Il Responsabile Anticorruzione non può contemporaneamente rivestire il ruolo di responsabile dell'ufficio per i procedimenti disciplinari : E' stato chiesto alla Commissione se il Segretario comunale, quale responsabile per la prevenzione della corruzione e, al tempo stesso, responsabile dell'ufficio per i procedimenti disciplinari, versi in situazioni di conflitto di interesse o di incompatibilità. Risposta: "La Commissione ha espresso l'avviso che, anche alla luce di quanto previsto dalla circolare n.1/2013 del Dipartimento della Funzione pubblica, il responsabile della prevenzione della corruzione non può rivestire contemporaneamente il ruolo di responsabile dell'ufficio per i procedimenti disciplinari, versandosi in tale ipotesi in una situazione di potenziale conflitto di interessi." (Civit, risposta a quesito del marzo 2013)

 

Il giudizio di ottemperanza: differenza tra violazione e elusione del giudicato da parte della P.A. : La giurisprudenza ha sottolineato che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l'inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un'ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l'elusione attiva del giudicato (C.d.S., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501). Il nuovo atto emanato dall'amministrazione, dopo l'annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest'ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (C.d.S., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188), con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall'atto stesso rispetto all'obbligo processuale di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3233; sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3415; 5 dicembre 2005, n. 6963). La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l'amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l'obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (C.d.S., sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n. 1415; 31 dicembre 2009, n. 9296). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2013, n. 2400)

 

Il giudizio di ottemperanza deve trovare puntuale riscontro nel dictum in precedenza emesso e del quale si chiede l'esecuzione, non potendosi discostare dalla portata e dai limiti delle statuizioni recate in sentenza : Il giudizio di ottemperanza è un momento processuale particolarmente importante nel sistema giurisdizionale amministrativo giacchè, in quanto diretto ad ottenere l'esecuzione del dictum rimasto ineseguito si pone come fondamentale strumento processuale con cui assicurare l'effettività della tutela del privato. Questi, com'è noto, dà inizio al giudizio di legittimità con l'intento specifico di ottenere il risultato dell'attribuzione della concreta utilitas sottesa al chiesto annullamento del provvedimento ( in primis, Cass. SS. UU. 22 luglio 1999 n.500) Può accadere allora che le sole statuizioni demolitorie del giudicato non siano sufficienti a garantire all'interessato l'attribuzione del bene della vita dallo stesso rivendicato e dall'Amministrazione illegittimamente negato o compresso: è a questo punto che ove sia stata dichiarata con sentenza passata in giudicato la illegittimità dell'agire amministrativo, il giudice dell'ottemperanza ha cura di accertare l'eventuale avvenuto inadempimento e di valutare la consistenza della dedotta inerzia, nonché dettare le regole per la puntuale esecuzione delle statuizioni rese nella sentenza passata in giudicato eventualmente anche con la nomina di un commissario ad acta. Viene necessariamente in rilievo il rapporto tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza e in relazione a tale problematica si riconosce in sede di ottemperanza, al di là delle definizioni di giudicato a formazione successiva (cfr Cons. Stato Sez. V 6 aprile 2009 n.2143) o di giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di cognizione, la sussistenza di momenti più o meno ampi di cognizione, vertenti, in particolare, sull'inadempimento della Pubblica Amministrazione, il tutto accanto a fasi del potere giurisdizionale volte a dare (mera) esecuzione alle statuizioni di merito. Quanto ai primi aspetti si pensi all'ampio spazio dell'attività cognitoria riconosciuta al giudice dell'ottemperanza in materia di riconoscimento e determinazione del risarcimento del danno sin dalla legge n.205 del 2000, per non parlare dei poteri cognitori e di merito ancor più fortemente sottolineati, in tema di pagamento di somme di denaro, "anche a titolo di risarcimento del danno" di cui alle previsioni recate dall'art. 34 ( in ispecie, commi 1 e 4 ) del codice del processo amministrativo. Nondimeno - ed è questa la regola iuris di importanza fondamentale che regge la fattispecie all'esame - la struttura portante del giudizio di ottemperanza come già configurata dall'art.37 della legge n.1034 del 1071 e "conservata", con le opportune integrazioni, dalle previsioni normative recate dagli artt.112-115 c.p.a. è e rimane quella di rimedio giurisdizionale in qualche modo servente il giudizio di cognizione e cioè di esecuzione di una sentenza passata in giudicato. Ciò significa che il giudizio di ottemperanza deve trovare puntuale riscontro nel dictum in precedenza emesso e del quale si chiede l'esecuzione, non potendosi discostare dalla portata e dai limiti delle statuizioni recate in sentenza. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9.5.2013, n. 2531)

 

Albo pretorio on line: la pubblicazione all'albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto da parte dei soggetti, ai quali l'atto direttamente si riferisce ed ai quali il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente : L'art. 21 l. n. 1034 del 1971 prevede che il termine decadenziale di sessanta giorni per impugnare l'atto amministrativo decorre dal momento in cui «l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento» (v. ora art. 41, secondo comma, Cod. proc. amm.). L'art. 124 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) prevede che «tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia sono pubblicate mediante affissione all'albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge». Il Consiglio di Stato, con orientamento costante, afferma che la pubblicazione all'albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto da parte dei soggetti, ai quali l'atto direttamente si riferisce e interessati a impugnarlo, ai quali il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente (da ultimo, Cons. Stato, V, 15 marzo 2011, n. 1589). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2544)

 

Nell'ambito del pubblico impiego le mansioni superiori svolte da un dipendente risultano del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera : Il Consiglio di Stato riafferma in questa sede il principio da tempo enunciato da questo Consiglio di Stato, per il quale nell'ambito del pubblico impiego, salvo che la legge disponga altrimenti, le mansioni superiori svolte da un dipendente risultano del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera (cfr. Cons. St., sez. IV, sent. n. 5611/2000; sez. V, n. 1079/2000), in quanto il rapporto non è assimilabile a quello di lavoro privato, avendo gli interessi pubblici coinvoltivi natura indisponibile ed anche perché l'attribuzione delle mansioni ed il riconoscimento del correlativo trattamento economico devono avere il proprio indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o d'inquadramento, non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi sovraordinati, onde evitare l'elusione del rigoroso principio dell'accesso e della progressione mediante concorso (cfr. anche Cons. St., Ad. pl., sent. 18 novembre 1999 n. 22; sez. VI, sent. 31 maggio 2006 n. 3325). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2555)

 

Concorsi pubblici: l'amministrazione, successivamente all'approvazione della graduatoria, può, per specifiche ragioni di tipo organizzativo o finanziario, che devono essere esternate, non procedere alla nomina o spostare in avanti l'adozione dell'atto di nomina : I procedimenti concorsuali si concludono con l'approvazione della graduatoria, cui segue, normalmente senza soluzione di continuità, l'atto di nomina costitutivo del rapporto giuridico e degli effetti che ne conseguono. L'amministrazione, successivamente all'approvazione della graduatoria, può, per specifiche ragioni di tipo organizzativo o finanziario, che devono essere esternate, non procedere alla nomina o spostare in avanti l'adozione dell'atto di nomina (cfr. Cons. Stato, VI, 21 ottobre 2011, n. 5672). Nel caso, invece, in cui tale adozione sia impedita dall'esistenza di un contenzioso giudiziale - avente ad oggetto, come nella specie, la legittimità di un atto di esclusione - gli effetti giuridici devono essere collegati ad una data anteriore rispetto a quella di adozione del decreto di nomina. Infatti, una volta emanata la sentenza l'atto illegittimo viene annullato con effetto retroattivo, con la conseguenza che viene meno, per una fictio iuris, anche lo spazio temporale esistente tra l'approvazione della graduatoria e l'adozione dell'atto di nomina. In altri termini, considerando come mai adottato l'atto di esclusione, si applica la regola generale che pone in rapporto di stretta successione temporale l'approvazione della graduatoria e l'atto di nomina. Il fenomeno giuridico descritto non è riconducibile, sul piano della qualificazione, alla retroattività in senso proprio dell'atto amministrativo, in quanto la produzione dell'effetto "da tempo anteriore" non deriva da una determinazione volontaria dell'amministrazione ma è connessa alla natura della sentenza di annullamento e, in particolare, all'effetto di ripristinazione proprio del giudicato. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2538)

 

Enea: per le controversie aventi ad oggetto una retribuzione più adeguata a seguito dell'inquadramento del personale a costo 0 nel livello 9, la data di decorrenza del termine per impugnare le norme contrattuali ritenute lesive e' quella della pubblicazione del contratto collettivo di lavoro sulla Gazzetta Ufficiale : In merito all'inquadramento nel 9 livello del personale Enea del livello 8.0 e 8.1, a costo zero, nel livello 9.0 mediante attribuzione della retribuzione minima del livello superiore e riduzione del valore degli elementi sopra specificati, il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame il proprio precedente in fattispecie analoga (sez. VI, 1 febbraio 2002, n. 568) rilevando come la data di decorrenza del termine per impugnare le norme contrattuali ritenute lesive dai ricorrenti sia quella della pubblicazione del contratto collettivo di lavoro nella gazzetta ufficiale, non potendo essere seguita la tesi secondo cui gli interessati hanno azionato il loro diritto soggettivo perfetto di rango costituzionale ad un'equa retribuzione in relazione alle mansioni esercitate, tutelabile nel termine prescrizionale (e non decadenziale). La tesi, sviluppata con argomentazioni che richiamano l'art. 3 e l'art. 36 della Costituzione, di cui si reclama la diretta applicazione per avvalorare la pretesa ad una retribuzione equa, non tiene conto che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (per tutte, C.S., sez.V, n.4399 del 10 agosto 2000), i richiamati precetti costituzionali sono norme di principio, di cui non è possibile invocare la diretta applicazione, in quanto rivolte al legislatore ordinario, alla pubblica amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri regolamentari e ai soggetti stipulanti i contratti collettivi nei vari comparti del pubblico impiego. In ogni caso, nel merito, la pretesa dei ricorrenti ad una più elevata retribuzione, sul presupposto della illegittimità dello sviluppo di inquadramento senza corrispondente miglioramento della posizione stipendiale, non può essere condivisa. Gli stessi appellanti riconoscono, infatti, che, nella specie, non c'è stata alcuna assegnazione a mansioni superiori, ma solo un passaggio di livello per effetto di un diverso inquadramento. Per questo motivo non può trovare applicazione il principio sancito dall'art. 2103 cod. civ., ovvero dalle altre norme citate nell'appello (art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001, art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993, art. 25 d.lgs. n. 80 del 1998, art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998), che, tutte, postulano la corrispondenza tra retribuzione e mansioni e, quindi, l'aumentare dell'una con lo sviluppo delle altre: nella fattispecie in esame, le mansioni affidate agli appellanti sono, infatti, rimaste uguali. Queste considerazioni valgono a respingere l'appello anche nei confronti della previsione contrattuale (riconosciuta legittima dal TAR), che ha disposto l'inquadramento "a costo zero" nel livello 9 del personale del livello 8.0 e 8.1, e priva di rilevanza la contestazione circa il modo in cui la parità di retribuzione è stata ottenuta, cioè mediante conglobazione nel totale di elementi prima riconosciuti. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2549)

 

La vittoria processuale del Comune che adotta l'atto in limite alla decisione suona come un diniego di giustizia per il ricorrente: per il Consiglio di Stato il ritardo nell'adozione del provvedimento è evenienza patologica che può essere combattuta unicamente con l'azione di accertamento ed adempimento, mentre il pregiudizio derivante dalla tardività dell'adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria e di quella risarcitoria : L'azione proposta dall'originario ricorrente è di impugnazione di un atto oggettivamente endoprocedimentale (parere tecnico del dirigente in ordine a proposta di lottizzazione) sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nel Comune di Bari, costituisca in realtà l'epilogo provvedimentale. Lo schema proposto è quindi quello proprio dell'arresto procedimentale. Il ricorrente sostiene cioè che non vi debbano o possano essere sviluppi procedimentali ulteriori, con conseguente immediato pregiudizio per la sfera giuridica connessa ai propri interessi pretensivi. Inappropriato è invece il riferimento all'atto soprassessorio, poichè esso per definizione, come già visto, implica successivi sviluppi nel tempo, ai quali rinvia sub conditione. Ciò nondimeno ad avviso del Collegio difettano, in concreto, i presupposti per definire il parere tecnico negativo, un arresto procedimentale; ed è il riferimento alla "prassi" che appare in proposito dirimente. L'arresto procedimentale che astrattamente giustifica ed anzi impone l'immediata azione di annullamento in base all'equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell'esegesi che ne da in chiave applicativa il giudice. La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo ivi compreso il provvedimento finale è per converso inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell'obbligo di concludere il procedimento. Dinanzi ad una siffatta prassi, l'unica tutela praticabile è l'azione di accertamento e condanna a provvedere. Il giudice può certamente conoscere dei contenuti del parere ed anzi può dirsi che quest'ultimo riduca la discrezionalità a tal punto da consentire al giudice l'accertamento della fondatezza o meno della pretesa. L'azione sul silenzio è tuttavia strumentale al provvedere, e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l'amministrazione provvede autonomamente. E'quanto è successo nell'odierno giudizio. Il ricorrente ha chiesto l'annullamento dell'atto istruttorio a mezzo di un'azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l'improcedibilità. Le conclusioni non muterebbero ove l'azione potesse configurarsi quale impugnazione facoltativa di un atto provvisorio, poiché anche in questo caso la mancata impugnazione dell'atto definitivo determinerebbe l'improcedibilità. La giurisprudenza amministrativa ha infatti costantemente affermato che "la formula - di carattere pretorio - della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente le fattispecie in cui l'atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l'effetto del provvedimento impugnato, ovvero per la intervenuta adozione, da parte dell'amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l'assetto degli intereressi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, ancorché l'atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente."(Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5256; sez IV, 30 luglio 2012, n. 4187). Piuttosto deve darsi risposta alle obiezioni degli appellati in ordine alla conoscibilità del provvedimento amministrativo finale tardivamente depositato. Essi sostengono che il divieto di produzione documentale investa anche i provvedimenti amministrativi; comunque stigmatizzano il comportamento del Comune, il quale avrebbe sostanzialmente posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi. L'obiezione, seppur dettata da comprensibili ragioni di tutela sostanziale, non può essere condivisa. Il Comune ha sia in primo grado che in appello sostenuto la tesi dell'inammissibilità dell'impugnativa in ragione del carattere endoprocedimentale dell'atto gravato e, benché tardivamente, ha dato coerente sfogo provvedimentale alla tesi processuale sostenuta, emanando infine il diniego di approvazione. Il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull'assetto di interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell'azione (l'interesse a ricorrere, che com'è noto deve sussistere al momento della pronuncia), facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire anche a mezzo di semplice dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell'atto, può, ed anzi deve, comunque acquisirlo d'ufficio. Da ultimo una qualche considerazione deve pur essere fatta in ordine alla correttezza processuale del comportamento del Comune. Non v'è dubbio che quest'ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l'atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come un diniego di giustizia per il ricorrente. Occorre tuttavia sottolineare che il ritardo è evenienza patologica che può essere efficacemente combattuta in prima istanza unicamente con l'azione di accertamento ed adempimento: e l'adempimento tardivo, anche se di tenore reiettivo, costituisce in questa fase pur sempre un risultato utile in direzione del superamento dell'inerzia. Il pregiudizio, patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell'adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria nonchè di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E' in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9.5.2013, n. 2511)

 

Periodo di prova nel lavoro pubblico: l'annullamento della risoluzione avvenuta durante il periodo di prova, incidendo su di un rapporto lavorativo già instaurato sebbene ancora "precario", comporta il ripristino del rapporto ab origine : Per effetto della sentenza del Tar, impugnata innanzi al Consiglio di Stato la ricorrente fu inquadrata in ruolo come coadiutore, sebbene con decorrenza successiva alla data dell'originaria assunzione. L'oggetto dell'appello è circoscritto al punto di sentenza in cui il Giudice di primo grado ha affermato l'obbligo a carico dell'amministrazione di rinnovare il periodo di prova e, in caso di suo esito positivo, di procedere all'assunzione ex nunc anziché ex tunc. Si tratta di un'affermazione che non e' condivisa dal Consiglio di Stato, per due ragioni. La prima ragione è legata in generale al tradizionale effetto retroattivo delle sentenze di annullamento, che la pronuncia del Tar Lombardia in questione - sempre che la detta affermazione non possa essere derubricata ad un mero obiter dictum - parrebbe contraddire laddove assegna alla sentenza un effetto propulsivo, ai fini del riesame, che nella prassi è frequente riferire alle ordinanze cautelari ma non alle sentenze definitive del giudizio di cognizione (fatte salve alcune tendenze evolutive, peraltro discusse in dottrina). La seconda ragione è più specificamente da rinvenire nella natura del periodo di prova (disciplinato in generale, per quanto attiene al lavoro pubblico, dall'art. 10 del d.p.r. 3/1957), che è controversa nella stessa dottrina giuslavoristica. Secondo l'opinione prevalente, si tratterebbe di una clausola apposta al contratto di lavoro, con valore di elemento accidentale da qualificarsi, a seconda delle diverse ricostruzioni possibili, come condizione risolutiva o sospensiva ovvero come termine incerto. In ogni caso non si ravviserebbero due distinti rapporti, uno provvisorio ed uno definitivo, successivi nel tempo, quanto invece un rapporto unico che deve quindi ritenersi immediatamente instaurato, sebbene caratterizzato da una disciplina particolare nella prima fase, consistente essenzialmente nella diversa regolamentazione del recesso, a seconda che sia esercitato in costanza del periodo di prova oppure successivamente al suo superamento. Da questi duplici rilievi ne consegue che l'annullamento della risoluzione avvenuta durante il periodo di prova, incidendo su di un rapporto lavorativo già instaurato sebbene ancora "precario", non poteva che comportare, per il noto effetto retroattivo di tale tipo di pronuncia, il ripristino del rapporto ab origine. Il che doveva comportare, nel caso di specie, la decorrenza ai fini giuridici del rapporto di impiego nella posizione di coadiutore amministrativo dalla data dell'originaria assunzione. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9.5.2013, n. 2507)

 

Differenze tra perenzione ordinaria biennale e perenzione speciale: il Consiglio di Stato segnala errate massimazioni ad opera della dottrina : Mentre la perenzione ordinaria biennale va configurata quale presunzione assoluta di abbandono del giudizio conseguente ad un comportamento inerte delle parti le quali, per un periodo di oltre due anni, non hanno avuto cura di compulsare la fissazione dell'udienza di merito, presentando la relativa domanda, la perenzione di cui all'art. 9 comma 2, della L. 205 del 2000, proprio in quanto impone alla parte ricorrente - e ad essa soltanto - l'onere di rinnovare l'interesse alla decisione pur in presenza di una già rituale presentazione della domanda di fissazione d'udienza, persegue il diverso obiettivo di introdurre da un lato un meccanismo generalizzato di verifica della sussistenza di un interesse alla decisione e, dall'altro, persegue il contestuale smaltimento dell'arretrato (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2011 n. 6848 e Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2881): e, in tal senso, è indubitabile il rilievo che nella perenzione "speciale" di cui all'art. 9, comma 1, della L. 205 del 2000 assume la circostanza che la domanda di fissazione dell'udienza di trattazione del ricorso deve essere sottoscritta dalla parte sostanziale, la quale solitamente non firma gli atti del processo, posto che in tal modo il legislatore si è assicurato che proprio la persona che fisicamente dispone dell'interesse dedotto in giudizio valuti l'attuale utilità della statuizione giudiziale, dichiarando direttamente la permanenza del relativo interesse. Va opportunamente segnalato che si rinviene in talune riviste un'errata massimazione di Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2003 n. 5114, secondo la quale "anche ai termini previsti per la perenzione, compresa quella decennale di cui all' art. 9 della L. 205 del 2000, si applica la c.d. sospensione feriale": ma dalla lettura del testo integrale della sentenza stessa si evince che la fattispecie ivi segnatamente considerata attiene ad un'ipotesi di perenzione biennale ordinaria, e non già di perenzione speciale decennale. Come correttamente rilevato dallo stesso giudice di primo grado, dinanzi a tale indubbio rilievo dato alla richiesta espressione della permanenza dell'utilità della statuizione giudiziale da parte del personale titolare del relativo interesse e non già da parte del suo patrocinante, l'attività processuale svolta all'interno del termine decennale non può che essere irrilevante (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2003 n. 213, citata nella stessa sentenza impugnata; cfr., peraltro,anche Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2006 n. 1200 che afferma l'irrilevanza in senso contrario di qualsiasi pregresso contegno processuale infradecennale che costituisca espressione della parte ricorrente di una volontà di coltivazione del giudizio; cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2003 n. 5116, secondo la quale il deposito, a' sensi dell'art. 9, comma 2, della L. 205 del 2000 di una domanda di fissazione di udienza sottoscritta dal patrocinate del ricorrente ma priva della sottoscrizione della parte sostanziale non può per certo conseguire effetto ai fini della perenzione decennale, nel mentre va riguardata come atto utile al fine dell'interruzione della perenzione biennale). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9.5.2013, n. 2520)

 

