il cui utilizzo è totalmente gratuito. Il S.I.D., in particolare, si legge nel provvedimento, è uno strumento informatico che consente l’acquisizione delle domande di concessione presentate dai cittadini e la gestione della relativa istruttoria, nonché la conoscenza, sull’intero territorio nazionale, dello stato d’uso del demanio marittimo, insieme con procedure automatizzate di aggiornamento delle informazioni on line da parte delle Pubbliche Amministrazioni competenti Pertanto, i soggetti obbligati sono tenuti a comunicare al S.I.D. le informazioni relative alle concessioni di aree demaniali marittime entro il 31 gennaio dell’anno successivo al rilascio o rinnovo dell’atto concessorio. In sede di prima applicazione, le informazioni relative alle concessioni di aree demaniali marittime in essere al 31 dicembre 2011 devono essere comunicate al S.I.D., entro il 31 dicembre 2012. (Agenzia delle entrate, provvedimento prot. n. 2012/59763 del 3.5.2012)

L’art. 23 d. lgs. n. 163 del 2006 che esclude l'applicabilità della normativa sugli appalti nel caso in cui oggetto della gara sia il servizio al pubblico di trasporto mediante autobus, intendendosi il trasporto pubblico rivolto ad una platea indifferenziata di utenti, si applica in conformità alla normativa comunitaria che ne definisce il campo operativo. In particolare, nella sentenza in esame il Consiglio di Stato dopo aver ripercorso tutto il quadro giuridico comunitario vigente in subiecta materia precisa nella sostanza la differenza tra le due modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici può essere esplicitata in detti termini: nella "concessione", l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; sotto il profilo economico, il settore in cui opera l’impresa è chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere generale e l’ingresso dell’operatore deve avvenire tramite un provvedimento amministrativo (concessione, appunto). La compensazione per lo svolgimento delle missioni di servizio pubblico è direttamente stabilita dalla legge (rectius: dal Regolamento UE). Nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese. Nel caso dei trasporti, l’impresa che fornisce l’opera o il servizio non supporta, quindi, l’alea connessa alla gestione dell’opera o del servizio, sicché, venendo a mancare l’elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi. Nel caso specifico, il rischio viene meno, sotto il profilo economico, quando vi è uno specifico contratto di servizio che impone degli oneri di servizio pubblico, specifici per l’impresa ai quali l’impresa fa fronte tramite una specifica remunerazione data, per contropartita ,dall’Amministrazione pubblica: ecco, perché, in questo senso, siamo di fronte a contratti veri e propri che devono essere aggiudicati tramite una procedura d’appalto. Nel caso di specie, aggiunge poi il Collegio, dove risulta agli atti che l’attività in oggetto è condizionata ad uno specifico contratto di servizio ove si impongono specifici oneri e determinate remunerazioni, previste con riguardo al singolo operatore, risultando insufficiente una mera concessione che abilita l’operatore economico a svolgere il servizi sulla base di predeterminate regole generali, ci si trova di fonte alla nozione comunitaria di contratto di servizio, dunque ad una situazione che lo stesso regolamento del 2007 pone sotto l’egida della disciplina degli appalti pubblici, con i conseguenti oneri di attivazione delle necessarie procedure competitive (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3.5.2012, n. 2531)

L'INPS con la circolare in esame fornisce chiarimenti in ordine alle modalità operative in materia di poteri sostituivi della stazione appaltante in caso di Durc irregolare di cui all'art. 4 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, «Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"». (INPS, circolare 13.4.2012, n. 54)

In presenza di una regola della "lex specialis" chiara e univoca, che stabilisca la necessità di una determinata dichiarazione a pena di esclusione, il principio di cui all'art. 46 del d. lgs. n. 163/2006, che impone all'Amministrazione di invitare l'interessato ad integrare o regolarizzare la documentazione prodotta non può trovare utile applicazione; in tale ipotesi l'esclusione diventa atto dovuto in quanto ogni ulteriore apprezzamento circa l'ordine di prevalenza degli interessi pubblici in gioco (certezza delle regole, "par condicio", "favor partecipationis") è stato già effettuato e si è consumato all'atto dell'adozione del bando di gara. Del resto, diversamente ritenendo, la facoltà di integrazione successiva si tradurrebbe in una inammissibile alterazione della "par condicio" rispetto agli altri concorrenti che abbiano regolarmente prodotto la documentazione richiesta sotto espressa comminatoria di esclusione dalla gara, supplendo a carenze documentali addebitabili solo alla ditta concorrente. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.4.2012, n. 2259)

L'art. 20 T.U. 6 giugno 2001 n. 380, prevede che le domande di permesso di costruire debbano essere esaminate e definite entro termini ben definiti, trascorsi i quali, in base al disposto del comma 9, sulla domanda si forma il silenzio-rifiuto. Trascorso il predetto termine legale, non si è peraltro di fronte ad un silenzio reso significativo dalla legge in termini di diniego implicito della pretesa avanzata, ma ad un silenzio-inadempimento che esprime l'inerzia dell'Amministrazione in violazione del suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso. Pertanto l'Amministrazione competente, deve in ogni caso determinarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire entri il termine legalmente assegnatole per la conclusione del procedimento di cui al citato art. 20. Nella fattispecie in esame pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato, erroneamente il TAR ha affermato l’assenza dei presupposti di azionabilità della domanda ex articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, perché qui deve comunque riscontrarsi la ricorrenza di un inadempimento imputabile all’amministrazione in violazione dell’art. 2 della L. n.241/1990 e s.m.i. . Infatti a fronte dell’eventuale mancato adempimento alle richieste di frazionamento, il Comune avrebbe dovuto regolarsi di conseguenza per la definizione anche in senso negativo della relativa domanda, ma comunque doveva far luogo ad provvedimento espresso dell’amministrazione. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.4.2012, n. 2302)

La revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero la mancata conferma) non è qualificabile alla stregua di esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere il raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato dalla revoca, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dato che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, sicché nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.4.2012, n. 2338)

Per risalente quanto condiviso convincimento della giurisprudenza in punto di potestà discrezionale che "assiste" l’ente locale allorchè questo si determina all’adozione di una variante, "i provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà. È legittima, pertanto, la variante dell'originario programma di fabbricazione con la quale si muta la classificazione di un'area, da industriale in agricola, motivata con riferimento all'appesantimento che la destinazione industriale avrebbe indotto sulla precaria viabilità esistente - nella specie il comune, avendo verificato l'esistenza di gravi inconvenienti su una strada statale nei pressi della quale era localizzata l'area in questione, aveva mutato l'originaria destinazione industriale tenuto anche conto che l'area stessa non era stata utilizzata nel corso di un decennio per ampliamenti dell'insediamento produttivo-." (Consiglio Stato, sez. V, 10 giugno 1989 , n. 375). Secondo avveduta giurisprudenza il procedimento disegnato in materia di SUAP non fa eccezione ai detti principi, essendosi condivisibilmente rilevato che "il d.P.R. 20 ottobre 1998 n. 447 esprime un favor verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo delinea un procedimento semplificato - che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente" - per giungere, con una variante urbanistica adottata nell'ambito della conferenza di servizi, alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché il relativo progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato." (Consiglio Stato , sez. IV, 11 gennaio 2007 , n. 1644). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.4.2012, n. 2170)

Per giurisprudenza costante la presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria. E’ dunque improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa iniziale (cfr. infra multa: Consiglio di Stato, Sez. IV 16 settembre 2011 n. 5228; Consiglio Stato, Sez. VI 26 marzo 2010 n. 1750). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.4.2012, n. 2185)

Come affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, 13 luglio 2011 n.4234), la norma dell'art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122 consente di realizzare gratuitamente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati "nel sottosuolo per l’intera altezza". La predetta norma, ponendosi in deroga "…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti… ", è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall'art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122, opera solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta. La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall'art. 9, L. 24 marzo 1989 n. 122, opera solo per i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8260; Consiglio Stato, sez. IV, 23 febbraio 2009, n. 1070). Inoltre l'art. 9 l. 24 marzo 1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2 comma 2 della stessa L. n. 122 che, nel novellare l'art. 41 sexies, l. 17 agosto 1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 10 marzo 2011 n. 1565; Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 2000 , n. 5676; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 26 giugno 2000 , n. 299; Consiglio Stato , sez. V, 03 giugno 1996 , n. 621). In tal senso l'art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.4.2012, n. 2185)