Il consigliere dell'ente locale esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni ex art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53 esclusivamente nei limiti della propria circoscrizione elettorale e in relazione alle operazioni elettorali dell'ente nel quale opera : Il Consiglio di Stato ha confermato nel giudizio in esame la sentenza del TAR che ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Fidenza che ha deciso di non ammettere alla consultazione per 1'elezione del Consiglio Comunale di Salsomaggiore Terme (PR) del 26 e 27 maggio 2013 la lista dei candidati denominata "Progetto per Salso". In particolare l'appello proposto avverso detta statuizione non è stato considerato dal Collegio meritevole di positiva valutazione alla stregua delle seguenti considerazioni: a)ad avviso del condivisibile indirizzo interpretativo a più riprese sostenuto da questa Sezione (cfr. sentenze 31 marzo 2012 n. 1889; 16 aprile 2012, n. 2180), il consigliere dell'ente locale esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni ex art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53 esclusivamente nei limiti della propria circoscrizione elettorale e in relazione alle operazioni elettorali dell'ente nel quale opera; b)alla stregua di dette coordinate ermeneutiche, estensibili per identità di ratio anche all'assessore comunale o provinciale, gli organi politici, ai quali in via eccezionale la norma attribuisce questa potestà, possono autenticare le sottoscrizioni esclusivamente nel rispetto dei due requisiti concorrenti della territorialità e della pertinenza della competizione elettorale; c) non assume rilievo in senso contrario la circostanza che il Comune di Salsomaggiore ricada nel territorio della Provincia di Parma in quanto, secondo il rammentato indirizzo ermeneutico al quale la Sezione aderisce, oltre al limite stricto sensu territoriale opera il limite funzionale del diretto coinvolgimento nella competizione dell'ente del quale il consigliere o assessore è organo quale condizione necessaria per radicare l'eccezionale potere di autenticazione delle firme dei presentatori delle liste elettorali a decorrere dal centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature (in tal senso: Cons. Stato n. 2371/2012 cit.); d) deve pertanto considerarsi inefficace, in quanto non conforme al paradigma normativo, l'autenticazione effettuata dall'assessore della Provincia di Parma, con riferimento alle firme di cui alla lista "Progetto per Salso" per le elezioni del Consiglio comunale di Salsomaggiore Terme. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8.5.2013, n. 2501)

 

Ricusazione della lista elettorale: e' illegittima l'esclusione, in presenza di fogli collegati debitamente a quello dotato delle indicazioni prescritte dalla legge, in assenza di indici atti a far revocare in dubbio il carattere unitario del relativo modulo : Nel giudizio in esame il ricorrente proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania - Sezione di Salerno contro la Commissione Elettorale Circondariale di Salerno - 1° Sottocommissione Elettorale Circondariale Sez. di Eboli per l'annullamento del verbale n. 43/2013 del 27-4-2013 della suddetta Sottocommissione, con il quale la lista "Città in Comune - Naimoli Sindaco" era stata ricusata dalla consultazione prevista per i giorni 26 e 27 maggio 2013 per il rinnovo del consiglio comunale di Campagna (Salerno). Le ragioni della ricusazione della lista, secondo l'esposizione che ne avrebbe fatto il primo Giudice, risiedevano: a) nella circostanza che "i modelli su cui sono state raccolte le firme.... ancorché cuciti tra loro e spillati sull'atto principale con punti metallici "omega" non garantiscono in modo certo ed univoco il loro collegamento sequenziale - numerico con l'atto principale"; b) nella circostanza che "i singoli modelli in questione .... per 5 di essi risultano essere privi di qualsiasi simbolo, di denominazione di lista, ovvero del candidato alla carica di sindaco, per cui non vi è alcuna certezza in merito alla consapevolezza che numero 83 sottoscrittori elencati nei richiamati 5 moduli, all'atto della sottoscrizione stessa, fossero nella effettiva e piena conoscenza dei nominativi di tutti i candidati e del simbolo di lista che avrebbero sottoscritto". Il ricorrente, presentatore della lista ricusata, svolgeva, in sintesi, la censura di fondo che, contrariamente a quanto ritenuto dall'Ufficio elettorale, poiché i fogli sui quali erano state raccolte le firme dei sottoscrittori erano tutti collegati tra loro e contigui al modulo principale recante gli elementi prescritti dalla legge, sì da formare con questo un unico documento, la presentazione della lista doveva ritenersi avvenuta nel pieno rispetto dell'art. 28 del t.u. n. 570/1960. La giurisprudenza insegna, invero, che lo scopo voluto dalla norma dell'art. 28 cit. deve reputarsi raggiunto anche quando, pur non insistendo le firme raccolte su un unico foglio, i diversi fogli siano tuttavia collegati stabilmente fra loro, e con quello recante gli elementi prescritti dalla legge, con segni di congiunzione suscettibili di un apprezzamento obiettivo (anche in tal caso, infatti, il modello può considerarsi documentalmente unico, recando i segni inequivocabili della riconducibilità a una predeterminata lista elettorale), allorché, precisamente, le sottoscrizioni siano rese su fogli privi di contrassegno ma pur sempre "collegati" ai fogli recanti il contrassegno mediante spillatura, e purché il collegamento sia assicurato mediante un timbro o una firma (C.d.S., V, 7 novembre 2006, n. 6544; n. 5925\2010; nn. 2552, 2556 e 2557/2011). Il primo Giudice ad avviso del Consiglio di Stato non può essere tuttavia seguito anche nella parte in cui ha fatto applicazione del ricordato orientamento giurisprudenziale alla fattispecie concreta. Giova ricordare che l'art. 3 della legge 25 marzo 1993 n. 81, alla lett. f) del primo comma, prescrive per la presentazione delle liste nei Comuni di popolazione compresa tra i diecimila ed i ventimila abitanti la presenza di sottoscrizioni "da non meno di 100 e da non più di 200 elettori". Ciò posto, occorre premettere: da un lato, che la produzione eseguita per la lista ricorrente racchiude (unitamente a fogli che, come ha rilevato l'Ufficio elettorale, sono carenti di autenticazione, anche) quattro fogli completi di sottoscrizioni ed autentiche, per complessive 118 firme; dall'altro, che l'Ufficio, pur dando atto che i fogli su cui sono state raccolte le firme sono cuciti tra loro e spillati sull'atto principale con punti metallici (e gli stessi fogli risultano altresì, va notato, collegati mediante timbratura), non ha fornito alcun elemento concreto che possa indurre a dubitare della natura ab origine unitaria del relativo, complessivo modulo. Quanto agli elementi che a supporto della ricusazione della lista sono stati individuati dal primo Giudice e posti a fondamento della sua sentenza ("autenticazioni in calce ai fogli cd. "aggiunti" riferite allo specifico numero di sottoscrizioni contenute nel foglio medesimo con il numero successivamente cancellato; riferimento nell'ultima pagina al numero complessivo di sottoscrizioni, con correzione del numero "7" originariamente indicato e corrispondente al numero di sottoscrizioni presente in tale ultimo foglio"), la Sezione deve escludere che si tratti di elementi significativi nel senso ritenuto dal Tribunale. Poiché ciascuno dei menzionati quattro fogli ha formato oggetto di separata ed apposita autenticazione (in tre giorni diversi), può ritenersi, invero, del tutto fisiologico che in occasione di ogni singola autentica sia stato indicato il numero di sottoscrizioni che ne formavano oggetto. Alla luce di quanto precede, risulta pertanto meritevole di accoglimento l'assorbente rilievo di fondo dell'appellante nel senso dell'illegittimità dell'esclusione, in presenza di fogli (racchiudenti un numero sufficiente di sottoscrizioni) collegati debitamente a quello dotato delle indicazioni prescritte dalla legge, in assenza di indici atti a far revocare in dubbio il carattere unitario del relativo modulo. Per quanto precede l'appello e' stato accolto. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8.5.2013, n. 2499)

 

La ricostruzione della carriera e' ammessa nei soli casi in cui un rapporto di lavoro già in corso fosse stato illegittimamente interrotto e non anche nelle ipotesi nelle quali il rapporto fosse ancora da instaurare : La cd. ricostruzione della carriera, quale peculiare esempio di restitutio in integrum, e' stata riconosciuta nei (soli) casi in cui un rapporto di lavoro già in corso fosse stato illegittimamente interrotto, a tutela quindi di interessi oppositivi se non di veri e propri diritti soggettivi; e non anche nelle ipotesi nelle quali il rapporto fosse ancora da instaurare (o fosse ancora del tutto precario) e l'interesse vantato fosse di natura pretensiva o comunque qualificabile alla stregua di un'aspettativa (v., per la distinzione, Cons. St. Ad. Plen. 10/1991 e, più di recente, Cons. St. VI, n. 2735/2008). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 17.5.2013, n. 2690)

 

Il diniego del giudice di riunione di ricorsi connessi è impugnabile solo se abbia in concreto inciso sul contenuto della sentenza definitiva del processo : Il diniego di riunione di ricorsi connessi non può essere dedotto come vizio procedurale in sé considerato, essendo la relativa decisione dall'art. 70 cod. proc. amm. rimessa alla discrezionalità dell'organo giudicante. Siffatto diniego è, invece, impugnabile solo, se ed in quanto abbia in concreto inciso sul contenuto della sentenza definitiva del processo, in senso sfavorevole alla parte soccombente, la quale è onerata di allegare e dimostrare il nesso causale tra diniego di riunione e ingiustizia della sentenza. Tale onere, nella specie, non è stato assolto dall'odierna appellante, la quale si è limitata ad affermare, in modo apodittico, che "la preliminare decisione del TRGA, oltre a determinare incertezza nei rapporti giuridici, in violazione di elementari regole processuali, è stata fonte di un danno dell'appellante, conseguente al rigetto del ricorso proposto" (v. così, testualmente, p. 19 del ricorso in appello), senza specificare l'incidenza della mancata riunione sull'esito del giudizio ad essa sfavorevole. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.5.2013, n. 2662)

 

La maggiorazione stipendiale prevista dall'art. 17, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, in favore dei dipendenti comunali che non fruiscono del riposo settimanale o festivo infrasettimanale per particolari esigenze di servizio non spetta ai vigili urbani, il cui servizio è normalmente articolato per turni : Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha richiamato il chiaro orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4108; Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 221; Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 218), secondo il quale: a) la maggiorazione stipendiale prevista dall'art. 17, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, in favore dei dipendenti comunali che non fruiscono del riposo settimanale o festivo infrasettimanale per particolari esigenze di servizio non spetta ai vigili urbani, il cui servizio è normalmente articolato per turni; b) alla luce delle disposizioni dell'art. 13, in particolare, deve desumersi che, nell'ambito delle citate finalità di servizio per la collettività, è consentita la "rotazione ciclica degli addetti" (comma 2) e la prestazione di lavoro in giorni festivi, nonché in ore notturne (commi 4, 7 e 9); per le disposizioni, inoltre, dell'art. 17 - dettato con riguardo ai casi di "particolari esigenze di lavoro", ma, per questa parte, espressivo di un principio generale di organizzazione degli enti e di riconoscimento dei diritti dei dipendenti - è riconosciuto, poi, il "diritto al riposo compensativo da fruire di regola entro quindici giorni e comunque non oltre il bimestre successivo"; c) sussiste un'incompatibilità assoluta tra la corresponsione dell'indennità ex art. 17 e quella ex art. 13, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268; infatti, la fattispecie regolata dall'art. 17, poiché si riferisce ad esigenze particolari di servizio, non è applicabile ai servizi che ordinariamente devono essere svolti con possibile non fruizione del riposo festivo ordinario, come è quello degli addetti alla polizia municipale; d) d'altra parte, sul piano letterale, si oppone ad una diversa conclusione lo stesso ricordato comma 7 dell'art. 13, sulle "turnazioni", perché dispone che le maggiorazioni ivi stabilite sostituiscono qualsiasi altra indennità di turno, e perciò anche quelle connesse con le particolari esigenze contemplate dal successivo art. 17, D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2606)

 

L'interesse pubblico a non procedere ad illegittime attribuzioni di denaro pubblico prevale sull'aspettativa dei potenziali destinatari ad ottenere un beneficio illegittimo : Ai sensi dell'art. 21 octies della legge 7 agosto1990, n. 241, il carattere doveroso della determinazione di annullamento d'ufficio esclude la rilevanza delle censure di incompetenza e di insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento e di quello di revoca del finanziamento (in termini C. di S., V, 15 novembre 2012, n. 5772). In tale situazione, nemmeno può essere dato rilievo all'affidamento ingenerato nell'appellante, in quanto al momento dell'adozione del provvedimento di autotutela il contratto definitivo non era stato stipulato, per cui le rispettiva posizioni non si erano ancora definitivamente consolidate. E' di conseguenza applicabile il principio (dettato da C. di S., V, 28 maggio 2012, n. 3132, nonché 5032 del 2011 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo il quale l'interesse pubblico a non procedere ad illegittime attribuzioni di denaro pubblico prevale sull'aspettativa dei potenziali destinatari ad ottenere un beneficio illegittimo, come per altro sancito espressamente dall'art. 1, co. 136, l. n. 311 del 2004. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2602)

 

Comitato portuale: nella nomina dei rappresentanti delle diverse categorie economiche all'interno del Comitato Portuale la misura della rappresentatività delle organizzazioni nazionali di categoria, chiamate alla designazione, deve essere verificata in sede locale : Il principio di stretta democraticità nella nomina dei rappresentanti delle diverse categorie economiche all'interno del Comitato Portuale esige che tale organo collegiale costituisca l'espressione più immediata dei soggetti che operano all'interno del contesto territoriale di riferimento, con la conseguenza che la misura della rappresentatività delle organizzazioni nazionali di categoria, chiamate alla designazione, deve essere comunque verificata in sede locale (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2000 n. 646). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2597)

 

Autorità Portuale: Il Ministro può esercitare il proprio potere di vigilanza, anche attraverso la rimozione d'imperio degli organi direttivi dell'Autorità portuale e la successiva nomina di organi straordinari : Il Ministro ben può esercitare il proprio potere di vigilanza, anche attraverso la rimozione d'imperio degli organi direttivi dell'Autorità portuale e la successiva nomina di organi straordinari, ancorché al di fuori delle due ipotesi espressamente indicate all'art. 7 anzidetto (ossia in dipendenza dell'inutile decorso del termine previsto per l'approvazione del P.O.T. - Piano operativo triennale e qualora il conto consuntivo evidenzi un disavanzo; con la novella introdotta per effetto dell'art. 8-bis del D.L. 30 dicembre 1997 n. 457 convertito in L. 27 febbraio 1998 n. 30 era stata soppressa un'ulteriore e previgente ipotesi di commissariamento in dipendenza del mancato raggiungimento degli obiettivi fissati dal P.O.T.), costituendo tale potere esplicazione dei cosiddetti "poteri impliciti" che l'ordinamento attribuisce alla Pubblica Amministrazione, pur in difetto di una esplicita previsione di legge. A tale riguardo, autorevole fondamento alla teoria dei "poteri impliciti" si rinviene nella sentenza di Corte Cost., 20 gennaio 2004 n. 27, laddove si afferma che "il potere di nomina del Commissario straordinario costituisce attuazione del principio generale, applicabile a tutti gli enti pubblici, del superiore interesse pubblico al sopperimento, con tale rimedio, degli organi di ordinaria amministrazione, i cui titolari siano scaduti o mancanti. Tale potere non è esercitabile liberamente". Il giudice di primo grado ha inoltre evidenziato che lo stesso giudice delle leggi si è pure pronunciato con specifico riferimento alla vigilanza sulle Autorità portuali, affermando che al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti - al quale per l'appunto compete la nomina del Presidente dell'Autorità Portuale, all'esito del procedimento di intesa "forte" disciplinato dall'art. 8 della L. 84 del 1994 - spetta il potere di nomina del relativo Commissario straordinario, per assicurare "il soddisfacimento delle esigenze di continuità della azione amministrativa ed impedire stasi connesse alla decadenza degli organismi ordinari", e che anche l'adozione dell'atto di commissariamento presuppone l'avvio e lo sviluppo di trattative volte a raggiungere l'intesa, in termini di "leale cooperazione" tra i soggetti pubblici coinvolti (cfr. sul punto Corte Cost., 27 luglio 2005 n. 339)....nella materia dei porti, l'equilibrio tra poteri statali e regionali è sintetizzato proprio nella figura del Presidente dell'Autorità Portuale, posto che "in tale contesto, secondo il giudice costituzionale ...va inquadrata la previsione normativa circa la spettanza al Ministro del potere di nomina del Presidente dell'Autorità portuale, previsione che armonicamente si inserisce nel complesso quadro, descritto dalla legge statale, nel quale si iscrivono, in particolare, i compiti attribuiti al Presidente (coordinamento delle attività svolte nel porto dalle Pubbliche Amministrazioni, nonché coordinamento e controllo delle attività soggette ad autorizzazione e concessione, e dei servizi portuali; amministrazione delle aree e beni del demanio marittimo; autorizzazione delle operazioni portuali e concessione di aree e banchine; potere di indire, presiedendola, una conferenza di servizi con le Amministrazioni interessate a lavori di escavazione e manutenzione dei fondali, etc.). Il Presidente dell'Autorità Portuale, in definitiva, è posto al vertice di una complessa organizzazione che vede coinvolti, e soggetti al suo coordinamento, anche organi schiettamente statali (egli presiede, tra l'altro, il Comitato portuale del quale fanno parte il Comandante del porto e, in rappresentanza dei Ministeri delle Finanze e dei Lavori pubblici, un dirigente dei servizi doganali ed uno dell'ufficio speciale del genio civile), e gli è assegnato un ruolo fondamentale, anche di carattere propulsivo, perché il porto assolva alla sua funzione di rilevanza internazionale o nazionale, comunque interessante l'economia nazionale". (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2596)

 

Forze Armate: la progressione di carriera è legata alla permanenza in servizio del personale interessato in quanto le promozioni sono disposte non soltanto nell'interesse del personale, ma anche e soprattutto dell'Amministrazione militare : E' insito nel "sistema" ordinamentale proprio delle Forze Armate il principio in forza del quale la progressione di carriera è legata alla permanenza in servizio del personale interessato, posto che le promozioni sono disposte non soltanto nell'interesse del personale, ma anche - e soprattutto - dell'Amministrazione militare (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2007 n. 1970), con la conseguenza che la deroga al principio medesimo non può che essere circoscritta a casi ben specifici e da disciplinare in modo rigorosamente unitario tra loro, e non potendo quindi - a fronte di un indiscutibilmente comune evento risolutivo del servizio - distinguersi tra coloro che hanno già acquisito il titolo alla promozione, salva la valutazione di idoneità effettuata a posteriori, in quanto colpiti da eventi sfavorevoli successivamente al loro inserimento nell'aliquota, e coloro per i quali l'evento comportante la cessazione dal servizio è viceversa intervenuto nello stesso anno di maturazione del requisito e sia stato ostativo all'inserimento nell'aliquota. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2591)

 

E' sanabile con la costituzione in giudizio della parte, la notificazione del ricorso eseguita in un luogo diverso da quello prescritto, ma non privo di un astratto collegamento con il destinatario dell'atto : La notificazione del ricorso eseguita in un luogo diverso da quello prescritto, ma non privo di un astratto collegamento con il destinatario dell'atto, determina la nullità non già dell'impugnazione in senso sostanziale, bensì della sola sua notificazione, la quale pertanto resta sanata con effetto ex tunc qualora la parte appellata si costituisca comunque in giudizio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2591)

 

La "piena conoscenza" del provvedimento per l'individuazione del momento da cui decorre il termine per impugnare deve essere intesa come quella che consenta all'interessato, di percepire la lesività dell'atto emanato dall'amministrazione : Come già diffusamente esposto nella sentenza del Consiglio di Stato del 28 maggio 2012 n. 3159 - quanto al concetto di "piena conoscenza" dell'atto lesivo, lo stesso, anche con riferimento alla previgente disciplina, non deve essere inteso quale "conoscenza piena ed integrale" dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale. Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di "piena conoscenza" - il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale - è la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso. Ed infatti, mentre la consapevolezza dell'esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell'azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all'impugnazione dell'atto (così determinando quella "piena conoscenza" indicata dalla norma), invece la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi. In tali sensi, è rilevante osservare che l'ordinamento prevede l'istituto dei "motivi aggiunti", per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta. Ciò comprova la fondatezza dell'interpretazione resa della "piena conoscenza" dell'atto oggetto di impugnazione. Ed infatti, se tale "piena conoscenza" dovesse essere intesa come "conoscenza integrale", il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d'essere, o dovrebbe essere considerato residuale. In altre parole, solo l'assenza dell'istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la "piena conoscenza" come conoscenza integrale dell'atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe - diversamente opinando - un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall'atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell'atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva. Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la "piena conoscenza" indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all'interessato, di percepire la lesività dell'atto emanato dall'amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile - quanto alla sussistenza dell'interesse ad agire - l'azione in sede giurisdizionale. Ogni aspetto attinente al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, ritenuto lesivo, ovvero di atti endoprocedimentali ritenuti illegittimi, incide su profili di legittimità dell'esercizio del potere amministrativo, e quindi sui presupposti argomentativi della domanda di annullamento. Ma, come si è detto, la possibilità di sottoporre al giudice ulteriori motivi di doglianza, sui quali fondare e/o rafforzare la domanda di annullamento, non è preclusa dall'ordinamento, proprio per il tramite della previsione dei citati motivi aggiunti. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9.5.2013, n. 2521)

 

In materia di accesso alla documentazione amministrativa, nella nozione di "pubblica amministrazione" la legge ricomprende anche i soggetti di diritto privato, sia pur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario : In materia di accesso alla documentazione amministrativa, nella nozione di "pubblica amministrazione" la legge (art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 240 del 1990) ricomprende anche i soggetti di diritto privato, sia pur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Ciò detto, il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha condiviso la lettura interpretativa fornita dal Giudice di primo grado riguardo all'ammissibilità ed alla fondatezza della istanza ostensiva proposta dai partecipanti alla selezione dei mandatari SIAE per le sedi Agropoli e Sorrento. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2566)

 

Il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno non costituisce atto vincolato in relazione alla situazione esistente al momento della richiesta : Secondo l'art. 5, co. 5, del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e ss.mm.ii. il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno non costituisce atto vincolato in relazione alla situazione esistente al momento della richiesta, ossia non deve limitarsi a verificare la sussistenza di una circostanza obiettivamente ostativa (come, ad es., una condanna penale), ma occorre che siano valutati gli elementi sopravvenuti e rispetto ai quali l'interessato possa fornire in sede procedimentale opportuni chiarimenti; inoltre, lo stesso art. 5, co. 5, nell'ultimo periodo aggiunto dall'art. 2 del d.lgs. 8 gennaio 2007 n. 5, richiede che, in sede di rilascio, revoca o diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che abbia esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, si debba tener conto anche della natura e della effettività dei vincoli familiari dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d'origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13.5.2013, n. 2576)

 

Lista "Fascismo e Libertà" nuovamente bocciata dal Consiglio di Stato per il richiamo al partito nazionale fascista : Con la presente statuizione il Consiglio di Stato ha confermato il proprio precedente specifico relativo alla stessa lista, della quale è stata giudicata legittima l'esclusione per contrasto con la ricordata disciplina costituzionale "in ragione del simbolo del movimento (il fascio), della dizione letterale (acronimo di Fascismo e Libertà) e del richiamo ideologico al disciolto partito fascista." In presenza di richiami simbolici tanto pregnanti, il Collegio ritiene superfluo il pur sollecitato esame degli elementi contenutistici dello statuto ed atto costitutivo del Movimento. In particolare, appropriatamente la difesa erariale ha richiamato l'attenzione sulla testuale denominazione assunta dalla lista in discussione, che, con l'inequivocabile inserimento del termine "Fascismo", chiaramente evoca il partito nazionale fascista. Dall'appellante viene inoltre lamentata una violazione del canone di eguaglianza e una lesione del diritto alla libera associazione in partiti politici. Sul primo aspetto è però già emersa la specificità del Movimento interessato rispetto ad ogni comune associazione a fini politici, che ne giustifica per ciò stesso un trattamento differenziato alla luce della precisa disposizione costituzionale transitoria sopra citata. Sui rimanenti punti, infine, nulla occorre aggiungere alla ineccepibile constatazione, già racchiusa nel provvedimento di base impugnato, che i "diritti" invocati dalla ricorrente non possono non trovare un limite nel divieto di riorganizzazione del disciolto partito fascista, imposto dalla norma costituzionale più volte richiamata. Per accedere al testo per esteso della sentenza cliccare sul titolo sopra linkato. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.5.2013, n. 2573)

 

I presupposti che legittimano la revoca del provvedimento amministrativo : Come la Sezione ha avuto nodo di ricordare (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 31 maggio 2012 n. 3262), ai sensi dell'art. 21 quinquies l. 7 agosto 1990 n. 241 (introdotto dall'art. 14 l. 11 febbraio 2005 n. 15), i presupposti che, in via alternativa, legittimano l'adozione di un provvedimento di revoca, in senso tecnico, di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole da parte dell'Autorità emanante sono rispettivamente; a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse, b) nuova valutazione dell'interesse pubblico originario; c) mutamento della situazione di fatto. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 8.5.2013, n. 2485)

 

Personale del comparto Sanità: sono retribuibili le mansioni superiori svolte in presenza delle triplici e coessenziali condizioni inerenti: 1) l'esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello, 2) la previa adozione di un atto deliberativo di assegnazione alle mansioni superiori da parte dell'organo a ciò competente, 3) l'espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare : Il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame i principi consolidati in materia di mansioni superiori dei pubblici dipendenti che, con riguardo al personale del comparto della sanità, in deroga al generale principio dell'irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori nel settore del pubblico impiego, ammette la retribuibilità delle stesse, ai sensi dell'art. 29 del d.P.R. 761/1979, in presenza delle triplici e coessenziali condizioni inerenti: l'esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello, la previa adozione di un atto deliberativo di assegnazione alle mansioni superiori da parte dell'organo a ciò competente (potendosene prescindere solo nel caso di sostituzione nell'esercizio delle funzioni primariali in area medica), l'espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare (cfr. tra le più recenti, Cons. Stato, III, 21 giugno 2012, n. 3661; 20 giugno 2012, n. 3581; 13 marzo 2012, n. 768; V, 15 febbraio 2010, n. 814; VI, 16 dicembre 2011, n. 9016). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 7.5.2013, n. 2479)

 

Rischio radiologico: il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, al pari delle ferie ordinarie, attende alla funzione di recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo per il lavoratore che incolpevolmente non abbia potuto godere di tale congedo : Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha esaminato la questione riguardante la richiesta di monetizzazione del congedo aggiuntivo non goduto dagli appellanti dal momento del riconoscimento della loro condizione di professionalmente esposti al rischio radiologico. Al riguardo si deve ricordare che il Consiglio di Stato, con numerose pronunce anche recenti (Sezione III, n. 6641 del 19 dicembre 2011, Sez. V, n. 554 del 26 gennaio 2011), ha affermato che l'incolpevole mancata fruizione del riposo biologico di cui all'art. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e all'art. 5, comma 1, della legge n. 724/1994, «è compensabile con un'indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall'interessato». Si è, infatti, ritenuto che il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla funzione di recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l'interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 7.5.2013, n. 2472)

 

Rinnovo del consiglio comunale e per l'elezione del sindaco nei comuni con più di 15.000 abitanti: i criteri che presiedono all'attribuzione del cd. "premio di maggioranza" ai sensi dell'art. 73 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 : La quaestio iuris oggetto di giudizio si incentra sui criteri che presiedono all'attribuzione del cd. "premio di maggioranza" ai sensi dell'art. 73 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante la disciplina per il rinnovo del consiglio comunale e per l'elezione del sindaco nei comuni con più di 15.000 abitanti. La citata disposizione di legge, al comma 10, dispone testualmente: "Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8". Nel caso di specie il numero totale di seggi da assegnare è pari a ventiquattro e il 60% di questi, da attribuire, quale premio di maggioranza, alle liste collegate al candidato sindaco vincente, darebbe un risultato pari a 14,4. Occorre, quindi, valutare se si debba operare un arrotondamento all'unità inferiore o superiore, a seconda che si interpreti l'indicato 60% come limite "massimo", nel senso quindi dell'attribuzione di "non più del 60%", ovvero limite "minimo", ossia nel senso del riconoscimento, quale soglia percentuale in ogni caso garantita, di "almeno il 60%". Questo Collegio ritiene, in adesione all'indirizzo prevalente sostenuto dalla Sezione, che argomenti di natura letterale e teleologica depongano in favore della seconda interpretazione (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2013 n, 571; 12 febbraio 2013, n. 810; contra, sez. V, n. 2928/2012). Prendendo le mosse dal dato schiettamente letterale risulta significativo il dato che la disposizione prevede l'attribuzione del premio di maggioranza del 60% quando il gruppo di liste collegato al candidato sindaco eletto non abbia conseguito consegue "almeno" il 60% dei seggi del consiglio e nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50% dei voti validi. Il dato letterale si salda con l'argomento teleologico, in quanto la considerazione del mancato raggiungimento di detta quota minimale quale presupposto per l'attribuzione del premio evidenzia la volontà legislativa di ritenere tale percentuale alla stregua di soglia minima e intangibile spettante alle liste collegate al sindaco eletto, al fine di assicurare stabilità e governabilità all'ente locale. Detta quota percentuale funge, quindi, da parametro che cristallizza, ad un tempo, il presupposto negativo per l'attribuzione del premio e la consistenza minima del premio medesimo. Si soddisfa in tal guisa la finalità, perseguita dalla normativa in parola, di garantire la governabilità dei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti grazie alla costituzione, in favore del sindaco eletto, di una maggioranza stabile identificata per legge nella più volte rammentata misura minima del 60%. Si deve aggiungere che la diversa soluzione dell'arrotondamento per difetto impedirebbe l'applicazione del meccanismo correttivo che la legge prevede invece quale conseguenza indefettibile del mancato raggiungimento, anche in ragione di frazioni di punto, della soglia minima del 60%. Va infine osservato, a contrario, che il criterio dell'arrotondamento per difetto della cifra decimale inferiore a 50 centesimi è previsto espressamente da altre disposizioni del testo unico, e segnatamente dall'art. 71, comma 8, relativo alla elezione del Sindaco e del Consiglio comunale nei Comuni sino a 15.000 abitanti, dall'art. 75, comma 8, riguardo alla elezione del consiglio provinciale e dell'art. 73, comma 1, . per l' elezione del consiglio comunale nei Comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, limitatamente però al numero minimo e massimo dei candidati che devono essere compresi nelle liste elettorali. Tale arrotondamento per difetto non è invece estensibile al diverso caso del premio di maggioranza di cui all'articolo 73, comma 10, cit, per il quale il dato letterale e l'argomento teleologico impongono, alla stregua delle considerazioni esposte, il riconoscimento della quota minima del 60%. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2013, n. 2468)

 

Il rito del silenzio: l'adozione di un provvedimento esplicito, anche non satisfattivo dell'interesse fatto valere, in risposta all'istanza dell'interessato, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell'interesse ad agire, se il provvedimento interviene prima della proposizione del ricorso : Il presupposto per l'applicazione del rito speciale è il silenzio della P.A. e, in particolare, l'omissione di provvedimento che acquista rilevanza come ipotesi di silenzio - rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, ad un obbligo di provvedere. Scopo del ricorso contro il silenzio rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia ed assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa. L'interesse all'impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza del privato non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, anche se non satisfattivo. Quindi l'adozione di un provvedimento esplicito (anche non satisfattivo dell'interesse fatto valere), in risposta all'istanza dell'interessato, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell'interesse ad agire, se il provvedimento interviene prima della proposizione del ricorso. Ciò in quanto il privato ha ottenuto il risultato al quale mira il giudizio, ossia il superamento della situazione di inerzia procedimentale e di violazione/elusione dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro i termini all'uopo previsti; nel caso in cui il provvedimento sopravvenuto sia ritenuto illegittimo, il soggetto interessato è tutelato dalla normativa in materia che consente di proporre contro di esso una nuova impugnazione, anche, ex art. 117 del c.p.a., con motivi aggiunti. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2013, n. 2465)

 

È possibile la ricostruzione della carriera qualora sia riconosciuta l'illegittimità dell'interruzione del rapporto di lavoro : La giurisprudenza ammette la ricostruzione della carriera allorquando sia riconosciuta l'illegittimità dell'interruzione del rapporto di lavoro, mentre, nella specie, come si è detto, non sussiste alcuna pronuncia che abbia dichiarato illegittima "l'interruzione del rapporto di lavoro", ma vi è stato un atto di riammissione in servizio (a seguito di domanda e di procedimento disciplinare) che ha ricostituito il rapporto di impiego dell'interessato con i limiti previsti della legge n. 19 del 1990. Da ciò deriva che non spetta al dipendente riammesso in servizio l'integrale ricostruzione della carriera (per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 5 novembre 2012, n. 5618) ma solo la ricostruzione della posizione di status (attribuzione della qualifica, livello ed anzianità posseduti alla data della precedente cessazione dal servizio), con esclusione della "restitutio in integrum" relativamente al trattamento retributivo che, in base al principio di sinallagmaticità, va erogato a fronte dell'effettività della prestazione lavorativa (Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7978) e, in generale,dell'integrale ricostruzione di carriera sia giuridica, sia economica (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2006, n. 5925 e sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3522). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 7.5.2013, n. 2455)

 

I provvedimenti adottati dall'IVASS (ex ISVAP) vanno impugnati nei termini, entrambi dimidiati, per la notificazione dell'appello e per il successivo deposito, in ragione dell'applicabilità del rito abbreviato ex art. 119, comma 1 lett. b), del codice del processo amministrativo : Il Consiglio di Stato ha affermato la fondatezza dell'eccezione di irricevibilità del ricorso in appello, sollevata dall'Istituto appellato sotto il profilo della violazione dei termini, entrambi dimidiati, per la notificazione dell'appello e per il successivo deposito, in ragione dell'applicabilità, alla fattispecie in esame, del rito abbreviato ex art. 119, comma 1 lett. b), del codice del processo amministrativo, essendo impugnato il provvedimento di un'autorità amministrativa indipendente (segnatamente, il provvedimento ISVAP n. 795/pd/11 del 23 giugno 2011, con il quale l'odierna appellante, a conclusione di correlativo procedimento disciplinare, è stata radiata/cancellata dal registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi, ai sensi dell'art. 329, comma 1 lett. c), d.lgs. 7 settembre 2005, n. 205). l'ISVAP - Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e d'interesse collettivo (oggi, IVASS - Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni) svolge compiti esclusivi di regolazione e vigilanza sul settore assicurativo, che lo hanno svincolato da ogni forma originaria, e sia pure attenuata, di assoggettamento a poteri governativi o ministeriali di indirizzo, controllo o vigilanza. L'ampiezza e l'esclusività dei poteri di regolazione e vigilanza del settore assicurativo, i connessi poteri regolamentari, i rapporti di collaborazione e scambio informativo con altre autorità indipendenti (Banca d'Italia, Commissione nazionale per le società e la borsa, Commissione di vigilanza sui fondi pensione) e la finalizzazione delle varie attribuzioni alla più complessiva funzione di garanzia della trasparenza e della concorrenzialità del mercato assicurativo, ne connotano la natura giuridica quale autorità amministrativa indipendente, presentando l'Istituto appellato i tratti distintivi essenziali degli enti di tale tipo, costituiti dalla separazione e autonomia dal governo e, in generale, dal potere esecutivo nelle sue articolazioni ministeriali, in ragione della preposizione alla cura e tutela di diritti ed interessi costituzionalmente rilevanti, in settori ordinamentali di primaria importanza. Il Collegio ha ritenuto pertanto l'applicabilità, alle controversie instaurate avverso le determinazioni ISVAP, della disciplina dettata dal citato art. 119 del codice del processo amministrativo, alla quale accede, per quanto qui interessa, la dimidiazione del termine per la proposizione dell'appello (nella specie, in assenza di notifica della sentenza, da sei a tre mesi), e di quello per il deposito del ricorso (da trenta a quindici giorni), essendo nei processi assoggettati al rito abbreviato la deroga al dimezzamento dei termini limitata al solo ricorso introduttivo dei giudizi di primo grado (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 28). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2568)

 

Risarcimento del danno a carico della P.A.: il giudice può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato : Per giurisprudenza pacifica, ai fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa. Si deve quindi verificare se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato. Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (fra le più recenti: Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013 n. 23; Consiglio di Stato sez. V, 31 luglio 2012 n. 4337). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 6.5.2013, n. 2452)

 

Mobilità del personale organico alle Forze Armate: la possibilità di essere trasferito dopo tre anni di permanenza in una sede disagiata spetta unicamente al militare che in tale sede è stato in precedenza trasferito d'autorità e non a chi è stato trasferito su domanda : Il Consiglio di Stato nella sentenza attenzionata è chiamato a verificare la legittimità o meno del diniego opposto dall'Amministrazione della Difesa in ordine alla domanda di trasferimento dell'appellante sottufficiale da una sede di servizio considerata disagiata ( Teulada ), avanzata dall'interessato ai sensi della normativa costituita dalle c.d. direttive contenute nel Testo Unico sulle procedure per l'impiego del personale militare dell'Esercito del 2008. Sostiene in particolare l'interessato che in applicazione delle suindicate direttive, egli ha sostanzialmente diritto ad essere trasferito da Teulada, dopo aver compiuto il triennio di permanenza in detta sede disagiata, come peraltro già disposto dalla stessa Amministrazione per altri colleghi. Tale assunto non è stato accolto dal Consiglio di Stato che in primo luogo ha respinta la censura circa l'avvenuta violazione della disposizione legislativa di cui all'art.10 bis della legge n. 241/90. Sono state più volte sottolineate da questo Consiglio di Stato la natura e la specialità degli atti riguardanti il trasferimento dei militari (cfr Sez. IV n.623/2011) e si è avuto modo di far presente come in realtà le determinazioni che riguardano la mobilità del personale organico alle Forze Armate risponde a dei fini strettamente organizzativi, per cui, anche in presenza di trasferimenti a domanda, gli atti che definiscono tali istanze, quanto alla normativa di riferimento, subiscono alcuni limiti, nel senso che ad essi non appare applicabile tout court la normativa di tipo garantista dettata dalla legge sul procedimento amministrativo (cfr Sez. IV nn. 6273/09 e 7614/09) e se così è, nella specie, non appare configurabile a carico del provvedimento negativamente assunto il vizio di mancata comunicazione delle ragioni ostative. Tornando alla quaestio iuris fondamentalmente dedotta in giudizio, una corretta applicazione delle regole ermeneutiche da utilizzarsi per la "lettura" del regime giuridico disciplinante il rapporto che viene in rilevo, porta a concludere per la legittima fondatezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione a sostegno dell'opposto diniego. Ritiene invero il Ministero che l'appellante non possa giovarsi del chiesto trasferimento, in quanto la possibilità di essere trasferito da una sede disagiata come Teulada spetti unicamente al militare che in tale sede è stato in precedenza trasferito d'autorità e non a chi come l'appellante è stato trasferito su domanda. Ebbene, un tale assunto appare corretto, posto che si rivela congruo in relazione ai principi fondamentali che regolano la materia dei trasferimenti nell'ambito dell'organizzazione militare e soprattutto non contrasta con la normative dettata dal testo unico sulle procedure per l'impiego del personale militare dell'Esercito edizione 2008 ai sensi della quale pure l'interessato ha inteso far valere il suo " diritto" al trasferimento ad altra sede. Nelle predette direttive, invero, è previsto che il militare, dopo tre anni di permanenza in sede disagiata può chiedere, a domanda, di essere trasferito ad una sede di suo gradimento ed è altresì vero che in detta normativa non è prevista la limitazione costituita dal fatto che nella sede di "partenza " il militare a suo tempo deve essere stato trasferito di autorità: nondimeno, ritiene il Collegio che l'assenza di un apposito divieto per i trasferiti a domanda non impedisce all'Amministrazione di denegare il chiesto " ulteriore" trasferimento. Invero, avuto riguardo allo status di militare e alla specialità dell'organizzazione militare, il trasferimento a domanda costituisce un beneficio che in un certo qual modo deroga alla regole per così dire anelastiche finalizzate ad assicurare le esigenze organizzative proprie delle strutture militari, sicchè, l'ulteriore domanda di trasferimento si atteggia come ulteriore deroga e quindi si impone una lettura restrittiva delle disposizioni che regolano la mobilità degli appartenenti alle Forze Armate, con la conseguenza che le aspettative rappresentate dal singolo militare aspirante al trasferimento appaiono decisamente recessive rispetto alle superiori esigenze organizzative proprie dall'Amministrazione della Difesa, senza che possa ravvisarsi nell'opposto diniego, in assenza di un aspecifica disposizione che deponga univocamente in senso voluto dall'attuale appellante, una illogicità o arbitrarietà della determinazione negativamente assunta. Insomma nella interpretazione del caso de quo, appare ragionevole ritenere che il favor costituito dalla possibilità di fare domanda di trasferimento dopo tre anni di permanenza in sede disagiata va riconosciuto esclusivamente per coloro che hanno già subito la "deteriore" assegnazione d'ufficio a tale sede, sì da "premiarli", una volta che i medesimi hanno espletato per un periodo di tempo prefissato il servizio nella struttura sita in quella località. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2439)

 

Il decreto del Presidente della Repubblica, che decide il ricorso straordinario in conformità del parere del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione : Secondo orientamento ormai consolidato della Corte regolatrice il decreto del Presidente della Repubblica, che decide il ricorso straordinario in conformità del parere del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 362, comma 1, cod. proc. civ., solo per motivi attinenti alla giurisdizione, e non anche con le altre censure di diritto previste dall'art. 360 cod. proc. civ., e che il decreto decisorio sul ricorso straordinario, una volta divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo ed è, quindi, suscettibile di essere azionato nel giudizio di ottemperanza (v. in tal senso, da ultimo, Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464, con ulteriori richiami giurisprudenziali). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2567)

 

I provvedimenti amministrativi sono efficaci ed esecutivi anche in pendenza di giudizio, salvo che non venga disposta cautelativamente la loro sospensione : Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato come risponda ad un principio generale di effettività dell'ordinamento giuridico la regola secondo la quale i provvedimenti amministrativi sono efficaci ed esecutivi anche in pendenza di giudizio, salvo che non venga disposta cautelativamente la loro sospensione. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2431)

 

Impossibile per il giudice annullare il provvedimento amministrativo che si fonda su una pluralità di motivi, se all'esito del giudizio risulti fondato anche un solo motivo : La consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 17 luglio 2008, n. 3609; V, 6 giugno 2011, n. 3382; V, 21 ottobre 2011, n. 5683; IV, 6 luglio 2012, n. 3970), quando un provvedimento amministrativo negativo è fondato su una pluralità di motivi, è sufficiente che resti dimostrata, all'esito del giudizio, la fondatezza di uno solo di questi perché ne derivi la consolidazione dell'atto, stante l'impossibilità di disporne l'annullamento giurisdizionale. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2409)

 

Diniego di accesso ai verbali dei collegi dei docenti: dalla qualità di componente di organo collegiale dell'istituzione scolastica consegue l'interesse concreto e diretto, oltre che qualificato, a disporre di copia degli atti e dei verbali inerenti all'attività del collegio stesso, per verifica, approfondimento, memoria dell'iter di formazione della volontà collegiale : Il componente di un organo collegiale dell'amministrazione ha un interesse concreto e diretto, oltre che qualificato, a disporre di copia degli atti e dei verbali inerenti all'attività del collegio stesso, per verifica, approfondimento, memoria dell'iter di formazione della volontà collegiale (cfr. Cons. Stato, VI, 9 giugno 2005, n. 3042); disponibilità che non può essere circoscritta solo all'occasione delle riunioni cui egli partecipa o della apposizione della firma ai verbali ad esse relativi. Proprio alla qualità di componente di organo collegiale dell'istituzione scolastica si riconnette l'interesse, cui la disponibilità della documentazione può essere funzionale, ad ogni utile iniziativa sul piano propositivo e deliberativo per il miglior perseguimento degli interessi di rilievo pubblico che fanno capo all'istituzione stessa. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2423)