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7343; 11 novembre 2004, n. 7324) anche l’attività di spargimento di ghiaia, su di un’area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata, come nel caso di specie, alla modifica della precedente destinazione d’uso (nel caso in esame, pacificamente agricola). Nei citati precedenti giurisprudenziali è stato puntualmente sottolineato, per un verso, che "Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/89), e, per altro verso, che esso "…sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia - D.P.R. n. 380/2001 - (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire - ascrivendole al genus delle nuove costruzioni - <> (lett. e. 3) e <> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire). Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10 comma 2 secondo cui <>". Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati in primo grado, non potendo dubitarsi che attraverso lo spargimento di ghiaione sull’area in questione il proprietario intendeva effettivamente modificare la destinazione agricola dell’area utilizzandola quale piazzale di sosta e ricovero dell’auto e delle due roulottes di sua proprietà, determinando così una trasformazione urbanistica che necessitava di concessione edilizia (sulla necessità di concessione edilizia per ogni intervento che determini una perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opera in muratura, anche C.d.S., sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6519). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)

 

 

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La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), deve essere ritenuta del tutto superata alla luce di recente pronuncia della Corte di giustizia UE in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento (cfr. Corte giustizia Unione europea, 11 marzo 2010, n. 384/08). L’art. 43 Ce (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 Ce (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari. Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni. Deve quindi, ritenersi superato quell’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione antecedente la pronuncia della Corte UE, secondo cui le autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti vanno rilasciate alla luce dell’intero apparato distributivo locale esistente, nel quale la distanza minima tra i distributori costituisce un parametro da verificare e che la stessa distanza è un criterio utile per valutare sia la possibilità di sopravvivenza sul mercato del singolo esercizio, sia l’esigenza di assicurare agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2456)

Come la giurisprudenza ha rivelato, i termini di inizio della procedura espropriativa e dei lavori, ha natura ordinatoria e acceleratoria, ma la relativa inosservanza non comporta la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità, poiché l'inefficacia di cui all'art. 13 comma 3, l. 25 giugno 1865 n. 2359 consegue non soltanto all'inutile decorso del termine fissato per il compimento delle operazioni di esproprio, ma alla scadenza anche dell'altro termine fissato per il compimento dell'opera con la conseguenza che, fino a quando questo non sia spirato, l'Amministrazione espropriante può legittimamente emanare il decreto ablativo (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2011 , n. 1757). Di qui l’inconferenza dei termini autoassegnatisi. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2481)

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale la determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla a una precisa disciplina normativa, di modo che i provvedimenti applicativi di essa non richiedono di per sé alcuna puntuale motivazione allorché le scelte dell’Amministrazione si conformino a detti criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, nr. 584). Nel caso che qui occupa, non è dubbio che il Comune odierno appellante abbia fin dal primo grado depositato documentazione illustrativa dei criteri applicati per la commisurazione degli oneri richiesti per la concessione edilizia di modo che, a prescindere da ogni approfondimento circa la conoscenza o conoscibilità di tali criteri da parte della società destinataria, l’eventuale correttezza degli stessi rileverebbe nel senso dell’irrilevanza del vizio ex art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, in considerazione della natura vincolata dell’atto. Di conseguenza, la questione centrale del presente giudizio attiene alle modalità con cui deve avvenire il calcolo degli oneri di urbanizzazione in sede di rilascio di un nuovo permesso di costruire dopo che quello originario è decaduto ai sensi dell’art. 15, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380 (e, prima, dell’art. 4 della legge 28 gennaio 1977, nr. 10). Più specificamente, l’ipotesi che qui interessa è quella in cui una parte del manufatto assentito col primo titolo concessorio sia stato effettivamente realizzato, e gli oneri relativi siano stati integralmente pagati, di modo che il nuovo provvedimento abilitativo ha a oggetto solo il completamento dell’opera. In un caso del genere, sembra pacifico (e sul punto le parti convengono) che non possa addivenirsi ad alcuna duplicazione, non essendo possibile accollare all’istante per due volte gli oneri relativi alle medesime opere. Al di là di ciò, alla Sezione non paiono altrettanto scontati gli ulteriori due assunti su cui si regge la prospettazione del ricorso introduttivo (condivisa dal primo giudice): e cioè che, in occasione del rilascio del secondo permesso, non sia possibile calcolare gli oneri dovuti in base alla disciplina eventualmente innovativa che sia sopravvenuta dopo il rilascio del primo titolo ad aedificandum, e che in ogni caso detti oneri debbano sempre essere limitati a quelli inerenti la parte di opere non realizzata nei termini e oggetto del secondo permesso, escluso ogni "ricalcolo" degli oneri già corrisposti. Quanto al primo profilo, il Collegio reputa del tutto ragionevole – anche in applicazione del principio tempus regit actum– che per ciascun titolo concessorio gli oneri dovuti siano calcolati applicando la normativa e i parametri vigenti al momento in cui esso è rilasciato, esclusa quindi ogni ultrattività della disciplina in vigore all’epoca del rilascio del titolo originario (poi decaduto). Per quanto concerne il secondo aspetto, una rigorosa accettazione della tesi dell’odierna appellata porterebbe, nella specie, a un sostanziale azzeramento degli oneri dovuti, dal momento che – come già accennato – la nuova concessione edilizia rilasciata nel 2003 concerne unicamente opere interne e di finitura, essendo stato già illo tempore l’immobile interamente realizzato nella sua struttura. La tesi del Comune, che invece ha operato un ricalcolo degli oneri già corrisposti per la prima concessione applicando anche ad essi la nuova disciplina (fermo restando, come è ovvio, lo scomputo delle somme già corrisposte), trova un aggancio nella pregressa giurisprudenza in materia, secondo cui un tale ricalcolo è legittimo nella sola ipotesi in cui le opere assentite col secondo permesso comportino un mutamento di destinazione d’uso ovvero una variazione essenziale del manufatto con passaggio da una categoria urbanistica ad altra funzionalmente autonoma, in tale caso giustificandosi col maggior carico urbanistico conseguente il ricalcolo degli oneri dovuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2004, nr. 2611; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2004, nr. 6289; id., 23 gennaio 2004, nr. 174; id., 29 gennaio 2004, nr. 295; id., 24 settembre 2001, nr. 1427). Orbene, non risulta specificamente contestato dalla parte privata l’assunto dell’Amministrazione appellante secondo cui la nuova richiesta di permesso di costruire comportava, oltre che la realizzazione di opere interne, anche un rilevante mutamento di destinazione d’uso dell’immobile rispetto al progetto originario (tale essendo, nella prospettazione del Comune, la ragione del ricalcolo degli oneri dovuti); e, anzi, la circostanza trova conferma nella stessa documentazione depositata in primo grado, dalla quale è dato evincere che effettivamente la diversa distribuzione degli spazi interni comportava anche una diversa ripartizione tra i locali a destinazione residenziale e quelli a destinazione direzionale, con conseguente variazione del carico urbanistico rispetto a quello originario. Dal che consegue l’infondatezza delle censure articolate nel ricorso introduttivo, con riguardo sia all’indebita duplicazione degli oneri percepiti sia all’assenza di ogni giustificazione a sostegno del ricalcolo delle somme già corrisposte (fermo restando che esula dalla presente sede la verifica della correttezza del calcolo in concreto compiuto dall’Amministrazione, non risultando formulata alcuna specifica censura sul punto). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2471)

Secondo costante giurisprudenza laddove il P.R.G. subordini l’edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l’Amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto "intercluso" o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata. Per un corretto inquadramento della fattispecie di che trattasi, è opportuno rilevare preliminarmente che la previsione che assoggetta di regola gli interventi al previo piano particolareggiato è intesa a garantire un ordinato e armonico sviluppo del territorio ovvero ad assicurare il raccordo fra la nuova edificazione e le strutture esistenti, con ciò rispondendo a esigenze di carattere pubblicistico che non può escludersi, in astratto, possano sussistere anche in relazione ad aree già urbanizzate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 2012, nr. 26; id., 13 ottobre 2010, nr. 7486). Dal che discende che la possibilità di disapplicazione della previsione de qua non può mai affermarsi in astratto, ma consegue sempre ad un accertamento istruttorio che il Comune deve condurre con riferimento alle specifiche condizioni e caratteristiche dell’area in considerazione. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2470)

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama l’insegnamento della giurisprudenza della Suprema Corte a tenore del quale in tema di distanze nelle costruzioni, qualora gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine e nulla aggiungano sulla possibilità di costruire « in aderenza » od « in appoggio », la preclusione di dette facoltà non consente l'operatività del principio della prevenzione; nel caso in cui, invece, tali facoltà siano previste, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli art. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni previste dagli art. 875 e 877, comma 2, c.c.), ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cass. Civ., sez. II, 9 aprile 2010, n. 8465). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2458)