 

Provvedimento di revisione della patente di guida: ai fini dell'adozione del provvedimento basta l'insorgenza di dubbi sulla persistenza, nei titolari, dei requisiti fisici e psichici o della idoneità tecnica, non è necessario l'accertamento della responsabilità del soggetto nella cassazione del sinistro : Nel caso concreto a seguito di un incidente che causava il decesso di un passeggero che viaggiava nella vettura dell'appellante, nei confronti di quest'ultimo veniva disposta la revisione della patente. Il provvedimento veniva impugnato e sia il TAR che il Consiglio di Stato hanno rigettato il gravame rilevando come il sinistro costituisce, per la sua gravità, ex se elemento idoneo a ingenerare nell'autorità amministrativa quel dubbio, richiesto dall'art. 128 CdS, tale da legittimare il procedimento di revisione della patente di guida. A tali conclusioni il Collegio perviene in quanto L'art. 128 del Codice della Strada, prevede, tra l'altro, che "gli uffici competenti del Dipartimento per i trasporti terresti nonché il Prefetto nei casi previsti dagli articoli 186 e 187, possono disporre che siano sottoposti a visita medica presso la commissione medica locale . . . o ad esame di idoneità i titolari di patente di guida qualora sorgano dubbi sulla sussistenza nei medesimi dei requisiti fisici e psichici prescritti o dell'idoneità tecnica. L'esito della visita medica o dell'esame di idoneità sono comunicati ai competenti uffici del Dipartimento per i trasporti terresti per gli eventuali provvedimenti di sospensione o revoca della patente". Come è dato osservare "il presupposto che legittima la revisione della patente di guida risiede nella insorgenza di dubbi sulla persistenza, nei titolari, dei requisiti fisici e psichici o della idoneità tecnica". Ciò che legittima l'autorità competente a disporre la revisione della patente di guida, dunque, non è rappresentato dalla "certezza" della responsabilità del conducente, bensì dal dubbio, ingenerato dalla dinamica di un sinistro ovvero dalla complessiva condotta di guida tenuta, sulla persistenza dei requisiti psico - fisici ovvero dell'idoneità tecnica. Alla ratio dell'art. 128, comma 1, Codice della Strada è del tutto estraneo ogni accertamento di responsabilità in ordine ad un sinistro intervenuto, essendo invece sufficiente che, dal complesso delle circostanze, possa desumersi - in base ad un procedimento deduttivo immune da vizi logici o evidente irragionevolezza - la necessità di un accertamento sulla detta persistenza dei requisiti ovvero dell'idoneità tecnica. Alla base del procedimento deduttivo può, inoltre, come ancora una volta condivisibilmente afferma la sentenza impugnata, essere posta "qualunque situazione di fatto che, avendo stretta attinenza alla condotta da tenere durante la circolazione stradale, prospetta una anomalia comportamentale del titolare della patente di guida tale da esigere una verifica della sua perdurante idoneità alla guida". (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2430)

 

Decreto di perenzione ultradecennale: nei casi di comunicazione dell'avviso di segreteria a mezzo fax, quando manchi il preventivo consenso del destinatario e residui, a fronte di opposizione del ricorrente, il dubbio che l'avviso stesso sia stato non solo inviato ma altresì ricevuto rende necessaria la reiscrizione della causa sul ruolo : E' appellata la sentenza con la quale il TAR Sardegna ha respinto l'opposizione avverso decreto di perenzione ultradecennale pronunciato dal Presidente di quel Tribunale. Dinanzi all'opposizione, incentrata sulla mancata ricezione dell'avviso di presentazione di nuova istanza di fissazione, ex art. 9 l.205/2000, asseritamente causata da un malfunzionamento dell'apparecchio fax del domiciliatario, il TAR ha evidenziato la presunzione di ricezione connessa al rapporto di trasmissione positiva, e rilevato l'insussistenza, nel caso di specie, di una prova tale da superare detta presunzione. Trattasi di contestazione avente ad oggetto il mancato recapito dell'avviso previsto dall'art 9 della legge 205/2000, finalizzato alla verifica dell'interesse alla prosecuzione del processo nonostante il lungo decorso temporale, avviso propedeutico rispetto alla dichiarazione di perenzione. La norma, all'epoca vigente, prevedeva che "...a cura della segreteria è notificato alle parti costituite, dopo il decorso di dieci anni dalla data di deposito dei ricorsi, apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione d'udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell'avviso medesimo. I ricorsi per i quali non sia stata presentata nuova domanda di fissazione vengono, dopo il decorso infruttuoso del termine assegnato, dichiarati perenti....." L'art. 12 della legge n. 205/2000 disponeva inoltre che "il presidente del tribunale può disporre che la notifica del ricorso o di provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o telefax, ai sensi dell'art. 151 del codice di procedura civile". A prescindere dall'esistenza di un decreto presidenziale che espressamente autorizzasse alla notifica via fax (circostanza non contestata), giova rilevare che, nel caso di specie, il ricorrente si è semplicemente limitato, nell'ambito del ricorso originario (3338/1996 RG), ad eleggere domicilio presso lo studio dell'avvocato Macis, in Cagliari, ma non ha specificatamente autorizzato l'effettuazione di comunicazioni via fax. In difetto di un preventivo assenso non può quindi discorrersi di presunzione di ricezione, né tale presunzione è deducibile dalle caratteristiche tecnologiche del mezzo. L'appellante ha prodotto oltre ad una dichiarazione del domiciliatario in ordine al malfunzionamento dell'apparecchio fax (non in relazione al singolo episodio, ma per tutto il periodo del mese di gennaio), una fattura di avvenuta riparazione, emessa pochi giorni dopo quello di presunta notifica così come risultante dal rapporto di trasmissione in possesso della segreteria TAR. Trattasi invero di documentazione non esaustiva, ma comunque sufficiente a sollevare ragionevoli dubbi sull'effettiva ricezione del fax trasmesso, soprattutto ove si consideri, come già accennato, che una presunzione di ricezione sulla base del rapporto di trasmissione può giustificarsi come tale, solo ove la parte, costituendosi in giudizio, abbia manifestato la disponibilità a ricevere tale comunicazione a mezzo fax, presso una utenza indicata all'uopo. Alla carenza di consenso non può del resto supplire la funzionalità del mezzo, atteso che il telefax non fornisce alcuna garanzia in ordine al soggetto che materialmente raccoglie l'atto né in ordine alla effettiva leggibilità della copia spedita, in ciò differenziandosi nettamente dalla posta elettronica certificata, che perviene ad una casella di posta elettronica che si presume nella sola disponibilità del destinatario e che certamente consente al medesimo di ricevere una copia integra. In conclusione può richiamarsi il principio, di recente affermato dalla Sezione VI, per il quale "nei casi di comunicazione dell'avviso di segreteria a mezzo fax, quando manchi il preventivo consenso del destinatario e residui, a fronte di opposizione del ricorrente, il dubbio sull'effettivo conseguimento dello scopo, ossia che l'avviso stesso sia stato non solo inviato ma altresì ricevuto si rende necessaria la reiscrizione della causa sul ruolo" (cfr. Consiglio di Stato, Sez VI, 4 luglio 2012, n. 3909). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2425)

 

Commissione di concorso: il giudice deve valutare la coerenza logica del giudizio operato dalla Commissione, ma non può sostituire o giustapporre alla valutazione della Commissione un proprio, differente giudizio : Nel giudizio in esame il Ministero della Giustizia ha impugnato la sentenza del Tar che aveva accolto il ricorso proposto avverso il giudizio di non ammissione alle prove orali dell'esame di avvocato. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello richiamando quanto più volte affermato dalla giurisprudenza e cioè che: a) la Commissione giudicatrice di un concorso esprime, quanto alla sufficienza della preparazione del candidato, un giudizio tecnico- discrezionale caratterizzato da profili di puro merito...non sindacabile in sede di legittimità, salvo che risulti manifestamente viziato da illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento (Cons. Stato Sez. IV, n.1237/2008); b) il giudice deve valutare la coerenza logica del giudizio operato dalla Commissione, ma non può sostituire o giustapporre alla valutazione della Commissione un proprio, differente giudizio (Cons. Stato Sez. IV n.5581/2012) Nella specie, tali regulae iuris risultano palesemente non osservate, atteso che il Tar con le gravate statuizioni ha proceduto ad un (non consentito) rinnovato giudizio delle prove, giungendo a formulare un giudizio positivo, che costituisce esercizio di proprio, autonomo potere valutativo, senza invece ripercorrere il percorso logico seguito dall'organo straordinario dell'amministrazione e in ciò si rinvengono gli estremi di una sorte di eccesso di potere giurisdizionale. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9.5.2013, n. 2509)

 

Mansioni superiori dei dipendenti pubblici inquadrati nell'Area medica del comparto Sanità: lo svolgimento di mansioni superiori da parte dell'aiuto ospedaliero, oltre il limite dei 60 giorni per anno solare, comporta l'attribuzione a suo favore del trattamento economico corrispondente all'attività effettivamente svolta, detratti 60 giorni per ogni anno solare : Il Consiglio di Stato rinviando alla sentenza Corte Costituzionale n. 296/1990 ed alla Adunanza Plenaria n. 2/1991 per la ricostruzione del quadro normativo di riferimento dell'epoca, ha affermato che non ha motivi per discostarsi dal consolidato (anche se non monolitico) orientamento espresso dal Consiglio (anche di recente) in materia di mansioni superiori dei dipendenti pubblici inquadrati nell'Area medica del comparto Sanità: pertanto, visto l'art.29 DPR n. 761/1979 e l'art. 7 dpr. 128/1969, ha diritto alle differenze retributive l'aiuto che - in osservanza di urgenti e inderogabili esigenze del servizio sanitario- svolge le funzioni del primario su posto vacante per un periodo superiore ai 60 giorni per anno solare (vedi ex multis C.d.S. n.248/2012 e n.1406/2011). Inoltre, la giurisprudenza di segno opposto richiamata nell'appello si riferisce in gran parte alla nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 29/1993 e relativa alle mansioni superiori in comparti del pubblico impiego diversi da quello della Sanità e del personale medico; in particolare, quanto alla pretesa necessità del conferimento formale dell'incarico per le funzioni superiori, neanche i precedenti di questa Sezione del 2011 citati nella memoria ULSS (febbraio 2012) risultano pertinenti, poiché non riguardano personale medico oppure sono motivati con riferimento alla contestazione in fatto dell'effettivo esercizio delle mansioni superiori da parte del medico aspirante alle differenze stipendiali......Quanto, poi, alla mancanza dell'atto formale di conferimento dell'incarico primariale, la giurisprudenza consolidata ha affermato che il carattere inderogabile ed urgente di tali funzioni, nonché lo speculare obbligo di sostituzione del primario ai fini dell'ordinato andamento del Servizio sanitario, giustificano anche l'esercizio in via di fatto delle mansioni superiori da parte dell'aiuto corresponsabile (vedi ex multis anche C d S n. 4521/2010 e n. 4235/2010). Come ha rilevato la Corte Costituzionale con sentenza n. 296/1990, lo svolgimento di mansioni superiori da parte dell'aiuto ospedaliero, oltre il limite dei 60 giorni per anno solare, comporta l'attribuzione a suo favore del trattamento economico corrispondente all'attività effettivamente svolta in diretta applicazione dell'art. 36 Cost. ne e dell'art. 2126 c.c. Pertanto correttamente il TAR ha riconosciuto a favore del ricorrente le differenze stipendiali, detratti 60 giorni per ogni anno solare, per il periodo indicato. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 3.5.2013, n. 2403)

 

La comunicazione di preavviso di diniego ex art. 10 bis Legge n. 241/90 e' assoggettata alle stesse regole valevoli per la comunicazione di avvio del procedimento : Nel giudizio in esame e' stata, tra l'altro, dedotta violazione dell'art. 10 bis della l. n. 241/1990 per avere il Comune respinto un'istanza della ricorrente senza preavviso delle ragioni di diniego. Il Consiglio di Stato ha ritenuto incondivisibile tale censura, atteso che la comunicazione va considerata quale provvedimento conclusivo di un procedimento ad istanza di parte ma la comunicazione di preavviso di diniego nei procedimenti di tal guisa deve ritenersi assoggettata alle stesse regole valevoli per la comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente superamento del vizio formale in questione nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2013, n. 2402)

 

L'impresa aggiudicataria può, nell'ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile, indicate nella relazione giustificativa dell'offerta economica : In sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell'utile purché non venga modificato l'importo complessivo della offerta formulata, atteso che (premesso che nell'interpretazione del dato normativo non può trascurarsi che la "ratio" cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è pur sempre la piena affidabilità della proposta contrattuale, senza però che possa essere modificato l'importo complessivo dell'offerta presentata) è condivisibile l'orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. V, Sent. n. 653 del 10.2.2010), secondo cui l'impresa aggiudicataria può, nell'ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile, indicate nella relazione giustificativa dell'offerta economica. Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala deve prevedere la inammissibilità solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Per le stesse ragioni non è consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo; ciò proprio perché, nel giudizio di congruità dell'offerta, esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non è in questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche la sua serietà (Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2013, n. 2401)

 

Procedure ad evidenza pubblica: fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi ove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara : L'amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283). Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell'organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell'azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2013, n. 2400)

 

Appalti Pubblici: la prova necessaria per il riconoscimento del danno da perdita di chance per la mancata indizione di una nuova gara : Il giudizio in esame concerne l'impugnazione da parte del Comune dell'Aquila della sentenza del TAR con la quale veniva condannato al risarcimento, in favore della Ditta ricorrente, del danno quantificato nella percentuale dell'1% dell'ammontare complessivo dell'appalto, oltre interessi e rivalutazione monetaria. In particolare nel giudizio di primo grado la concorrente alla gara aveva agito per ottenere il ristoro del danno subito per l'inutile partecipazione a detta gara ab origine viziata e per la perdita della chance di vedersi aggiudicato l'appalto, laddove l'amministrazione avesse provveduto come di dovere a rinnovare la procedura concorsuale. La perdita di chance è stata causata dal permanere nella gestione del servizio dell'aggiudicataria e dalle proroghe a questa concesse dal Comune dell'Aquila, poi annullate dal Tar Abruzzo. La mancata indizione di una nuova gara e le illegittime proroghe del servizio hanno in tal modo frustrato l'interesse della ricorrente alla partecipazione ad una nuova procedura concorsuale che avrebbe dovuto essere indetta e che la stessa, anche in forza dell'esperienza maturata per aver nel passato svolto il servizio, avrebbe potuto aggiudicarsi. Nella peculiare situazione di fatto testè delineata, quindi, la mera caducazione degli atti di gara non risulta oggettivamente sufficiente a ristorare il danno subito dalla ricorrente. Le citate voci di danno, ad avviso del Consiglio di Stato, conseguono direttamente agli atti impugnati ed annullati, senza che possa pretendersi la prova che si sarebbe certamente aggiudicata il servizio all'esito della rinnovata gara. Il riconoscimento del danno da perdita di chance non può intendersi subordinato all'offerta in giudizio da parte dell'interessato di una prova in termini di certezza, perché ciò è oggettivamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando quindi sufficiente che gli elementi addotti, in virtù del principio contenuto nell'art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui (così Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 225). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2013, n. 2399)

 

Procedure di gara: se il modello di autocertificazione non è sottoscritto non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, dato che ne viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto : Secondo una condivisibile giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 364/2004), "il principio della sanabilità delle irregolarità formali, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell'ordinamento interno, consente di attenuare il rilievo di prescrizioni formali che non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara né alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, ma ciò non impedisce d'individuare alcuni limiti generali alla regola della sanatoria, che non opera quando difettino requisiti essenziali dei documenti prodotti dalle parti (nella specie, la mancanza della sottoscrizione riguardava proprio un elemento fondamentale dell'atto, incidendo sull'individuazione stessa della dichiarazione come documento effettivamente imputabile al soggetto indicato come dichiarante. Altrimenti opinando, per di più in contrasto con le previsioni del bando, si altererebbe anche la par condicio tra le imprese e si violerebbe il principio di autoresponsabilità, per il quale l'impresa partecipante alla gara d'appalto risponde della mancata produzione di atti, ad essa imputabile. Poiché l'amministrazione deve fare applicazione dei princìpi di par condicio e di osservanza dei tempi procedimentali (cfr. Cons. St., sez. IV, sent. n. 6684/2002), nella specie del tutto legittimamente si è tenuto conto della mancata sottoscrizione della dichiarazione: la necessità di questa, oltre a derivare dalle previsioni del capitolato, discende dai principi generali sulla fonte delle responsabilità, anche di ordine penale, derivanti dalla falsità dell'atto: se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, il medesimo non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, dato che ne viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto (cfr. Cons. St., sez. V., sent. n. 621/1997). Del resto, la regola della sanabilità riguarda previsioni secondarie della procedura di gara e non può estendersi a profili d'identificazione dei documenti prodotti dalle parti, onde la possibilità di regolarizzazione concerne solo il completamento o la chiarificazione di documenti o dichiarazioni già versati in atti, per porre rimedio ad incertezze o equivoci generati dall'ambiguità delle clausole del bando e della lettera d'invito o, comunque, presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie (cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 3685/2002), il che non è configurabile nel caso di specie. (Consiglio di Stato, Sez. Vi, sentenza 10.5.2013, n. 2548)

 

Servitù pubblica di passaggio: va considerata di natura privata non sottoposta a servitù pubblica la strada non utilizzata da una collettività indeterminata di persone, inidonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale e sulla quale il Comune non ha effettuato interventi di manutenzione : La giurisprudenza, con orientamento costante cui la Sezione aderisce, ritiene che affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2011, n. 1240; IV, n. 2760 del 2012, cit.). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2544)

 

Il proprietario del terreno illegittimamente occupato dall'amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare in giudizio sia il risarcimento del danno, sia la restituzione del terreno, previa la sua riduzione in pristino : Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito (sez. IV: 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010, n. 1983) che l'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, in quanto deve ritenersi superata (e non più ammessa dall'ordinamento) l'interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e all'irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato illegittimamente ablato. In base alla sopravvenuta giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza Cedu 30 maggio 2000, ric. 31524/96). In tale ultima decisione i giudici di Strasburgo hanno infatti ritenuto che la realizzazione dell'opera pubblica non costituisca impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del terreno illegittimamente occupato dall'amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare in giudizio sia il risarcimento del danno, sia la restituzione del terreno, previa la sua riduzione in pristino. La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in fatti o comportamenti materiali (Cons. Stato, sez. IV: 29 agosto 2012, n. 4650; 27 gennaio 2012, n. 427). Peraltro, l'azione restitutoria, essendo posta a riparazione di un illecito permanente (i.e., l'occupazione sine titulo; cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6012), è imprescrittibile e può essere proposta senza limiti di tempo (salvi gli effetti della usucapione); in particolare, detta azione non soggiace al termine decadenziale di 120 giorni previsto dall'art. 30, comma 3, del Codice per il processo amministrativo. Infatti, l'art. 30, comma 3, del Codice riguarda la domanda di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, mentre nel caso in esame - con l'annullamento degli atti di natura ablatoria, su cui si è già formato il giudicato - gli interessati hanno chiesto la tutela del loro diritto di proprietà, attualmente ancora leso dal possesso altrui (da qualificare sine titulo). Tanto premesso in ordine alla ammissibilità ed alla fondatezza dell'azione restitutoria proposta dagli odierni appellanti con il ricorso di primo grado, il Collegio evidenzia come nel caso di specie sul terreno oggetto di causa insistono una stazione ferroviaria e opere infrastrutturali essenziali per l'esercizio del servizio pubblico di trasporto. L'Autorità espropriante dispone oggi dello strumento giuridico idoneo ad acquisire definitivamente alla mano pubblica l'area ove sorgono la stazione ferroviaria e le opere annesse, corrispondendo ai legittimi proprietari il giusto indennizzo, che è dato dall'art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001(recante il Testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità), introdotto a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 43 dello stesso Testo unico, per difetto di delega, pronunciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 293 del 2010. L'art. 42 bis, infatti, come già in precedenza evidenziato da questo Consiglio di Stato riguardo all'analoga ratio dell'art. 43 (Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830), è stato emanato per consentire una 'legale via di uscita' per i moltissimi casi in cui una pubblica amministrazione (ovvero un soggetto privato da essa immesso nel possesso di un bene altrui in esecuzione di una ordinanza di occupazione d'urgenza) avesse occupato senza titolo un'area di proprietà privata, in assenza di un valido ed efficace decreto di esproprio. L'articolo in questione, inserito nel Testo unico degli espropri dal decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (art. 34), convertito nella legge n. 2011, ha dunque reintrodotto, con diversa disciplina, il potere discrezionale già attribuito dall'art. 43: l'amministrazione - valutate le circostanze e comparati gli interessi in conflitto - può decidere se demolire in tutto o in parte l'opera (affrontando le relative spese) e restituire l'area al proprietario, oppure se disporre l'acquisizione (evitando che sia demolito, paradossalmente, quanto altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito). L'art. 42 bis prevede infatti, al comma 1, che l'Amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, possa disporre, con formale provvedimento, l'acquisizione del bene, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale; al comma 8 prevede poi che le sue disposizioni "trovano altresì applicazione ai fatti anteriori", sicché esso si applica senza alcun dubbio anche nella fattispecie in esame. Anche nell'attuale quadro normativo, l'Amministrazione ha dunque l'obbligo giuridico di far venir meno la occupazione sine titulo e cioè deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. In particolare, la stessa o deve disporre la restituzione del terreno ai legittimi titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la riduzione in pristino, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell'area da parte del soggetto attuale possessore. Nel caso di specie la rilevanza dell'art. 42 bis citato appare indubbia, poiché sull'area occupata senza titolo (in base agli atti annullati in sede di giustizia amministrativa) sono state realizzate opere di sicuro interesse pubblico, in quanto funzionali all'esercizio di un servizio pubblico essenziale (quale appunto il trasporto ferroviario). Ritiene la Sezione che, come stabilito in analoga vicenda (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2011, n. 6351) in assenza di atti di natura acquisitiva o ablatoria o di contratti di acquisto delle relative aree, sussiste il potere-dovere di questo giudice amministrativo di avvalersi (anche per il tramite del commissario ad acta) di tutti i mezzi per far luogo - con le necessarie cautele per la pubblica incolumità -alla materiale rimozione delle opere che attualmente risultano sui terreni in proprietà degli appellanti, per disporne la restituzione conformemente alla loro domanda. Tuttavia, ritiene anche la Sezione che, in attesa delle determinazioni che gli organi competenti assumeranno ai sensi dell'art. 42 bis, essa debba tenere in debito conto le esigenze di interesse pubblico che militano nel senso del provvisorio mantenimento della rete e della stazione ferroviaria. La Sezione ritiene che la competenza sulla gestione della vicenda (con l'alternativa tra l'emanazione dell'atto di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e la materiale demolizione delle opere al fine restitutorio) sia del Prefetto di Firenze, che ebbe ad emanare l'atto autorizzativo dell'occupazione d'urgenza in favore di Rete ferroviaria italiana spa. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2559)