Posto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione (C.d.S., sez. IV, 30 novembre 2009, n. 7491; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2086), presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione (C.d.S., sez. V, 18 novembre 2004, n. 7538): è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta (C.d.S., sez. IV, 28 dicembre 2008, n. 6550).Del tutto legittimamente, come ritenuto anche dai primi giudici, l’amministrazione ha denegato il condono per la per struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)

Nel giudizio in esame il ricorrente si duole che il Comune, pur dopo avere premesso che le opere in contestazione necessitavano di DIA, anziché di permesso di costruire, ne ha poi ugualmente ordinato la demolizione a cura del ricorrente entro 90 giorni, a pena di acquisizione del sedime al patrimonio pubblico. L’amministrazione ad avviso del Collegio ha in tal modo applicato l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, benché avesse ritenuto sufficiente, sul piano edilizio, la denuncia di inizio attività, esercitando il potere in senso difforme dal paradigma normativo conseguente allo stato di fatto che si era ritenuto sussistere. Va aggiunto che dall’atto impugnato emerge che alcune opere sono state eseguite su area vincolata, con l’effetto che esse, quand’anche soggette a DIA, andrebbero demolite d’ufficio ex art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di autorizzazione dell’Autorità preposta al vincolo. Il TAR ha, quindi, annullato le ordinanze di demolizione affermando altresì comunque che resta fermo il potere del Comune di ordinare tale demolizione, in forza del predetto art. 27, ove ne ricorrano i presupposti. (TAR Lazio, Sez. I quater, sentenza 10.4.2012, n. 3260)

La ricorrente nel giudizio in esame deduce la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, posto che i provvedimenti di demolizione di opere abusive adottati dal Comune non le sono stati notificati, benché ella fosse comproprietaria dei terreni su cui le opere abusive sono state realizzate: si sostiene che tale omissione "determina l’illegittimità dell’intero procedimento". Tale conclusione ad avviso del Collegio è erronea: è certamente vero che il proprietario del fondo su cui è stato realizzato l’abuso è destinatario dell’ordine di demolizione, e che per tale via è in grado di impugnarlo; ma, ove la notifica non sia eseguita, ciò non vizia l’atto, ma ne consente piuttosto l’impugnativa da parte del proprietario a partire da quando ne sia venuto a conoscenza (in termini, Tar Napoli, n. 5293 del 2011). (TAR Lazio, Sez. I quater, sentenza 10.4.2012, n. 3266)

Il Giudice capitolino nella sentenza in esame ha ritenuto infondata la censura formulata dal ricorrente secondo la quale le tettoie in contestazione avrebbero carattere pertinenziale: tale natura va infatti negata alle opere che, pur accedendo ad un edificio principale, abbiano un ingombro non indifferente. Le fotografie in atti, unitamente alla descrizione delle opere recata nell’atto impugnato con l’indicazione delle dimensioni delle stesse, consentono di escludere che le tettoie abbiano una funzione di mera protezione dell’immobile dalle intemperie: esse realizzano infatti una modifica non indifferente al prospetto dell’edificio, che avrebbe richiesto di essere preceduto da permesso di costruire. (TAR Lazio, Sez. I quater, sentenza 11.4.2012, n. 3258)

Nel giudizio in esame il ricorrente impugna un provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 adottato dal Comune e - con i successivi motivi aggiunti - la conseguente ordinanza di demolizione. In particolare detti provvedimenti hanno ad oggetto una struttura aderente ad un appartamento di uso residenziale (originariamente individuata come una veranda da adibire a cucina). Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura di difetto di motivazione del diniego di sanatoria, in quanto: - in linea di principio il carattere vincolato degli atti impugnati non esclude quantomeno la necessarietà dell'esplicazione dei presupposti del provvedimento (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 agosto 2010, n. 30576), soprattutto in presenza di vicende non connotate da immediata e lineare comprensibilità sotto il profilo della situazione di fatto; - nel caso di specie non risulta chiaro il profilo della sussistenza della "doppia conformità" prevista dalla legge per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U. Edilizia; - le ulteriori questioni in ordine alla possibilità di questo tipo di sanatoria in presenza di opere di adeguamento richiedono apposita motivazione in relazione agli esiti provvedimentali ipotizzabili, non apparendo sufficienti le deduzioni prospettate dall’Amministrazione in questa sede a titolo di integrazione della motivazione. (TAR Lazio, Sez. II bis, sentenza 11.4.2012, n. 3296)

Nella vicenda attenzionata dal T.A.R. si controverte della legittimità di un’ordinanza di demolizione di un capannone abusivo, nonché di un muro di cinta e di un cancello in ferro, realizzati in difformità dell’autorizzazione. Il Collegio facendo leva sulla natura vincolata dell’ordinanza di demolizione ha affermato che non è necessaria la previa adozione di un atto di sospensione dei lavori, dal momento che risponde meramente ad un’esigenza esclusiva dell’amministrazione. (Cons.st. V 5\6\1997 n.603). Viene, inoltre, precisato che per quanto concerne la realizzazione di recinzioni e del cancello, in difformità all’autorizzazione all'uopo rilasciata, la misura della demolizione risulta eccessiva in quanto è sufficiente l’adozione di una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art.10 della legge n.47/85 (e successive modifiche). (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, sentenza 12.4.2012, n. 693)

Nel giudizio in esame la Provincia assume che la Regione non avrebbe potuto rilasciare aggiornamento/ampliamento di autorizzazione integrata ambientale, in quanto detta competenza era di spettanza degli a.t.o., la cui costituzione era stata disattesa dalla Regione con sostanziale illegittima avocazione a sé delle competenze a questi rimesse dall’art. 200 D. Lgs. 152/06. Il Collegio ha rigettato l'appello confermando la statuizione del giudice di prime cure affermando che gli a.t.o. – ora soppressi con l’art. 2 co. 186 bis della L. 23 novembre 2009 n. 191 - andavano istituiti da parte delle Regioni, sentiti le province ed i comuni interessati, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore del D. Lgs. 152/06 – art. 200 co. 2 – ma tale istituzione non era obbligatoria, tanto è che le stesse Regioni potevano adottare modelli alternativi, ove fossero stati compatibili con un adeguato piano regionale dei rifiuti, nel rispetto degli obiettivi strategici fissati dalla normativa statale – art. 200 co. 7. Il tenore della norma, la larga autonomia riservata alle Regioni rappresentata dalla non stringente obbligatorietà della formazione degli a.t.o. e l’assenza di misure sostitutive straordinarie in caso di inerzia, dimostrano che il termine di sei mesi aveva carattere ordinatorio e che dunque l’istituzione degli a.t.o. rispondeva a ragioni di buona amministrazione e non ad un termine vincolato. Perciò dalla mancata istituzione di tali figure organizzatorie non poteva che derivare la continuatività delle competenze previste dalla legislazione anteriore, non essendo ipotizzabile la paralisi dell’esercizio dei poteri, tra l’altro in una materia sensibile come quella dei rifiuti. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.4.2012, n. 2117)

L’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, prevede che l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione, nella comunicazione alla Soprintendenza, deve attestare di aver eseguito il contestuale invio ai privati interessati, per i quali tale comunicazione costituisce avviso di inizio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. In particolare, l’art. 159, comma 2 stabilisce oggi (dopo l'art. 26 d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, l’art. 2, comma 1, lett. hh) d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 e l’art. 4-quinquies d.-l. 3 giugno 2008, n. 97, aggiunto dalla legge di conversione 2 agosto 2008, n. 129) che, fino all’approvazione del piano paesistico, la comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazione rilasciate "è inviata contestualmente agli interessati, per il quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi ed agli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241". Nel caso di specie il Collegio ha rilevato come non vi è la prova che tale comunicazione sia stata inviata all’originaria ricorrente. Ed invero, sebbene l’interessata sia formalmente indicata tra i destinatari della nota con la quale l’autorizzazione paesaggistica viene comunicata alla Soprintendenza per il relativo controllo, manca, tuttavia, la prova che tale comunicazione sia stata poi realmente effettuata nei confronti della medesima, non essendovi traccia né di consegna a mano, né di avviso di ricevimento a mezzo raccomandata. Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare, l’onere della prova circa l’avvenuto invio della comunicazione prevista dall’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 grava certamente sulla Soprintendenza, la quale ha eventualmente l’onere di attivarsi presso il Comune sul quale grava in prima battuta l’adempimento procedimentale in questione per ottenere la prova dell’avvenuta comunicazione. E infatti, la prova di un fatto negativo (il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento) non incombe sulla parte che lo allega, incombendo piuttosto sull’Amministrazione la prova del fatto positivo che esclude la circostanza negativa (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5685 del 2007). La mancata comunicazione di avvio del procedimento determina, quindi, l’illegittimità del provvedimento impugnato. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.4.2012, n. 2142)