 

La sospensione dell'ordinanza di demolizione in pendenza della domanda di condono non è automatica, ma subordinata all'"astratta sanabilità" delle opere abusivamente eseguite : Il Consiglio di Stato in ordine alla censura relativa alla mancata sospensione del procedimento volto a reprime l'abuso edilizio in pendenza della domanda di condono presentata dall'appellante ai sensi dell'art. 32, comma 25 del decreto legge n. 269 del 2003, rileva che la sospensione non opera quale effetto automatico connesso alla presentazione della domanda di condono, poiché tale effetto risulta subordinato, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, all'"astratta sanabilità" delle opere abusivamente eseguite a norma dell'art. 32, comma 27 del citato decreto legge (Cons. di Stato, Sez. V, 3 agosto 2004, n. 5412). Ne deriva, quindi, che la mancata sospensione dell'ordinanza di demolizione invocata dall'appellante non poteva aver luogo nel caso di specie in quanto i manufatti in esame risultano, come affermato dalla stessa appellata, non conformi agli strumenti urbanistici vigenti all'epoca dell'entrata in vigore della legge n. 47 del 1985 nonché realizzati in assenza di titolo abilitativo, in una zona soggetta a vincolo paesaggistico. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2541)

 

In sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo l'esistenza del vincolo va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono : Per consolidata giurisprudenza "in sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo [...] l'esistenza del vincolo (stesso) va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall'epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo in questione" (Cons. di Stato, Sez. IV, 29 novembre 2012, n. 6882). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2541)

 

Demolizione di opere abusive: l'esiguità del termine concesso dal Comune per la demolizione integra gli estremi di una violazione meramente formale con la conseguente possibilità di ottemperare all'ingiunzione in un termine non inferiore a quello previsto dalla legge : Nel giudizio in esame sulla censura relativa all'esiguità del termine concesso all'appellante per eseguire la demolizione disposta dal provvedimento comunale n. 136 del 14 gennaio 2005 il Collegio osserva che, come confermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale, il vizio de quo integra gli estremi di una violazione meramente formale del disposto dell'art. 32 del D.P.R. n. 380 del 2001, con la conseguente possibilità per l'odierna appellata di ottemperare all'ingiunzione in un termine non inferiore a quello previsto dalla legge. Peraltro, poiché l'amministrazione non ha demolito l'edificio nel periodo intercorrente tra il trentunesimo e il novantesimo giorno successivo alla notifica dell'ordine di demolizione, e poiché neppure l'appellante lo ha demolito (né durante tale periodo, né successivamente), la relativa censura va considerata inammissibile per difetto di interesse. Dalla natura meramente formale del lamentato vizio discende, poi, che quest'ultimo comunque non possa inficiare la legittimità dell'atto qui in esame (Cons. di Stato, Sez. V, 24 febbraio 2003, n. 986). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2541)

 

In materia di tutela delle bellezze panoramiche, l'esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un'opera : Il Consiglio di Stato ha ritenuto che sotto il profilo sostanziale non può trovare condivisione la valutazione comunale sul rilievo della presenza di diffusi illeciti edilizi nella medesima zona ove è stato realizzato l'immobile oggetto degli impugnati provvedimenti: al contrario, l'amministrazione comunale avrebbe dovuto esprimersi sul perché la sua demolizione non avrebbe consentito una riqualificazione del territorio. In ogni caso, per la pacifica giurisprudenza "in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l'esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un'opera; anzi, l'eventuale danno pregresso produce la necessità di una indagine ancor più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento, dei valori tipici dei luoghi" (Cons. di Stato, Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1813). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2541)

 

L'opera edilizia abusiva va identificata, ai fini della concessione in sanatoria, con riferimento all'unitarietà dell'edificio realizzato restando irrilevante il suo frazionamento in distinte porzioni : Osserva il Consiglio di Stato che non può essere accolta tesi, basata sulla ritenuta "autonomia ed indipendenza" delle opere abusive realizzate al piano terra ed al primo piano dell'edificio di proprietà della ricorrente. Deve, infatti, rilevarsi che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, "l'opera edilizia abusiva va identificata, ai fini della concessione in sanatoria, con riferimento all'unitarietà dell'edificio realizzato [...] restando irrilevante, ai fini che qui rilevano, il suo preteso frazionamento in distinte porzioni" (Cons. di Stato, Sez. V, 3 luglio 2003, n. 3974, e Sez. V, 3 marzo 2001, n. 122). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2541)

 

Annullamento dell'autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza: se l'ente che rilascia l'atto di base non ha adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell'opera, gli organi ministeriali annullano l'atto locale per difetto di motivazione e possono indicare le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell'intervento edilizio con i valori tutelati : La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente affermato, quanto all'oggetto della valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio, che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29 giugno 1939 n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall'ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario» (es. Cons. Stato, VI, 15 marzo 2007, n. 1255). La giurisprudenza afferma anche che il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, che esprime non un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a sua estrema difesa, (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 9) se non comporta un riesame di merito delle valutazioni dell'ente competente, nondimeno impone la valutazione dell'atto di base anche in tutti i profili che possono rappresentare, nelle varie manifestazioni, un eccesso di potere. Tra queste, rileva in particolare il difetto di motivazione, che si ha quando l'ente che rilascia l'atto di base non abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell'opera. In questo caso gli organi ministeriali annullano l'atto locale per difetto di motivazione e possono indicare - anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere - le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell'intervento edilizio con i valori tutelati (tra gli altri, Cons. Stato, VI, 20 dicembre 2012, n. 6585; Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2012, n. 173; VI, 28 dicembre 2011, n. 6885; VI, 21 settembre 2011, n. 5292). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2535)

 

Gare pubbliche: pur in mancanza dei presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, la verifica dell'anomalia va effettuata se gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovano adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti dubbi di anomalia : Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.5.2013, n. 2533)

 

L'inammissibilità del ricorso avverso il nulla osta di compatibilità paesaggistica inibisce la riproposizione di tali censure nei confronti del permesso di costruire : Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla osta di compatibilità paesaggistica dell'intervento da eseguire, ancorché connessi, restano due procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo a oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 30 luglio 2012, n. 4312). Ne consegue che l'inammissibilità del ricorso avverso il nulla osta inibisce la riproposizione di tali censure nei confronti del permesso di costruire, risultando diversamente eluso il termine decadenziale. Stesse conclusioni valgono per le censure relative alla proprietà dell'area cortilizia ed all'esistenza sulla stessa di servitù di passaggio. In assenza di prova documentale certa, vale il principio per il quale il permesso in sanatoria non pregiudica i diritti dei terzi, pienamente tutelabili, come pur è stato fatto, dinanzi al giudici civile. Così dicasi anche per il mancato parere della Commissione edilizia comunale: la giurisprudenza della Sezione è nel senso che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il parere della Commissione edilizia comunale, considerata la mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, deve essere considerato facoltativo (Cfr. Consiglio Stato sez. IV, 2 novembre 2009, n. 6784). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 9.5.2013, n. 2513)

 

DURC: il documento unico di regolarità contributiva si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso : Nella parte motiva della sentenza in esame il Consiglio di Stato ha rilevato come sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengano alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo. Sotto il profilo oggettivo, poi, il documento unico di regolarità contributiva (durc), come più volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso (cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011). Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall'impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il durc è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti. Correttamente, pertanto, il primo giudice ha concluso sul punto rilevando che "...essendo precluso al giudice amministrativo disporre l'annullamento del durc, questo Tribunale è privo di giurisdizione quanto all'impugnativa del certificato rilasciato dalla Cassa Edile di Latina". (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.5.2013, n. 2682)

 

La motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali deve essere più incisiva e singolare in caso di superamento degli standards urbanistici ed edilizi, di lesione dell'affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell'amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali ed altresì in caso di modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo : Secondo costante orientamento del Consiglio di Stato le scelte urbanistiche effettuate dal comune in sede di adozione del piano regolatore generale costituiscono valutazioni discrezionali attinenti al merito amministrativo che, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo in sede di giudizio impugnatorio, a meno che non risultino inficiate da errori di fatto o da vizi di grave illogicità, con la precisazione che le osservazioni proposte dai cittadini e/o proprietari nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, non danno luogo a peculiari aspettative, sicché il loro rigetto o il loro accoglimento, di regola, non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali sottesi allo strumento pianificatorio. Le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 1999, n. 24) nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell'affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell'amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall'avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo. Mentre, quindi, ai fini motivazionali delle previsioni degli strumenti urbanistici generali, è sufficiente l'esplicitazione dei criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano, che può essere assolta con l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto del piano rielaborato, nei casi particolari, sopra evidenziati, si configura uno specifico e puntuale obbligo motivazionale a carico dell'amministrazione. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.5.2013, n. 2653)

 

L'assenza del parere di regolarità contabile e del parere tecnico e' una mera irregolarità che non ridonda in un vizio di legittimità : Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate le censure imperniate sull'assenza del parere di regolarità contabile e sulla necessità che il parere tecnico venisse espresso dal Responsabile per il personale e non dal Segretario comunale, ma per ragioni diverse da quelle poste a base dell'impugnata sentenza (secondo cui il primo non sarebbe necessario non comportando un impegno di spesa, mentre il secondo sarebbe stato correttamente espresso dal Segretario comunale sulla scorta di una non condivisibile esegesi del comma 3 dell'art. 49, t.u. enti locali.).Invero, secondo un consolidato orientamento (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2012, n. 351; sez IV, 22 giugno 2006, n. 3888; n. 1567 del 2001; 23 aprile 1998, n. 670), i pareri in questione rilevano solo sul piano interno, pertanto, la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2607)

 

Strada ad uso pubblico: la circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell'assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate sulla strada non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell'elenco delle strade pubbliche : La circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell'assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate in loco, non solo non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell'elenco delle strade pubbliche (giusta delibera comunale n. 57 del 1969), ma, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, non è in grado di assumere alcun significato nella vicenda in esame, i cui elementi significativi sono l'esistenza di una strada vicinale iscritta come tale nell'elenco delle strade comunali, l'uso da parte della collettività uti cives, la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse per il collegamento con la pubblica via del santuario dell'acqua nera e l'interruzione e trasformazione da parte del ricorrente, proprietario di suolo confinante, a mezzo la realizzazione sull'area stradale di opere edilizie abusive (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2012, n. 3531; sez. V, 4 febbraio 2004, n. 373; sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5692; Cass. civ., sez. II , 10 ottobre 2000, n. 13485; 7 aprile 2000, n. 4345; Sez. I, 3 ottobre 2000, n. 13087, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d) c.p.a.). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2611)

 

Appalti: e' consentita la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilità dell'impresa che concorre : La questione centrale della presente controversia riguarda l'interpretazione dell'art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 e l'erronea applicazione della suddetta disposizione da parte della stazione appaltante che non aveva esclusa la ricorrente dalla gara, malgrado avesse reso falsa dichiarazione in ordine a detto requisito. L'art. 38, comma 1, lettera f) nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni, degli appalti i soggetti che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante" comprende due ipotesi, l'una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l'appalto e l'altra che riguarda la negligenza professionale anche in rapporti con altre amministrazioni. La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara rientra per l'appunto nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilità dell'impresa che concorre; l'accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite della abnormità che non si registra nel caso di specie (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500; 14 aprile 2008, n. 1716; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2245; determinazione Autorità di vigilanza n. 1 del 2010 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2610)

 

La gratuità della concessione edilizia in zona agricola è prevista ove concorrano qualità soggettive del richiedente, che deve essere imprenditore agricolo a titolo principale, e qualità oggettive del fabbricato da erigersi : Sostiene l'appellante che nel vicenda in esame sussisterebbero i requisiti per beneficiare della gratuità della concessione edilizia. L'assunto ad avviso del Consiglio di Stato è infondato. In ordine alla gratuità degli interventi in zona agricola, l'art. 9, comma 1, lett. a) della l. n. 10 del 1977 (oggi art. 17, co. 3, lett. a), t.u.edilizia), rinviando all'art. 12 della l. 9 maggio 1975, n. 153 (successivamente abrogato dall'art. 1 del d. lg. 29 marzo 2004 n. 99 a sua volta modificato dall'art. 1 d. lg. 27 maggio 2005, n. 101), prevede una duplice condizione: a) che la zona di intervento abbia nello strumento urbanistico destinazione agricola; b) che l'intervento sia funzionale allo sfruttamento agricolo del fondo. Non è sufficiente quindi la destinazione agricola dell'area interessata dalla costruzione, essendo, invece, necessaria la concorrenza della destinazione della costruzione allo sfruttamento del fondo che presuppone la qualità soggettiva del richiedente, di imprenditore agricolo a titolo principale. In ordine al requisito soggettivo, poi, la giurisprudenza è univoca nell'interpretazione restrittiva della norma, sì da delimitarne l'ambito esclusivamente all'imprenditore agricolo a titolo principale ai sensi dell'art. 12, l. 9 maggio 1975, n. 153 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 1990, n. 682; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 3 ottobre 2005, n. 1533; Palermo, sez. I, 15 luglio 2004, n. 1554). La gratuità della concessione edilizia è, dunque, prevista ove concorrano qualità soggettive del richiedente, che deve essere imprenditore agricolo a titolo principale, e qualità oggettive del fabbricato da erigersi. Nel caso non sussistevano tali requisiti soggettivi, in disparte ogni considerazione sul tipo di costruzione, consistente nell'ampliamento di una villa residenziale destinata ad abitazione permanente, che per struttura è ben lontana da potersi ritenere destinata a scopi agricoli. Quanto all'asserita applicabilità della esenzione al fabbricato da destinare ad abitazione dell'imprenditore agricolo, in disparte la questione di principio sull'ammissibilità della interpretazione estensiva di una norma derogatoria, nel caso non poteva trovare ingresso l'esenzione non avendo mai la ricorrente provato la qualità di imprenditore agricolo ai sensi della richiamata l. n. 153 del 1975, che deve coesistere con la destinazione dell'intervento alla destinazione agricola. In conclusione, il Sindaco legittimamente ha richiesto il pagamento degli oneri contemplati dall'art. 3 della l. 28 gennaio 1977, n. 10 per il rilascio della concessione edilizia in questione, in mancanza di allegazione da parte dell'istante della documentazione attestante il possesso dei requisiti per beneficiare di siffatta esenzione (in termini, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 1990, n. 682). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2609)

 

Il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo annullamento, anche in autotutela, oltre che all'annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto : La stipula del contratto preliminare, ed invero nemmeno quella del contratto definitivo, non escludono affatto la legittimazione, della stazione appaltante, all'annullamento del provvedimento di aggiudicazione. C. di S., V, 7 settembre 2011, n. 5032, ha infatti stabilito che "il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all'annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto"; "non può accogliersi la tesi propugnata dalle appellanti secondo cui le sole (peraltro pacifiche) circostanze dell'intervenuta stipulazione del contratto e della sua attuale esecuzione, costituirebbero elementi sufficienti ad escludere nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice amministrativo e a radicare quella del giudice ordinario. Di fronte all'esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti." (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2602)

 

Approvazione del piano particolareggiato e parere sull'autorizzazione paesaggistica: il diverso oggetto della valutazione : La comparazione valorizzata dal giudice territoriale, tra approvazione del piano urbanistico e autorizzazione paesaggistica, sconta la riconducibilità della funzione esercitata e dei relativi poteri a una medesima sequenza, identica per oggetto, scopo e ampiezza di valutazione: è invece evidente che, tra (approvazione del) piano particolareggiato e (parere sull')autorizzazione paesaggistica diversa è la funzione esercitata e diverso è l'oggetto della valutazione nella quale la funzione si concreta. Quanto ai primi punti, si deve osservare che la funzione programmatoria propria del piano urbanistico, anche di dettaglio, è prettamente rivolta all'ordinato sviluppo del tessuto esistente, con la costituzione di parametri validi per il futuro sviluppo del territorio. La funzione propria della tutela dei valori paesaggistici è, invece, rivolta per definizione a preservare l'esistente, una volta che dell'esistente sia riconosciuta la portata espressiva di quei valori. Essa ha perciò, in linea con il significato dell'espressione "tutela" di cui all'art. 9 Cost., funzione eminentemente conservativa e di salvaguardia del dato pregiuridico stimato meritevole di essere preservato, e che non è un oggetto da programmare e realizzare nel futuro. Quanto all'oggetto della valutazione, nel primo caso - cioè, nel contesto del piano attuativo - è la compatibilità dell'espansione programmata con i tutelati valori paesaggistici espressi dal territorio preso in considerazione, e dunque riguarda solo ciò che del piano attuativo è l'oggetto essenziale (es. opere di urbanizzazione); nel secondo caso - cioè, riguardo ai singoli manufatti - è, invece, la coerenza del concreto intervento edilizio o urbanistico con il pregio riconosciuto all'area destinata ad accoglierlo e con le eccellenze che vi insistono, e la valutazione è volta ad evitare, a norma dell'art. 146 (o, transitoriamente, 159) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, che sopravvengano alterazioni inaccettabili del valore paesaggistico protetto. Diversamente - come già questa Sezione ha rilevato (Cons. Stato, VI, 6 giugno 2011, da n. 3342 a n. 3346) - si cancellerebbe, contro la legge (la quale vuole sia valutato e legittimato ogni singolo intervento) la necessità dell'autonoma autorizzazione per ogni singola edificazione. Per ogni intervento, infatti, devono essere considerate le caratteristiche costruttive, il concreto inserimento nel tessuto esistente, le dimensioni e l'ubicazione, al fine di valutarne la compatibilità con il vincolo (cfr. altresì Cons. Stato, VI, 23 novembre 2011, n. 6156; 18 gennaio 2012, n. 173). Deriva da quanto sopra che nessuna interferenza del tipo riconosciuto dal primo giudice può esistere tra l'approvazione del piano particolareggiato, intervenuta da ultimo nel 2006, e l'impugnato diniego dell'autorizzazione paesaggistica, posto che tali valutazioni hanno procedimenti, oggetti e finalità diversi e procedono da diverse prospettive. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.5.2013, n. 2666)

 

Agenzia del Demanio e Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati: la notifica della sentenza di cui si chiede l'esecuzione va previamente effettuata anche all'amministrazione nelle more divenuta competente in virtù del D.L. n. 4/2010 : Vengono in trattazione dinanzi al Consiglio di Stato gli appelli proposti dall'Agenzia del Demanio avverso le decisione del TAR che in sede di ottemperanza di sentenze del Giudice del Lavoro hanno disposto:- di provvedere alla reintegrazione in servizio del ricorrente illegittimamente licenziato, - di corrispondere le retribuzioni maturate <>; - di corrispondere al ricorrente la somma di &euro; 61,225,01 a titolo di differenze retributive e TFR, oltre agli accessori di legge e alle spese di giudizio liquidate dal Tribunale di Brindisi nella somma di &euro; 2.000,00 (di cui 1.000,00 per onorari), oltre ad IVA e CAP, come per legge. Con un unico profilo fondamentale di censura comune a tutti gli appelli, l'Agenzia del Demanio - che comunque ha provveduto al pagamento delle somme per il periodo di sua pertinenza - ha eccepito in estrema sintesi che il Tar non avrebbe tenuto conto della sopravvenienza del D.L. n. 4/2010 con cui è stata istituita l'Agenzia nazionale per l'amministrazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata. Di conseguenza l'Agenzia del Demanio appellante non avrebbe avuto più alcuna competenza a provvedere sull'istanza di assunzione, per cui sarebbe nell'impossibilità giuridica di adempiere all'ordine del giudice. Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato l'assunto nei sensi che seguono. In primo luogo deve osservarsi che, successivamente alla pubblicazione in data 14 gennaio 2010 delle sentenze del Tribunale del Lavoro, era intervenuto il fatto nuovo della modifica delle competenze in materia, conseguente dell'emanazione del D.L. 4-2-2010 n. 4 (conv. in L. n.50/2010; oggi sostituito dagli artt. 110 e segg. del D.Lgs. 6-9-2011 n. 159) che ha istituito l'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, con personalità giuridica di diritto pubblico e con autonomia organizzativa e contabile. Tale fatto sopravvenuto è rilevante in quanto se, ai sensi dell'art. 114,I° co. del c.p.a. l'azione " ... si propone... a tutte le altre parti del giudizio...definito dalla sentenza ...", ciò non toglie che possa essere richiesta l'ottemperanza di una sentenza pronunciata nei riguardi di un'altra amministrazione in precedenza competete. A tal fine è però indispensabile che la notifica della sentenza di cui si chiede l'esecuzione sia previamente effettuata anche all'amministrazione nelle more divenuta competente. A tale adempimento si riconnette infatti la conoscenza della situazione di doverosità il cui mancato rispetto legittima il ricorso al Giudice: la rituale notificazione delle sentenze costituisce quindi un momento processualmente indispensabile, a pena di inammissibilità della domanda giudiziale di ottemperanza. In tali ipotesi infatti il diritto di difesa in tutti gli stati e gradi del giudizio, impone la necessaria completezza "ab initio" del contraddittorio. Per questo nel caso in esame non può farsi applicazione del'art.105, I co., che presuppone un contradditorio processuale mancante, mentre qui si era in presenza della richiesta di esecuzione di sentenze "inter alios", le quali erano totalmente carenti "ab origine" del presupposto processuale necessario della coazione diretta agli obblighi nascenti dal giudicato. Al riguardo la norma (oggi consacrata nel secondo comma dell'art. 27 c.p.a.) che consente la notificazione del ricorso ad uno solo dei soggetti che ne hanno titolo, e fa salva la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti dei restanti soggetti, ha un ambito circoscritto ai soli controinteressati privati, e non concerne le pubbliche amministrazioni che sono invece contraddittori necessari nei casi in cui la richiesta impatti immediatamente sulla relativa sfera di attribuzione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 7 Settembre 2011 n.5028). La predetta Agenzia per l'amministrazione dei beni sequestrati costituiva l'originario contraddittore necessario, in quanto la specifica competenza in materia era stata trasferita successivamente alle decisioni del giudice ordinario ma antecedentemente all'introduzione dei giudizi innanzi al TAR per ottemperanza. In conseguenza preliminarmente all'introduzione del gravame per la relativa esecuzione, le sentenze del Tribunale del Lavoro avrebbero dovuto essere ritualmente notificate al nuovo soggetto, il quale doveva pregiudizialmente essere onerato all'adempimento di pronunce conseguenti a giudizi cui era stata estranea, ma che avevano un effetto diretto ed immediato nella sua sfera di competenza istituzionale. In definitiva, la sentenza è errata in quanto l'intimata Agenzia del Demanio al momento di presentazione del ricorso era già un soggetto processuale ormai estraneo al dovere di conformarsi al giudicato; mentre la subentrante Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati, né risultava essere oggetto di notifica della sentenza del Tribunale del Lavoro e né era comunque stata evocata nel primo giudizio. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2598)

 

Mentre in tema di bonifica e ripristino ambientale di siti oggetto di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti e di inquinamento e' richiesto l'accertamento della corresponsabilità anche omissiva del proprietario del suolo, nel caso di misure urgenti e' possibile prescindere dalla verifica delle responsabilità proprio per ragioni di estrema celerità correlate all'esigenza di rimuovere la situazione di grave pericolo : Nel giudizio in esame il giudice di primo grado ha rilevato che in via del tutto erronea l'Amministrazione comunale ha nella specie imposto ad un Condominio di far eseguire tutte le necessarie opere provvisorie per eliminare una situazione di pericolo, di fatto ignorando che la formazione delle voragini lungo nella notte tra il 22 ed il 23 settembre 2009 doveva piuttosto essere ricondotta alle perdite idriche dalla condotta ARIN, come protrattesi fino a provocare l'apertura delle voragini e la rottura dei condotti della fognatura e dell'acquedotto. Il Condominio ha, dunque - sempre secondo il T.A.R. - inequivocabilmente subito dei danni che sono riconducibili alla responsabilità dell'Amministrazione comunale e - comunque di soggetti terzi ad essa collegati - ossia ARIN, alla quale semmai doveva essere intimata, per quanto di propria spettanza, l'esecuzione dei lavori necessari e, nondimeno, l'Amministrazione comunale ha fatto obbligo al Condominio di eseguire opere su aree comunque sottratte alla sua responsabilità e omettendo - per di più - di far carico all'effettivo responsabile della effettuazione delle opere indispensabili a restituire permanente stabilità al fabbricato. L'Amministrazione comunale dinanzi al Consiglio di Stato ha invocato a conforto della propria tesi il precedente costituito dalla sentenza n. 820 dd. 15 febbraio 2010 n. 820, resa dalla Sezione V di questo giudice d'appello e con la quale è stato deciso in senso ad essa favorevole un ricorso proposto dal proprietario di un fabbricato minacciato da evento franoso conseguente a distacco di materiale da un costone sovrastante al fabbricato medesimo e al quale l'Amministrazione comunale aveva ingiunto di "far eseguire ad horas gli opportuni accertamenti tecnici e tutte le opere di assicurazione strettamente necessarie per scongiurare lo stato di pericolo ... per la pubblica e privata incolumità", con obbligo di produrre entro dieci giorni un certificato unico di iscritto ad albo professionale dal quale risultasse l'eliminazione del detto pericolo. La sentenza emanata dal giudice d'appello ha peraltro accolto in tale diverso contesto le ragioni del Comune di Napoli in dipendenza della necessaria celerità della messa in sicurezza dell'edificio, a prescindere dall'accertamento delle responsabilità per la situazione venutasi a creare, "essendo indubbio infatti, che per l'esecuzione di siffatto accertamento occorrerebbero in linea di massima, e segnatamente in quello in trattazione, tempi prolungati incompatibili con l'urgenza di garantire la sicurezza del sito. In questo senso, peraltro, è l'orientamento giurisprudenziale in materia, il quale, mentre nei casi di cui agli artt. 14 e 17 del D.L.vo 22 gennaio 1997 in tema di bonifica e ripristino ambientale (ulteriori rispetto alla mera messa in sicurezza) di siti oggetto di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti e di inquinamento richiede l'accertamento quanto meno della corresponsabilità anche omissiva del proprietario del suolo e, rispettivamente, della responsabilità per l'inquinamento, nel caso di misure urgenti consente di prescindere dalla verifica delle responsabilità proprio per le suesposte ragioni di estrema celerità correlate all'esigenza di rimuovere la situazione di grave pericolo(cfr., sulla diversità della disciplina nelle due ipotesi, Cons. St., Sez. VI, 5 settembre 2005 n. 4525)". Ad avviso di questo Collegio il presente caso, per quanto detto sopra, risulta peraltro diverso proprio in quanto la situazione di pericolo immediato risulta superata e - per di più - l'esito di una consulenza tecnica d'ufficio incontrovertibilmente riconosce la responsabilità di quanto avvenuto all'incuria sia dello stesso Comune, sia di ARIN, sicché risulta ingiusto, nella presente fattispecie, obbligare tout-court il soggetto danneggiato ad eseguire i lavori a proprie spese senza prefigurare alcuna responsabilità da parte dell'Amministrazione Comunale e dell'ARIN e - per di più - anche in ambiti sottratti alla disponibilità del soggetto medesimo, quali inoppugnabilmente sono il sottosuolo e le sue cavità. In dipendenza di ciò, pertanto, l'Amministrazione comunale è tenuta a riesercitare la propria azione amministrativa mediante l'adozione di un ulteriore suo provvedimento, valutando ivi, in conformità dell'esito della consulenza tecnica d'ufficio acquisita nel corso del primo grado di giudizio e anche in dipendenza della situazione in concreto ad oggi esistente, le opere che devono essere effettivamente realizzate ai fini della definitiva messa in sicurezza dell'edificio, specificando che per l'esecuzione delle stesse sarà dato a sua cura accesso al sottosuolo e alle sue cavità e - altresì - considerando, in dipendenza della dinamica degli eventi così come emergente dalla consulenza tecnica d'ufficio e d'intesa con ARIN (ovvero con il nuovo soggetto societario partecipato dallo stesso Comune e medio tempore subentrato alla medesima ARIN), l'assunzione di una responsabilità ai fini del rimborso dei lavori medesimi entro una previsione di spesa concordata tra tutte le parti. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2594)

 

D.I.A: l'efficacia del titolo formatosi in base all'atto del privato si determina indipendentemente dal mancato esercizio del potere di interdizione da parte della pubblica amministrazione, trattandosi di fattispecie che operano su piani giuridici diversi : Con la sentenza dell'Adunanza plenaria 29 luglio 2011 n. 15 il Consiglio ha posto fine al dibattito sulla natura dei titoli abilitativi non provvedimentali in edilizia laddove, a seguito di un'attenta ricostruzione delle diverse posizioni sostenute, raffrontate al quadro normativo in evoluzione, si è affermato che "la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge". Tale lettura, in senso non provvedimentale, è stata peraltro immediatamente fatta propria dal legislatore, il quale, introducendo il comma 6 ter dell'art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 "Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi" tramite l'articolo 6, comma 1, lettera c), del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, ha espressamente qualificato affermato che tali atti come "non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili". In questo senso, appare consequenziale e condivisibile la ricostruzione della natura del silenzio tenuto dall'amministrazione (sempre come ritenuto dalla citata Consiglio di Stato ad. plen. 29 luglio 2011 n. 15), per cui "il passaggio del tempo non produce un titolo costitutivo avente valore di assenso ma impedisce l'inibizione di un'attività già intrapresa in un momento anteriore". In tal modo, appare chiaro che l'efficacia del titolo formatosi in base all'atto del privato (rectius, la modalità abilitativa alla realizzazione dell'intervento edilizio) si determina indipendentemente dal mancato esercizio del potere di interdizione da parte della pubblica amministrazione, trattandosi di fattispecie che operano su piani giuridici diversi. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.5.2013, n. 2593)

 

Appalti pubblici: la piena conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione dalla gara implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall'invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici : Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del giudice di prime cure laddove dichiarava l'irricevibilità del ricorso presentato dalla societa esclusa dalla gara in ragione del decorso del termine decadenziale di trenta giorni, da computare considerando quale dies a quo la data della seduta in cui l'esclusione è stata comunicata ai rappresentanti della società. In particolare il Consiglio di Stato ha rilevato che la piena conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall'invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l'indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l'art. 120 comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2614)

 

Al geometra è inibita la progettazione di opere in cemento armato a destinazione abitativa strutturate su più piani : In base al regolamento professionale di cui r.d. n. 274/1929, e precisamente l'art. 16, lett. m), il geometra può essere incaricato di progettare "modeste costruzioni civili", laddove, ai sensi dell'art. 1 del r.d. n. 2229/1939 ("Norme per la esecuzione di opere in conglomerato cementizio semplice od armato"), la progettazione delle opere comportanti l'impiego di tale tecnica costruttiva, "la cui stabilità possa comunque interessate l'incolumità delle persone", è riservata agli ingegneri o agli architetti. In aderenza al dato normativo in questione, che si impernia dunque sul pericolo per l'incolumità pubblica, ancora di recente questo Consiglio di Stato ha ricordato che è inibita al geometra la progettazione di opere in cemento armato a destinazione abitativa strutturate su più piani (Sez. IV, sentenza 14 marzo 2013 n. 1526). Su posizioni non dissimili si pone l'incontrastata giurisprudenza della Cassazione. Secondo il giudice di legittimità, la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili è circoscritta alle costruzioni in cemento armato con destinazione agricola, in quanto non richiedenti particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per la incolumità delle persone, mentre per le costruzioni civili con struttura portante in cemento armato, ancorché di modeste dimensioni, ogni competenza è riservata ad ingegneri ed architetti (da ultimo: Sez. II, 2 settembre 2011, n. 18038; in precedenza: 30 marzo 1999, n. 3046; 21 dicembre 2006, n. 27441; 7 settembre 2009, n. 19292). Nelle sentenze ora citate la stessa Cassazione ha anche precisato, per rispondere alle difese svolte sul punto dagli appellati, che la legge n. 1086/1971 ("Norme per la disciplina delle opere di conglomerato cementizio armato"), non ha innovato la ripartizione di competenze tra geometri da una parte ed architetti ed ingegneri dall'altra quale definita dai citati testi legislativi del 1929, ma la ha semplicemente recepita. Il TAR nella fattispecie in esame non si è attenuto a questo indirizzo, enucleando un criterio di carattere quantitativo, vale a dire la cubatura dell'edificio, sfornito di base normativa, risultando invece, sulla scorta di tali rilievi, evidente che l'edificio realizzato non potesse, per caratteristiche costruttive e destinazione, essere progettato da un geometra. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.5.2013, n. 2617)

 

Il termine per impugnare gli atti abilitativi dell'edificazione, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, decorre solo dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio : La decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, deve essere collegata alla data in cui sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica. In caso d'impugnazione del titolo edilizio ordinario -- salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo -- il termine di decadenza decorre dunque dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell'intervento in precedenza assentito (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 29 luglio 2011 n. 15; Cons. St., sez. IV, 29 maggio 2009 n. 3358). Per giunta, sempre nel caso di costruzione da parte del vicino, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga affatto il titolare dell'interesse legittimo oppositivo ad attivarsi immediatamente in sede giurisdizionale, dato che, ad esempio, potrebbe trattarsi di un'edificazione abusiva; pertanto il termine decadenziale per l'impugnazione decorre solo dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio (cfr, fra le molte, Consiglio Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705; Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 8.5.2013, n. 2489)

 

I proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da una costruzione sono sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione : I proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da una costruzione sono sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione per l'incisione delle condizioni dell'area e, più in generale, per le modifiche all'assetto edilizio, urbanistico ed ambientale della zona ove sono ricompresi gli immobili di cui hanno la disponibilità, senza che sia necessaria la prova di un danno specifico, essendo insito nella violazione edilizia il danno a tutti i membri di quella collettività (cfr. Consiglio Stato sez. IV n. 284 del 23/01/2012; Consiglio Stato sez. IV 13 gennaio 2010 n. 72). Infatti, se l'art. 31 comma 9 L. 17 agosto 1942 n. 1150 (come modificato dall'art. 10 L. 6 agosto 1967 n. 765) non ha introdotto un'azione popolare, nondimeno ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di "stabile collegamento" con la zona stessa. Il possesso del titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, che discende dalla c.d. vicinitas, cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, atteso che l'esistenza della suddetta posizione legittimante abilita il soggetto ad agire per il rispetto delle norme urbanistiche, che assuma violate, a prescindere da qualsiasi esame sul tipo di lesione, che i lavori in concreto gli potrebbero arrecare (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI 15 giugno 2010 n. 3744). (Consiglio di Stato. Sez. IV, sentenza 8.5.2013, n. 2488)

 

Il sequestro penale sul manufatto abusivo non può costituire, per il responsabile, un'esimente per l'inosservanza dell'ordine di demolizione : In materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può affatto costituire, per il responsabile, un'esimente per l'inosservanza dell'ordine di demolizione del manufatto medesimo, ben potendo - ed anzi dovendo - l'interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente A.G. la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all'ordine suddetto (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20 gennaio 2010, n. 299). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 8.5.2013, n. 2484)

 

La distanza di 10 metri tra pareti finestrate stabilita dal D.M. 1444/1968 prevale sulla disciplina regionale eventualmente difforme e va applicata anche in ipotesi di soprelevazione : L'art. 9 del D.M. 1444 del 1968, laddove impone l'anzidetta distanza di 10 metri tra parete finestrata e corpo edificato, è norma di ordine generale, prevalente anche sulla disciplina regionale eventualmente difforme, e va pertanto applicata anche a corpi distinti di un'unica costruzione, ivi dunque compresa l'ipotesi di sopraelevazione (cfr. sul punto, ad es., Cass. Civ., Sez. II, 27 marzo 2001 n. 4413). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 8.5.2013, n. 2483)

 

L'informativa antimafia non deve provare l'intervenuta infiltrazione o condizionamento, ma solo dimostrare sufficientemente la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo o il rischio di ingerenza : L'informativa antimafia non deve provare l'intervenuta infiltrazione o condizionamento essendo questi, un quid pluris non richiesto, ma deve solo dimostrare sufficientemente la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo o il rischio di ingerenza ancor prima del suo concreto realizzarsi (Cons. Stato, VI 8.6.2009 n.349), elementi connessi dunque a situazioni anche solo potenzialmente pericolose per la vicinanza tra l'impresa sottoposta alla valutazione del Prefetto e soggetti ritenuti appartenenti alla criminalità organizzata, nella prospettiva di massima anticipazione della tutela antimafia propria della normativa di riferimento. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 7.5.2013, n. 2478)

 

Ordinanza di demolizione di opere abusive: decorso il termine di novanta giorni successivi alla notifica dell'ordinanza di demolizione, l'amministrazione ha il dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere - a spese dell'inadempiente - l'attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto : Nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato come nella specie è rilevabile un'inerzia in senso tecnico dell'amministrazione comunale, dato che la stessa avrebbe dovuto ultimare il procedimento sanzionatorio avviato, adottando, a seguito dell'emanazione dell'ingiunzione di demolizione, i provvedimenti e gli atti materiali ulteriori, diretti a darvi piena attuazione. Infatti, al dovere di concludere il procedimento, previsto dall'art.2, comma 1, l. n.241/1990, si accompagna l'art. 21-quater della legge medesima, il quale dispone che "i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente", sicché l'applicazione congiunta delle due disposizioni configura, in esplicazione del principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi - ossia, della loro idoneità ad essere eseguiti, direttamente e coattivamente, dall'amministrazione senza necessità di precostituire un titolo esecutivo giudiziale - un potere-dovere dell'amministrazione di portare ad effettiva attuazione i propri provvedimenti emessi al termine del procedimento. Ovviamente, il sopra richiamato art. 21 quater va interpretato in connessione con le disposizioni del testo unico n. 380 del 2001 sull'obbligo di eseguire l'ordinanza di demolizione entro il termine di novanta giorni successivi alla sua notifica, decorso il quale l'amministrazione ha lo specifico dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere - a spese dell'inadempiente - l'attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto. Ne deriva che a fronte di un'istanza tesa all'esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l'inerzia del Comune consente all'interessato di ricorrere avverso il suo silenzio. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2565)

 

L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi socio sanitari, quali per esempio assistenza ed il trasporto degli infermi, è in linea principio esclusa dall'applicazione della disciplina del codice dei contratti : La nozione di servizio socio sanitario deve infatti ritenersi comprensiva di qualsiasi attività diretta a promuovere la salute psico-fisica e il benessere dei cittadini e quindi anche la assistenza ed il trasporto degli infermi; pertanto, contrariamente a quanto affermato dall'appellante, non si esaurisce nel solo servizio di assistenza medica di emergenza (118), ma comprende nel suo ambito altre attività dirette a garantire in vario modo l'effettività dei principi, di rango costituzionale, solidaristici e di tutela della salute dei cittadini. Anche la Corte di Giustizia CE ha sottolineato che i servizi pubblici di soccorso comprendono solitamente, non solo servizi di trasporto medico d'urgenza, ma anche servizi di trasporto qualificato consistenti nel trasferimento mediante veicolo sanitario, con adeguata assistenza specialistica, di persone malate, infortunate o comunque bisognose di assistenza ma la cui situazione non riveste carattere di emergenza (Corte Giustizia CE, Sez. III, 29.4.2010 n.160). E' poi da aggiungere che la natura eminentemente socio sanitaria del servizio di trasporto di pazienti dializzati, contrariamente a quanto sostenuto nell'atto di appello, non può mutare a seconda della consistenza numerica dei pazienti che beneficiano del servizio stesso, ma è collegata all'oggetto sostanziale del servizio da svolgere. Correttamente quindi il Tar ha ritenuto che il carattere socio sanitario della prestazione prevalesse sul mero trasporto dovendosi dare applicazione, nel caso, al c.d. principio qualitativo di matrice comunitaria previsto dall'art. 14 co.2 del d.lgs. 163/2006, basato sulla individuazione dell'oggetto principale del contratto. Posta quindi la prevalenza della componente socio sanitaria su quella di mero trasporto, all'appalto andava applicata la disciplina di cui all'art. 20 co. 1 del Codice contratti, il quale dispone che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B, è in linea principio esclusa dall'applicazione della disciplina del codice dei contratti, fatta eccezione per talune norme specificamente individuate e non conferenti al caso in esame. Può essere utile aggiungere ancora che la Corte di Giustizia CE (sentenza 17.6.1997 C-70/95) ha riconosciuto la compatibilità con il Trattato, di una legge regionale italiana che consente la istituzione in particolari settori, tra cui quello socio assistenziale, di un regime di riserva a favore di organismi no-profit da gestire attraverso lo strumento delle convenzioni che danno diritto al solo rimborso dei costi. Pertanto la scelta del legislatore di ricorrere alle associazioni di volontariato connotate dalla assenza di finalità di lucro è stata ritenuta, dalla giustizia comunitaria, coerente con le finalità esclusivamente sociali del servizio pubblico erogato nel particolare settore. Conclusivamente l'amministrazione, in considerazione della non obbligatorietà della indizione di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, ha adottato una procedura specificatamente regolata da norme di legge regionali (art. 12 della l.r. del Piemonte 29.10.1992 n.42) che le ha consentito di ricorrere, per l'affidamento del servizio di che trattasi, allo strumento del convenzionamento. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 7.5.2013, n. 2477)

 