Secondo consolidata giurisprudenza la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, anteriormente alla impugnazione dell’ordinanza di sospensione e/o demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere inammissibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse. Il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. T.A.R. Toscana-Firenze, sez. III, 9 aprile 2009 n. 605; T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, 21 marzo 2006 n. 314). Lo stesso T.A.R. ha già avuto modo di puntualizzare che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto successivamente all’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, è inammissibile per carenza di interesse, "spostandosi" l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all’eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (22 dicembre 2005 n. 8159). (TAR Palermo, Sez. II, sentenza breve 3.4.2012, n. 687)

Sono legittimi gli atti adottati in materia edilizia che siano stati notificati per mezzo del messo comunale e non dell'ufficiale giudiziario come previsto per legge (cfr., fra le tante, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 8 luglio 2002, n. 1936, sez. III, 26 ottobre 2005, n. 4105, 15 febbraio 2006, n. 394, 2 febbraio 2012, n. 256). (TAR Palermo, Sez. III, sentenza 4.4.2012, n. 730)

In data 6/7/2011 è entrato in vigore il d.l. n. 6/7/2011, n. 98 (conv. in l. 15/7/2011, n. 111) il cui art. 34 introduce il nuovo art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001, contenente la disciplina relativa al c.d. "provvedimento di acquisizione sanante" a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 d.p.r. n. 327/2001 da parte della Corte Cost. (v. sentenza n. 293/2010). Il nuovo art. 42 bis t.u. espropri, per come introdotto dalla l. n. 111/2011, è applicabile al caso di specie stante l’espressa previsione ivi contenuta, nel c. 8, a norma del quale : "Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore …". La condotta serbata dall’Amministrazione intimata, la quale ha omesso di adottate nei termini il decreto di esproprio, è illecita nel senso che ha determinato un pregiudizio in capo ai proprietari delle aree di cui trattasi, in ragione della perdita subita dei beni utilizzati dalla p.a. per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio, nonché in ragione del periodo di occupazione illegittimamente subita. Ai sensi della norma citata spetta esclusivamente alla p.a. la valutazione in ordine agli interessi in conflitto (attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano, in luogo della restituzione del bene, l'emanazione del provvedimento di acquisizione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione, v. cc. 1-4 dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001), interessi della cui esistenza dovrà darsi atto nella motivazione del provvedimento di acquisizione sanante, per come previsto dal c. 4, primo periodo, della norma citata. Nell’eventualità che la p.a. si determini ad adottare il provvedimento di acquisizione, l’effetto traslativo della proprietà opererà dalla data dell’adozione del provvedimento stesso, sotto condizione sospensiva del pagamento del prezzo o del suo versamento presso la Cassa Depositi e Prestiti. Laddove il Comune si determini ad adottare il provvedimento di acquisizione, esso dovrà altresì contenere la liquidazione delle somme dovute ai ricorrenti, da pagarsi nel termine di giorni trenta e da quantificarsi secondo i seguenti criteri fissati, ai sensi all'art. 34, c. 4, c.p.a., applicabile in assenza di alcuna espressa opposizione delle parti: 1) per il pregiudizio patrimoniale (perdita della proprietà del bene), la somma dovuta dovrà determinarsi in misura corrispondente al valore venale dei beni utilizzati per scopi di pubblica utilità e, riguardando l'occupazione un terreno edificabile (v. certificato di destinazione urbanistica in atti), sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7 (v. combinato disposto di cui al c. 1, ult. periodo, e c. 3, primo periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001); 2) per il pregiudizio non patrimoniale cagionato anch’esso per perdita del diritto di proprietà, la somma dovuta dovrà essere forfettariamente liquidata nella misura del dieci per cento del valore venale del bene così come calcolato ai fini dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale (c. 1, ult. periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001); 3) per il danno derivante dal periodo di occupazione illegittima, la somma dovuta dovrà essere calcolata nella misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene così come calcolato ai fini dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale, salvo che dagli atti del procedimento amministrativo non risulti la prova di una diversa entità di tale danno (c. 3, ult. periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001); 4) le somme così quantificate, se non saranno accettate dagli interessati, dovranno essere depositate presso la Cassa depositi e prestiti S.p.a. (v. c. 4, ult. periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001), e l'Autorità comunale potrà comunque adottare il provvedimento di acquisizione, da trascriversi presso la conservatoria dei registri immobiliari e trasmettersi alla Corte dei Conti (v. c. 7 art. 42 bis d.p.r. 327/2001). Il Collegio pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha disposto che il Comune si attivi, ai sensi e per gli effetti di cui 42 bis d.p.r. n. 327/2001 e dell’art. 34, c. 4, c.p.a., ponendo in essere le attività procedimentali ivi previste. (TAR Palermo, Sez. III, sentenza 4.4.2012, n. 737)