Il contributo di costruzione è posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione del concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione. Le deroghe all'onerosita'. : L'art. 9, lettera f), della l. 28 gennaio 1977, n. 10 stabilisce che "Il contributo di cui al precedente articolo 3 non è dovuto (...) f) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici". Premesso che il contributo di costruzione è posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione del concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae (cfr., Cons Stato Sez. V, 21 aprile 2006 n.2258), la deroga alla onerosità della concessione ricorre nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge e, per quanto attiene in particolare la lettera f) dell'art. 9, l. citata, se ricorrano due requisiti che devono entrambi concorrere per fondare lo speciale regime di gratuità della concessione, l'uno di tipo soggettivo, per effetto del quale le opere devono essere eseguite da un ente istituzionalmente competente e l'altro di carattere oggettivo per effetto del quale la costruzione deve riguardare opere pubbliche o di interesse generale (cfr, Sez. V, 20 ottobre 2004 n.6818; Sez. VI, 5 giugno 2007 n.2981; Cons. Stato Sez. IV, 2 marzo 2011, n. 1332). (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2013, n. 2467)

 

E' legittimo il provvedimento d'esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione di condanne riportate non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione : Nelle procedure ad evidenza pubblica l'incompletezza della dichiarazione di cui all'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (così come la sua integrale omissione) rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile , come tale , con l'esclusione dalla gara. Al riguardo, infatti, è stato precisato che "la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, consentendo - secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara", con la conseguenza che "una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara" (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693). La dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi, deve essere puntuale ed esaustiva poiché l'Amministrazione, sulla base della stessa, ha l'onere di decidere in merito alla legittima ammissione alla gara e, conseguentemente, la difformità della stessa dal vero o la sua incompletezza non possono essere "sanate" ex post ricorrendo alla categoria del falso innocuo. Peraltro, la mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto, secondo la propria discrezionalità, l'esistenza di addebiti penali, è legittima l'esclusione dello stesso (Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406). Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano, infatti, alla stazione appaltante e non ai concorrenti, i quali sono per converso tenuti a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Così, "nell'ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento d'esclusione, non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione" (Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646). Del resto, i requisiti generali di ammissione previsti dalla norma sono di ordine pubblico ed attengono alla moralità dei concorrenti, la loro ratio essendo "l'ammissione alla fase procedimentale di concorrenti corretti e seri", con la conseguenza che al favor partecipationis deve preferirsi la certezza dei rapporti giuridici (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2012, n. 2701). In conclusione, il concorrente deve fornire alla stazione appaltante tutte le informazioni richieste dall'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 senza omettere dati che spetta a quest'ultima valutare, al fine di poter aggiudicare l'appalto ad un concorrente in possesso dei requisiti di moralità individuati dalla predetta disposizione, a presidio di interessi pubblici non sacrificabili. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2013, n. 2462)

 

La mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso : Come chiarito dall'Adunanza Plenaria con la decisione n. 4/2011, la mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità della ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell'atto di esclusione, sia per annullamento dell'atto di ammissione. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7.5.2013, n. 2460)

 

La rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale è necessaria quando le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato : E' principio acquisito quello per cui la rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale è necessario quando le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato. Se è prevista un'autorizzazione alla realizzazione di un intervento in più fasi, è necessaria una seconda VIA se nel corso della seconda fase (e quindi per esempio in sede di definitivo o di variante) il progetto può avere mostrato un nuovo impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione (in termini, Cons. Stato, VI, n.2694 del 2006, principio conforme a Corte giust. Comm. eu. 4 maggio 2006, C-290/2003; Consiglio di Stato sez. IV, 7 luglio 2011, n. 4072). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2446)

 

La valutazione ambientale strategica (V.A.S.) riguarda i piani e i programmi che possono avere impatti significativi sull'ambiente e sul patrimonio culturale e non già ai singoli progetti, per i quali il legislatore ha predisposto il diverso strumento del procedimento di valutazione impatto ambientale (V.I.A) : Costituisce jus receptum, in giurisprudenza, il principio per cui la V.A.S. (valutazione ambientale strategica) introdotta dal D.Lgs. n. 152 del 2006 è una valutazione di compatibilità ambientale relativa ai piani e ai programmi e non già ai singoli progetti, per i quali il legislatore ha predisposto il diverso strumento del procedimento di valutazione impatto ambientale -cd. V.I.A.-. (Cons. Stato Sez. IV, 04-12-2009, n. 7651). Stabilisce in proposito l'art. 6 del Lgs. n. 152/2006 (del quale appare conducente riportare per esteso il testo dei primi due commi) che "la valutazione ambientale strategica riguarda i piani e i programmi che possono avere impatti significativi sull'ambiente e sul patrimonio culturale. Fatto salvo quanto disposto al comma 3, viene effettuata una valutazione per tutti i piani e i programmi: a) che sono elaborati per la valutazione e gestione della qualita' dell'aria ambiente, per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delle acque, delle telecomunicazioni, turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e che definiscono il quadro di riferimento per l'approvazione, l'autorizzazione, l'area di localizzazione o comunque la realizzazione dei progetti elencati negli allegati II, III e IV del presente decreto; b) per i quali, in considerazione dei possibili impatti sulle finalita' di conservazione dei siti designati come zone di protezione speciale per la conservazione degli uccelli selvatici e quelli classificati come siti di importanza comunitaria per la protezione degli habitat naturali e della flora e della fauna selvatica, si ritiene necessaria una valutazione d'incidenza ai sensi dell'articolo 5 del decreto del Presidente della Repubblica 8 settembre 1997, n. 357, e successive modificazioni.". Come è agevole riscontrare, il comma 3 della predetta disposizione, si ricollega al comma secondo prima citato, specificando/modificandone le prescrizioni, in quanto stabilisce che: "Per i piani e i programmi di cui al comma 2 che determinano l'uso di piccole aree a livello locale e per le modifiche minori dei piani e dei programmi di cui al comma 2, la valutazione ambientale e' necessaria qualora l'autorita' competente valuti che producano impatti significativi sull'ambiente, secondo le disposizioni di cui all'articolo 12 e tenuto conto del diverso livello di sensibilita' ambientale dell'area oggetto di intervento.". Il concetto di "piccola area di livello locale" si lega al comma secondo quindi; e poiché ivi non è direttamente definito il concetto opposto di "non piccola area di livello locale" non facendosi riferimento ad alcun dato dimensionale, ad avviso del Collegio il referente corrispondente va individuato con riguardo alla prescrizione, contenuta sempre al comma 2 della citata disposizione, che richiama gli allegati II, III, IV del decreto. Nell'allegato IV, in particolare, al punto 7 ("progetti di infrastrutture") è dato riscontrare il correlativo referente del concetto di "piccole aree a livello locale" mancante nel testo del comma 2 laddove sono stati indicati (quale oggetto di obbligatoria sottoposizione a Vas): "a) progetti di sviluppo di zone industriali o produttive con una superficie interessata superiore ai 40 ettari; b) progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici superiori ai 40 ettari; progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all'interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari; costruzione di centri commerciali di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 "Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59"; parcheggi di uso pubblico con capacità superiori a 500 posti auto;". L'art. 12 del citato decreto, a propria volta richiamato dal comma 3 prevede che: "nel caso di piani e programmi di cui all'articolo 6, commi 3 e 3-bis, l'autorita' procedente trasmette all'autorita' competente, su supporto informatico ovvero, nei casi di particolare difficolta' di ordine tecnico, anche su supporto cartaceo, un rapporto preliminare comprendente una descrizione del piano o programma e le informazioni e i dati necessari alla verifica degli impatti significativi sull'ambiente dell'attuazione del piano o programma, facendo riferimento ai criteri dell'allegato I del presente decreto. L'autorita' competente, in collaborazione con l'autorita' procedente, individua i soggetti competenti in materia ambientale da consultare e trasmette loro il documento preliminare per acquisirne il parere. Il parere e' inviato entro trenta giorni all'autorita' competente ed all'autorita' procedente. Salvo quanto diversamente concordato dall'autorita' competente con l'autorita' procedente, l'autorita' competente, sulla base degli elementi di cui all'allegato I del presente decreto e tenuto conto delle osservazioni pervenute, verifica se il piano o programma possa avere impatti significativi sull'ambiente. L'autorita' competente, sentita l'autorita' procedente, tenuto conto dei contributi pervenuti, entro novanta giorni dalla trasmissione di cui al comma 1, emette il provvedimento di verifica assoggettando o escludendo il piano o il programma dalla valutazione di cui agli articoli da 13 a 18 e, se del caso, definendo le necessarie prescrizioni. Il risultato della verifica di assoggettabilita', comprese le motivazioni, deve essere reso pubblico. La verifica di assoggettabilita' a VAS ovvero la VAS relative a modifiche a piani e programmi ovvero a strumenti attuativi di piani o programmi gia' sottoposti positivamente alla verifica di assoggettabilita' di cui all'art. 12 o alla VAS di cui agli artt. da 12 a 17, si limita ai soli effetti significativi sull'ambiente che non siano stati precedentemente considerati dagli strumenti normativamente sovraordinati". Dalla piana lettura delle disposizioni summenzionate emerge quindi che l'art. 6 distingue la fattispecie della Vas obbligatoria -comma 2 della norma- rispetto a quella di cui al successivo comma terzo e che laddove si ravvisi la situazione normata al comma 3 si dà luogo a verifica di compatibilità, disciplinata dal successivo art. 12, mentre, laddove si verta nella fattispecie descritta al secondo comma si impone puramente e semplicemente l'obbligo di esperire la Vas. Come si è fatto presente allorchè è stata respinta l'eccezione di irricevibilità del mezzo di primo grado, ove si sostenga che doveva puramente e semplicemente esperirsi la Vas in quanto imposta dal secondo comma della citata disposizione di cui all'art. 6 (non essendovi spazio per una "valutazione in concreto" che è invece normata dal successivo comma 3 della predetta disposizione) non rileva l'esito della verifica di esperibilità della Vas, né la omessa impugnazione della determina negativa. La asserita incontestabilità della determina negativa non può precludere il rilievo del vizio di violazione di legge per non avere effettuato la vas laddove non v'era spazio alcuno per la verifica di esperibilità. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2446)

 

La valutazione ambientale strategica: e' incongruo che soggetti che non abbiano partecipato alla fase di verifica di esclusione, pur legittimati ad insorgere avverso gli atti successivamente adottati prescindendo dalla effettuazione della Vas vedano preclusa la propria legittimazione a denunciare il detto vizio per l'omessa impugnazione della delibera di esclusione : La valutazione ambientale strategica (VAS) di cui alla Direttiva 42/2001/Ce del Parlamento europeo, è volta a garantire che gli effetti sull'ambiente di determinati piani e programmi siano considerati durante l'elaborazione e prima dell'adozione degli stessi, così da anticipare nella fase di pianificazione e programmazione quella valutazione di compatibilità ambientale che, se effettuata (come avviene per la valutazione di impatto ambientale) sulle singole realizzazioni progettuali, non consentirebbe di compiere un'effettiva valutazione comparativa, mancando in concreto la possibilità di disporre di soluzioni alternative per la localizzazione degli insediamenti e, in generale, per stabilire, nella prospettiva dello sviluppo sostenibile, le modalità di utilizzazione del territorio. Detta valutazione, si rende necessaria in armonia con il principio di "precauzione" direttamente discendente dal Trattato Ue che, per ciò solo, costituisce criterio interpretativo valido in Italia, a prescindere da singoli atti di recepimento delle direttive in cui esso si compendia (per una definizione di quest'ultimo: "il cd. "principio di precauzione" fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione."- T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 20-01-2012, n. 665-; "la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato UE. L'applicazione del principio di precauzione comporta che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali. "-T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 20-01-2012, n. 663-). Sarebbe del tutto incongruo, ad avviso del Collegio, che soggetti che non abbiano partecipato alla fase di verifica di esclusione, pur legittimati ad insorgere (in virtù del criterio della vicinitas, ovvero come nel caso oggetto della odierna delibazione giudiziale, anche in virtù della propria particolare posizione di controinteresse discendente dalla titolarità di una attività "rivale" rispetto a quella in corso di autorizzazione) avverso gli atti successivamente adottati prescindendo dalla effettuazione della Vas vedano preclusa la propria legittimazione a denunciare il detto vizio a cagione della omessa impugnazione della delibera di esclusione. A tacer d'altro, infatti, non è assolutamente noto, al momento in cui viene adottata la determinazione di esclusione, se effettivamente il procedimento proseguirà sino all'adozione del piano o programma: è quest'ultimo, infatti, che spiega affetto lesivo nei confronti del soggetto legittimato a dolersi ed insorgere giudizialmente. La preclusione alla denuncia del vizio della omessa effettuazione della Vas "discrezionale" determinata dalla omessa tempestiva impugnazione della detta determina di esclusione, priverebbe di tutela l'interesse sostanziale e generale, pur a fronte di un atto negativo dal quale il soggetto leso è rimasto del tutto estraneo. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2446)

 

Informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale: l'art. 243-bis, ultimo comma, del d.lgs. n. 163/2006, a mente del quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, è norma meramente processuale : Questa Sezione ha già avuto modo di osservare che il testo dell'art. 243-bis del d.lgs. 163/2006 lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all'Amministrazione l'opportunità di un riesame in via di autotutela, precisando che non a caso l'atto introduttivo non viene denominato "ricorso" ovvero "reclamo" o "opposizione", ma semplicemente "informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale", e il silenzio non viene denominato "rigetto" o "rifiuto" ma semplicemente "diniego di (procedere in) autotutela" (cfr. Cons. Stato, III, 29 dicembre 2012, n. 6712). Anche considerato ciò, il Collegio ritiene preferibile aderire all'orientamento secondo il quale la disposizione di cui all'art. 243-bis, ultimo comma, del d.lgs. n. 163/2006, a mente del quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall'imporre l'impugnazione del diniego di autotutela, è norma meramente processuale, volta ad assicurare che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella soltanto eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela, siano trattate nell'ambito di un simultaneus processus (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, II, 10 settembre 2012, n. 914; TAR Liguria, II, 29 marzo 2012, n. 450; T.A.R. Valle d'Aosta, 17 febbraio 2012, n. 16; TAR Lazio, Latina, I, 1 dicembre 2011, n. 991). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 6.5.2013, n. 2449)

 

Appalti: la giurisprudenza prevalente limita l'applicabilità dell'esclusione stabilita dall'art. 38 D.lgs n. 163/06, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia : Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha aderito all'orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l'applicabilità dell'esclusione stabilita dall'art. 38 D.lgs n. 163/2006, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati (così, V, n. 513/2011, cit.), dovendosi ancorare l'applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n. 3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell'organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza, e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti (di nuovo, V, n. 513/2011, cit., in cui si ribadisce anche che una norma che limiti la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori). Tanto più nel caso in esame, in cui, come si è detto, un onere di diversa e maggiore portata non poteva desumersi nemmeno dalla formulazione del disciplinare e del modulo ad esso allegato, da utilizzare per la dichiarazione (ricordando che, in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa da una gara pubblica nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione - cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 novembre 2012, n. 5758).La questione va dunque risolta nel senso che anche sotto detto profilo l'offerta non dovesse essere esclusa. Tanto, senza dover invocare l'orientamento c.d. sostanzialistico, secondo il quale, comunque, la dimostrazione dell'assenza di precedenti penali a carico dei soggetti onerati della dichiarazione, in sede di verifica dei requisiti, ne impedisce l'esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 13 marzo 2013, n. 1494; V, nn. 7967/2010 e 829/2009; VI, nn. 1017/2010 e 4906/2009). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 6.5.2013, n. 2449)

 

Aggiudicazione dell'appalto secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa: spetta all'amministrazione dare il peso alla pluralità di elementi, quali il prezzo e la qualità, fermo restando che la scelta di tali criteri di valutazione deve avvenire nel rispetto della proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione e sempre con riferimento all'oggetto dell'appalto : La scelta dei criteri più adeguati dell'offerta economicamente più vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che in relazione alla natura ed oggetto dell'appalto non sia manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o macroscopicamente viziata da travisamento dei fatti (Cons. Stato Sez. IV 8 giugno 2007 n.3103; sez. V 16 febbraio 2009 n. 837). Così sempre sul punto è stato evidenziato che nel criterio di aggiudicazione dell'appalto secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa si tiene conto di una pluralità di elementi, quali il prezzo e la qualità, spettando all'amministrazione dare il peso a tali elementi fermo restando che la scelta di siffatti criteri di valutazione pur connotata da ampia discrezionalità, deve avvenire nel rispetto della proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione e sempre con riferimento all'oggetto dell'appalto (Cons. Stato Sez. V 11 gennaio 2006 n.28; Sez. V 21 novembre 2007 n.5911). Ebbene, l'inserimento tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica dell'elemento costituito dal costo della futura manutenzione delle opere di ristrutturazione si muove nell'ambito dei parametri di giudizio fissati da una copiosa giurisprudenza di questo Consesso, non appalesandosi la scelta della stazione appaltante illogica, né irragionevole e neppure non pertinente con l'oggetto dell'appalto. Invero, ancorchè si tratti di appalto di esecuzione di opere, non può negarsi o comunque escludersi una stretta connessione logica tra la realizzazione di opere di ristrutturazione e la successiva attività di manutenzione delle stesse, in un rapporto di "variabile dipendente" nel senso che ai fini di una migliore esecuzione delle opere a farsi ben può la stazione appaltante (se non deve) tener conto della proiezione in futuro della "tenuta" nel tempo di tali opere e quindi anche della maggiore o minore spesa che l'Amministrazione sarà " costretta" a sopportare per la connessa, sia pure successiva attività manutentiva ha la sua incidenza sulla qualità delle opere a farsi di guisa che non si vede alcunché di macroscopica (ma neppure minima) illogicità nella scelta di valutare un progetto migliorativo di opere di ristrutturazione alla luce anche della economicità derivante dalla futura manutenzione. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2444)

 

Le scelte urbanistiche relative alla zonizzazione delle aree del territorio comunale sono rimesse al potere ampiamente discrezionale dell'Ente locale, rispetto alle quali le posizioni dei privati sono necessariamente recessive : Ad avviso del Consiglio di Stato le scelte urbanistiche relative alla zonizzazione delle aree del territorio comunale sono rimesse al potere ampiamente discrezionale dell'Ente locale, rispetto alle quali le posizioni dei privati sono necessariamente recessive, né necessitano di specifica motivazione se non nel caso - qui non sussistente - che vadano ad incidere su posizioni giuridicamente differenziate ravvisabili nell'esistenza di piani o progetti di lottizzazione già approvati (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 2010 n. 4920), ed essendo al più le scelte stesse contestabili nel solo caso - parimenti qui non sussistente - in cui il contrasto tra la natura del bene e la sua destinazione urbanistica sia di indiscutibile ed assoluta, evidenziando la totale e del tutto manifesta illogicità ed irrazionalità delle scelte medesime (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 13 giugno 1984 n. 453 e 17 novembre 1981 n. 877). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2443)

 

La Conferenza di servizi - sia c.d. "istruttoria", sia "decisoria" - non costituisce un organo collegiale, ma soltanto un modulo procedimentale organizzativo suscettibile di produrre un'accelerazione dei tempi procedurali e, nel contempo, un esame congiunto degli interessi pubblici coinvolti : Ormai da tempo la giurisprudenza si è consolidata nel senso di ritenere che la Conferenza di servizi - sia c.d. "istruttoria", sia "decisoria" e, quindi, anche quella propria del modello procedimentale condiviso dagli artt. 4 e 5 del D.P.R. 447 del 1998 - non costituisce un organo collegiale, ma soltanto un modulo procedimentale (organizzativo) suscettibile di produrre un'accelerazione dei tempi procedurali e, nel contempo, un esame congiunto degli interessi pubblici coinvolti (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 8 maggio 2007 n. 2107); tale istituto di carattere generale, disciplinato dalla L. 241 del 1990 e attuato poi con specifiche variante nelle diverse discipline di settore, è precipuamente finalizzato all'assunzione concordata di determinazioni sostitutive, a tutti gli effetti, di concerti, intese, assensi, pareri, nulla osta, richiesti dal procedimento pluristrutturale specificatamente conformato dalla legge ed è uno strumento che non comporta pertanto modificazione o sottrazione delle competenze, né modificazione della natura o tipo d'espressione volitiva o di scienza che le amministrazioni sono tenute ad esprimere secondo la disciplina di più "procedimenti amministrativi connessi" o di un solo procedimento nel quale siano coinvolti "vari interessi pubblici" (cfr. ibidem). Discende quindi da ciò che in sede di conferenza di servizi è ben ammissibile esprimere valutazioni anche attraverso la trasmissione di note scritte, considerato, da un lato, che scopo della conferenza è - come detto innanzi - la massima semplificazione procedimentale e l'assenza di formalismo e che, pertanto, le forme della conferenza stessa vanno osservate nei limiti in cui siano strumentali all'obiettivo perseguito, non potendo far discendere automaticamente dalla inosservanza delle forme l'illegittimità dell'operato della conferenza se lo scopo è comunque raggiunto, e, dall'altro, che la conferenza di servizi non è - per l'appunto - un organo collegiale, a presenza necessaria, ma - come dianzi evidenziato - un modello di semplificazione amministrativa (cfr. sullo specifico punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2002 n. 34 e 11 luglio 2002 n. 3917). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2443)

 

La verifica della esistenza o meno di sufficiente capacità edificatoria dell'area sulla quale si chiede il rilascio del titolo edilizio va fatta sulla base del nuovo strumento urbanistico vigente al momento della richiesta : Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce, tra l'altro, il principio giurisprudenziale a tenore del quale la verifica della esistenza o meno di sufficiente capacità edificatoria dell'area sulla quale si chiede il rilascio del titolo ad aedificandum va fatta, sulla base del nuovo strumento urbanistico vigente al momento della richiesta dell'assenso a costruire, non potendosi far valere situazioni di "favore" sulla scorta della normativa edilizia esistente all'epoca dell'edificazione di preesistenti edifici (Cons. Stato Sez. V, 7 novembre 2002 n. 6128). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2442)