In base ai principi di cui alla l. 28 febbraio 1985, n. 47, cui fa rinvio l’art 39 l. n. 724 del 1994, i vincoli assoluti di inedificabilità risultano preclusivi del condono, se apposti prima dell’esecuzione delle opere, fermo restando che – dovendo la funzione amministrativa essere esercitata secondo la normativa vigente alla data del relativo esercizio – detti vincoli sarebbero comunque rilevanti, ma come vincoli a carattere relativo, richiedenti apposita e concreta valutazione, da parte dell’Autorità preposta, circa la compatibilità dell’opera realizzata con i valori tutelati (cfr. artt. 32 e 33 l. n. 47 del 1985 e, per il principio, Cons. Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1476; VI, 7 gennaio 2008, n. 22; 5 dicembre 2007, n. 6177, 2 novembre 2007, n. 5669; V, 4 novembre 1997, n. 1228). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5.4.2012, n. 2018)

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rigettato la censura con la quale veniva contestata la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 rilevando come alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale (vedi, da ultimo, sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966; 12 febbraio 2010 , n. 743), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 5.4.2012, n. 2007)

Il Collegio nella fattispecie in esame ha rilevato come l'intervento edificatorio sine titulo avvenuto su area demaniale in nessun caso può formare oggetto di trasformazione da parte del privato e non è perciò condonabile (Sez. VI, 26 novembre 2008, n. 5839). Inoltre "gli interventi di modifica del territorio che interessano aree appartenenti al demanio dello Stato non si sottraggono al controllo comunale di conformità ai vigenti strumenti di pianificazione ed, in particolare, all’esercizio della potestà repressiva del comune medesimo in presenza di accertati abusi" (Sez. VI, 31 agosto 2004, n. 5723), spettando al Comune la vigilanza sul rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia nel proprio territorio. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5.4.2012, n. 2038)

La procedura in contestazione all'esame del Consiglio di Stato ha ad oggetto l’affidamento del servizio di manutenzione degli ascensori di una ASL che deve essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La Commissione giudicatrice nominata risulta formata da tre componenti, due dei sono architetti, ed il terzo è un medico chirurgo. Ad avviso del Consiglio di Stato tale composizione viola l’art. 84 co. 2 del Codice dei contratti, sul rilievo che la Commissione giudicatrice non è formata da "esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto". Premesso infatti che la regola di cui all’art. 84 co. 2 è il portato dei principi di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, appare evidente che se è già di per sé discutibile l’assoluta mancanza di ingegneri all’interno di una Commissione cui è demandato il fondamentale compito di valutare motivatamente la qualità delle offerte tecniche relative ad impianti ascensori, è ancora più vistosa, in un simile contesto e nel caso di specie, l’incompetenza del medico chirurgo a svolgere un’attività di valutazione che, con ogni ragionevole probabilità, esula dalle sue competenze ed esperienze. Né peraltro può bastare la sola circostanza che il medico in questione sia responsabile dei servizi di qualità dell’Azienda sanitaria, non avendo l’Asl documentato il possesso, in ragione di tale incarico, di alcuna comprovata esperienza che vada al di là (del controllo qualitativo) delle (sole) prestazioni sanitarie. La violazione dell’art. 84 co. 2, sulla composizione della commissione, non ha una valenza meramente procedimentale, tenuto conto che l’impresa ricorrente in primo grado assume che una commissione composta di "veri" esperti in materia di ascensori avrebbe potuto valutare diversamente le offerte tecniche dei concorrenti, così determinando, in ipotesi, un diverso esito della procedura, per lei più vantaggioso. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.4.2012, n. 2054)

Le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti degli esercizi commerciali e dunque alla libertà di iniziativa economica. La diversità degli interessi pubblici tutelati impedisce di attribuire in astratto prevalenza al piano commerciale rispetto al piano urbanistico. La giurisprudenza amministrativa, sia pur con riguardo a fattispecie diverse da quella in esame, ha più volte affermato questo principio (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262; Id., sez. IV, 5 agosto 2005 , n. 419). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.4.2012, n. 2060)