 

In ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti : Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni (Cons. Stato, Sez.V, 10 febbraio 2000 n.749). Più specificatamente, si è precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata (nella specie il comparto edificatorio unitariamente considerato) con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti ( Cons. Stato Sez. V, 7 novembre 2002 n. 6128; idem 10 febbraio 2000 n. 749 già citata; Sez. IV 6 agosto 2012 n. 4482). (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2442)

 

Al Regolamento edilizio dei Comuni e' demandata la specificazione delle regole fondamentali dell'edificazione sotto i profili tecnici, estetici, funzionali, igienico-sanitari e "di vivibilità" in senso ampio degli abitati : Nel giudizio in esame il Comune impugna la sentenza con cui è stata annullata la modifica del Regolamento Edilizio comunale, con cui si è introdotta la prescrizione per cui la superficie minima dei 45 mq doveva essere limitata al 25 % del totale degli alloggi di ogni nuovo fabbricato, mentre per il 75 % la superficie minima avrebbe comunque dovuto essere portata a 60 mq. Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame, tra l'altro, rileva che fin dall'art. 33 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 e s.m.i., ed oggi con l'art.4 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 T.U. Edilizia, "Il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell'articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi." L'amplissima latitudine della disposizione da sola giustifica il potere regolamentare del Comune di intervenire sulla struttura minima degli alloggi. Inoltre la norma deve essere collocata nell'alveo del D.M. 05 luglio 1975 "Modificazioni alle istruzioni ministeriali 20 giugno 1896", relativamente all'altezza minima ed ai requisiti igienico-sanitari principali dei locali d'abitazione (ulteriormente modificato con D.M. 9 giugno 1999), "concernente la compilazione dei regolamenti locali sull'igiene del suolo e dell'abitato", nonché nella scia delle norme di cui agli artt. 220-222 del R.D. 1265/34 - T.U.L.S.; queste stabiliscono la superficie minima abitabile per persona, quelle minime per le stanze da letto, quelle di soggiorno ed i monolocali; prevedono l'obbligo del riscaldamento, della presenza di finestre almeno per i vani abitativi principali; fissano in 1/8 il rapporto tra superficie finestrata apribile e quella del pavimento, prevedono i casi in cui è ammessa la ventilazione forzata, ecc... Nel regolamento edilizio, oltre alle modalità concernenti gli oneri procedimentali e documentali, possono, dunque, essere collocate le disposizioni concernenti: i requisiti igienici; il rispetto delle regole estetiche e d'ornato; nonché le specifiche regole tecniche sull'attività costruttiva, quali, per l'appunto, fissazione quelle sui limiti generali di dimensionamento degli alloggi in esame. (...)In sostanza, pur dovendosi riconoscere che si tratta di valutazioni sostanzialmente rimesse all'autonomia normativa del Comune, si deve comunque rilevare in linea generale che sia il regolamento edilizio che le norme tecniche di attuazione contengono prescrizioni a contenuto generale. In conseguenza al Regolamento edilizio fanno propriamente capo le disposizioni di natura normativa-regolamentare, mentre nella NTA devono essere contenute le prescrizioni di natura più propriamente programmatica-pianificatoria, destinate, cioè, a regolare la futura attività edilizia. Nel caso non vi sono dubbi che la disposizione concernente le superfici minime ammissibili delle singole unità, riguardando l'intero territorio comunale, aveva carattere generale, per cui esattamente il Comune ha ritenuto di provvedere alla sua introduzione attraverso la modifica del R.E. . L'ampiezza del riferimento alle "modalità costruttive" comporta in sostanza che il regolamento edilizio ben possa riguardare tutti gli aspetti - nessuno escluso -- destinati a regolare le singole edificazioni. Si tratta di un fascio di profili inerenti al diritto fondamentale alla casa dei cittadini, che è sostanzialmente unitario sotto il profilo teleologico, in quanto tali profili sono diretti ad assicurare, in concreto, la salubrità e la vivibilità delle residenze. L'art. 4 del T.U. Edilizia implica che al Regolamento edilizio dei Comuni debba essere demandata la specificazione delle regole fondamentali dell'edificazione sotto i profili tecnici, estetici (secondo le antiche regole d'ornato), funzionali, igienico-sanitari e -- soprattutto per quello che qui interessa -- "di vivibilità" in senso ampio degli abitati. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2433)

 

Reiterazione del vincolo di inedificabilità: la permanenza del vincolo oltre i termini previsti, e senza alcun inizio serio dell'espropriazione, non può essere dissociato dalla previsione di un indennizzo : Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. V, 3 gennaio 2001 n. 3; sez. IV, 17 aprile 2003 n. 2015 e 22 giugno 2004 n. 4426), costituiscono vincoli soggetti a decadenza solo quelli preordinati all'espropriazione o che comportino l'inedificazione, e che dunque svuotino il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il suo valore di scambio. Tali non sono, tra gli altri, le previsioni di un piano regolatore che destinano un'area a "verde pubblico attrezzato, trattandosi di vincoli conformativi della proprietà, in quanto inquadrabili nella zonizzazione dell'intero territorio comunale o di parte di esso, che incidono su una generalità di beni, in funzione della destinazione dell'intera zona in cui questi ricadono (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2008 n. 1095; sez. IV, 12 maggio 2010 n. 2843). La decadenza del vincolo non esclude che l'amministrazione, mediante il ricorso al procedimento per l'adozione delle varianti agli strumenti urbanistici, possa reiterare i vincoli preordinati all'espropriazione, fornendo congrua motivazione in ordine alla persistenza delle ragioni di interesse pubblico che sorreggono la predetta reiterazione (Cons. Stato, sez. IV, 24 settembre 1997 n. 1013 e 22 giugno 2004 n. 4397), così da escludere un contenuto vessatorio o comunque ingiusto dei relativi atti. Si è, in particolare, affermato quanto all'adeguatezza della motivazione, che, se in linea di principio può ritenersi giustificato il richiamo alle originarie valutazioni, in occasione di una prima reiterazione, quando il rinnovato vincolo sia a sua volta decaduto, è necessario che la motivazione dimostri che l'autorità amministrativa abbia provveduto ad una ponderata valutazione degli interessi coinvolti, esponendo le ragioni (riguardanti il rispetto degli standard, le esigenze della spesa, ovvero specifici accadimenti riguardanti le precedenti fasi procedimentali) che inducano ad escludere profili di eccesso di potere e ad ammetterne l'attuale sussistenza dell'interesse pubblico (Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2008 n. 4765). La Corte Costituzionale (sent. 20 maggio 1999 n. 179, indirizzo successivamente riconfermato con sent. 18 dicembre 2001 n. 411) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40 l. n. 1150/1942 e 2, primo comma, della legge n. 1187/1968 "nella parte in cui consente alla "amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all'espropriazione o che comportino l'inedificabilità, senza la previsione di indennizzo". Secondo la Corte, "la reiterazione in via amministrativa dei vincoli decaduti (preordinati all'espropriazione o con carattere sostanzialmente espropriativo) . . . non sono fenomeni di per sé inammissibili dal punto di vista costituzionale", ma tale fenomeno assume aspetti patologici allorchè vi sia una indefinita reiterazione dei vincoli o una loro proroga sine die, o quando il limite temporale sia indeterminato. In presenza delle suddette situazioni patologiche, sorge obbligo di indennizzo che "opera una volta superato il periodo di durata (tollerabile) fissato dalla legge (periodo di franchigia)". In altre parole, la permanenza del vincolo oltre i termini previsti, e senza alcun inizio serio dell'espropriazione, "non può essere dissociato . . . dalla previsione di un indennizzo". (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2432)

 

Le scelte urbanistiche richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un'area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative : Le scelte di natura urbanistica rimesse all'Amministrazione nell'interesse generale sono di regola sufficientemente motivate con l'indicazione dei profili generali e dei criteri che hanno sorretto la previsione, senza necessità di una motivazione puntuale e "mirata" (Cons. Stato, sez. IV. 3 novembre 2008 n. 5478). Le scelte urbanistiche, dunque, richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un'area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; così come mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG., per le quali quest'ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorchè la destinazione di un'area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2432)

 

Se l'amministrazione ha in via generale espresso la propria volontà di riportare talune previsioni del piano particolareggiato ad una esatta corrispondenza con quanto previsto dal PRG, l'obbligo di motivazione e' già in tal modo assolto, salvo che non si dimostri che il nuovo deliberato ha un contenuto diverso e/o difforme dal piano regolatore : L'onere di motivazione gravante sull'amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui le scelte effettuate incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l'indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e "mirata" (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2008 n. 5478), così come, nell'ambito del procedimento volto all'adozione dello strumento urbanistico, non occorre controdedurre singolarmente e puntualmente a ciascuna osservazione e opposizione (si veda anche, Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2012 n. 2710). Sulla base di tali premesse il Collegio ha ritenuto che, una volta che l'amministrazione abbia in via generale espresso la propria volontà di riportare talune previsioni del piano particolareggiato ad una esatta corrispondenza con quanto previsto dal PRG, l'obbligo di motivazione sia stato già in tal modo assolto, salvo che non si dimostri che il nuovo deliberato, lungi dal ricostituire tale coerenza, abbia un contenuto diverso e/o difforme dal piano regolatore. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2428)

 

Il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all'interesse pubblico all'ordinato sviluppo edilizio del territorio, ma è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti : Il problema del contenuto e dei limiti della pianificazione urbanistica; del significato stesso del concetto di "urbanistica" in senso giuridico e, di conseguenza, del contenuto della potestà pianificatoria, è stato già affrontato dal Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza 10 maggio 2012 n. 2710, con considerazioni riconfermate nella presente decisione. Si è affermato che il potere di pianificazione urbanistica del territorio - la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune - non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse. Al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico - sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati. Proprio per tali ragioni, lo stesso legislatore costituzionale, nel novellare l'art. 117 della Costituzione per il tramite della legge cost. n. 3/2001, ha sostituito - al fine di individuare le materie rientranti nella potestà legislativa concorrente Stato - Regioni - il termine "urbanistica", con la più onnicomprensiva espressione di "governo del territorio", certamente più aderente, contenutisticamente, alle finalità di pianificazione che oggi devono ricomprendersi nel citato termine di "urbanistica". D'altra parte, già il legislatore ordinario (sia pure ai fini della attribuzione di giurisdizione sulle relative controversie), con l'art. 34, comma 2, d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80, aveva affermato che "la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio". Tali finalità, per così dire "più complessive" dell'urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla legge 17 agosto 1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della "disciplina urbanistica e dei suoi scopi" (art. 1), non solo nell'"assetto ed incremento edilizio" dell'abitato, ma anche nello "sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica". In definitiva, l'urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli - non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico - sociali della comunità radicata sul territorio (tra le quali certamente rientra l'aspirazione, anche in proprietà, alla casa di abitazione), sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione "de futuro" sulla propria stessa essenza, svolta - per autorappresentazione ed autodeterminazione - dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all'interesse pubblico all'ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti. Ne consegue che, diversamente opinando, e cioè nel senso di ritenere il potere di pianificazione urbanistica limitato alla sola prima ipotesi, si priverebbe la pubblica amministrazione di un essenziale strumento di realizzazione di valori costituzionali, quali sono almeno quelli espressi dagli articoli 9, comma secondo, 32, 42, 44, 47, comma secondo, Cost.. Alla luce di quanto esposto, la finalità di sostenere l'esigenza di una "prima casa" dei cittadini residenti appare del tutto coerente, in generale, con il potere pianificatorio conferito all'Ente locale dalla legge, e costituisce - soprattutto in Comuni a vocazione turistica - una evidente misura di declinazione dello sviluppo edilizio del territorio con le esigenze abitative della comunità locale, evitando sfruttamenti intensivi a fini turistici, tali da snaturare la quotidianità e l'essenza stessa della comunità locale. Dalle considerazioni espresse, appare evidente la legittimità degli atti adottati dal Comune di Cuneaz, con i quali si sono volute limitare le potenzialità edificatorie dei suoli, delimitandole a finalità di edificazione per prima casa; e ciò sia in coerenza con gli indirizzi e criteri generali del piano regolatore, sia nell'ambito di una più meditata (e limitata) valutazione delle facoltà edificatorie conferite in relazione a suoli già a destinazione agricola.. D'altra parte, occorre ricordare - in ciò condividendo quanto rappresentato dalla sentenza appellata - che l'onere di motivazione gravante sull'amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui le scelte effettuate incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l'indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e "mirata" (Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2008 n. 5478), così come, nell'ambito del procedimento volto all'adozione dello strumento urbanistico, non occorre controdedurre singolarmente e puntualmente a ciascuna osservazione e opposizione. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 6.5.2013, n. 2427)

 

Annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dell'ente territoriale delegato: l'evoluzione legislativa in materia di comunicazione di avvio del segmento procedimentale : In ordine all'applicabilità dell'istituito partecipativo al subprocedimento statale di eventuale annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dell'ente territoriale delegato, nell'originaria assenza di specificazioni normative, il prevalente orientamento della giurisprudenza era nel senso di ritenere sussistente il dovere di comunicazione di avvio del segmento procedimentale in questione, quale nuova modalità dialettica di esercizio della funziona amministrativa (cfr., ad esempio, Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2004, n. 342). Tale orientamento, tuttavia, fu superato dall'espressa abrogazione normativa dell'obbligo di cui si discute, in base al rinvio operato dall'art. 4, comma 1-bis, del d.m. 13 giugno 1994, n. 459 (comma aggiunto dal d.m. 19 giugno 2002, n. 165) all'art. 151 del d.lgs 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali). Detta previsione, con efficacia dall'entrata in vigore del d.m. n. 165 del 2002, disponeva che la comunicazione di avvio del procedimento non fosse dovuta, da parte del funzionario responsabile, "per i procedimenti avviati ad istanza di parte e, in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli [...] 151[...] del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490". Mentre l'art. 151 disciplina l'invio delle autorizzazioni paesaggistiche alla Soprintendenza, con facoltà di annullamento delle medesime, da parte del Ministero, entro sessanta giorni. Dall'entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) veniva, invece, previsto nell'art. 159, quale disciplina transitoria, efficace sino al 31 dicembre 2009, che l'amministrazione competente desse immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate, con contestuale invio di tale comunicazione agli interessati quale avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Con tale disposizione è stata nuovamente regolata la questione e superata l'eliminazione delle formalità partecipative per i procedimenti ad istanza di parte operata dal ricordato art. 4, comma 1 bis del d.m. n. 495 del 1994, come modificato dal d.m. n. 165 del 2002. Al momento di adozione del provvedimento qui impugnato in primo grado (il decreto, che indica quale data di ricevimento della documentazione completa il 23 dicembre 2002, è stato emesso il 4 febbraio 2003) la materia era disciplinata, con effetto obbligatorio e vincolante per l'Amministrazione dei beni e delle attività culturali, dalle previsioni del d.m. n. 165 del 2002 e pertanto correttamente la Soprintendenza non ha comunicato all'interessato l'avvio del subprocedimento di controllo. La sentenza che non tiene conto della vigenza ratione temporis delle previsioni introdotte col predetto decreto ministeriale merita, quindi, di essere riformata nel senso richiesto dall'appellante Amministrazione. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2406)

 

L'esistenza di una autorizzazione che attesti la compatibilità ambientale e paesaggistica delle opere per il solo periodo estivo non comporta necessariamente che tale compatibilità sussista anche per il periodo invernale : Relativamente alla compatibilità ambientale del manufatto nel caso in cui rimanga "montato" oltre il periodo estivo, che, come già rilevato con recente pronuncia della Sezione per un caso analogo (Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4761): a) l'esistenza di una autorizzazione che attesti la compatibilità ambientale e paesaggistica delle opere in questione per il solo periodo estivo non comporta necessariamente che tale compatibilità sussista anche per il periodo invernale; b) la limitazione temporale dell'autorizzazione al solo periodo estivo risulta, infatti, frutto di un complessivo bilanciamento fra gli interessi dei privati e quelli pubblici connessi con la necessità di tutela del paesaggio garantita dall'art. 9 della Costituzione, che ha trovato il suo punto di equilibrio proprio nella limitata incidenza temporale del manufatto sull'ambiente circostante; c) non può, infine, trovare accoglimento anche la censura dedotta concernente il fatto che la rimozione delle strutture in esame determinerebbe danni ambientali maggiori rispetto al loro mantenimento poiché tale rilievo non risulta adeguatamente supportato dagli atti di causa e non sarebbe comunque idoneo a far ritenere irragionevoli le valutazioni espresse dall'amministrazione. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2564)

 

Il vincolo paesistico sui territori costieri: il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all'edificazione : Nel caso in esame, il vincolo gravante sulle aree oggetto dell'intervento edilizio di cui si controverte è quello proprio dei territori costieri, implicante un regime di inedificabilità assoluta, ai sensi del precitato art. 33. Il vincolo paesistico sui territori costieri compresi in una fascia di 300 metri dalla linea di battigia, in relazione all'intero territorio nazionale, è stato per la prima volta imposto, come è noto, con d.m. 21 settembre 1984 (recante Dichiarazione di notevole interesse pubblico dei territori costieri, dei territori contermini ai laghi, dei fiumi, dei torrenti, dei corsi d'acqua, delle montagne, dei ghiacciai, dei circhi glaciali, dei parchi, delle riserve, dei boschi, delle foreste, delle aree assegnate alle Università agrarie e delle zone gravate da usi civici), poi seguito dalle norme primarie di cui alla l. 8 agosto 1985, n. 431, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, assorbito poi dal d.lgs. 29 ottobre 1999, n, 490. Già in base a tale considerazione non appare pertinente il rilievo dell'appellante secondo cui l'Amministrazione comunale avrebbe fatto riferimento a una disciplina vincolistica sopravvenuta, in quanto introdotta soltanto con il d.lgs. 22 gennaio 2004 n.42, atteso che riguardo al vincolo sui territori costieri l' art. 142 d.lgs. cit. (recante l'elenco delle aree tutelate per legge) è riproduttivo - in continuità della fattispecie sostanziale - di quel regime vincolistico ex lege, ben più risalente nel tempo. Inoltre, vale al riguardo rammentare che, in base alle conclusioni raggiunte dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 22 luglio 1999. n. 20 circa la disciplina del condono edilizio della legge n. 47 del 1985 e delle connesse questioni (poste dall'art. 33) relative ai procedimenti di condono riguardanti territori con vincoli di inedificabilità relativa, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria, secondo il principio tempus regit actum. Inoltre, quanto ai vincoli di in edificabilità assoluta, questo Consiglio di Stato ha più volte chiarito che se è vero che alla stregua dell'art. 33 l. n. 47 del 1985 il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all'edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz'altro sanabili gli interventi, i quali pertanto fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa). Pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluto sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell'art. 32, comma 1, della stessa legge n. 47 del 1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2003, nr. 5918; sez. IV, 14 febbraio 2012 n.731). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2409)

 

Una situazione paesisticamente compromessa ad opera di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede per la legittimità dell'azione amministrativa che nuove costruzioni non deturpino esteriormente l'ambito protetto : La già intervenuta compromissione dei valori paesaggistici ad opera di interventi edilizi precedenti, anche ove fosse in fatto dimostrata, sarebbe certamente non decisiva sul piano giuridico; anzi, come più volte da tempo rimarcato da questa Sezione (es. Cons. Stato, VI, 11 giugno 1990, n. 600; 28 agosto 1995, n. 820; 20 ottobre 2000, n. 5651; 29 novembre 2005, n. 6756) una situazione paesisticamente compromessa ad opera di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede per la legittimità dell'azione amministrativa che nuove costruzioni non deturpino esteriormente l'ambito protetto. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2410)

 

Annullamento ministeriale del l'autorizzazione paesaggistica: l'eccesso di potere della Soprintendenza per l'intromissione nel merito di valutazioni paesaggistiche riservate all'autorità locale : Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame per quanto attiene alla questione della lamentata illegittimità dell'annullamento ministeriale per omessa istruttoria e motivazione, e comunque per aver la Soprintendenza esorbitato dai limiti propri del suo potere, con intromissione nel merito di valutazioni paesaggistiche riservate all'autorità locale, ha ricordato, in ordine agli aspetti sostanziali della potestà in esame, che la giurisprudenza ha unanimemente riconosciuto che il potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche, pur non essendo espressione di un potere di riesame nel merito del provvedimento di base, investe tuttavia ogni aspetto della legittimità dell'atto sottoposto al suo scrutinio, ivi compreso l'eccesso di potere per vizio di motivazione (tra le altre, Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9; Cons. Stato, VI, 9 aprile 2001 n. 2152). In quest'ambito, pertanto, l'autorità ministeriale non è impedita di - e anzi deve, ad estrema difesa del vincolo (cfr. Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151; 18 ottobre 1996, n. 341; 25 ottobre 2000, n. 437) - vagliare, in relazione alla fattispecie concreta, la congruenza del giudizio di compatibilità paesaggistica dell'intervento. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2410)

 

Il termine fissato alla soprintendenza competente per l'eventuale annullamento della autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (ovvero dall'ente subdelegato), nel regime transitorio ex art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42/2004, per quanto di natura perentoria, è previsto dalla legge soltanto ai fini dell'adozione dell'eventuale provvedimento di annullamento e non anche per la sua comunicazione ai soggetti interessati : Secondo un consolidato orientamento (tra le tante, Cons. Stato, VI sez., 8 marzo 2006 n. 1261; VI, 29 dicembre 2008, n.6586), il termine fissato alla soprintendenza competente per l'eventuale annullamento della autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione (ovvero dall'ente subdelegato), nel regime transitorio di cui al citato art. 159, comma 3, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (che riproduce la norma già contenuta dapprima nell'art. 82 d.PR 24 luglio 1977, n. 616 - come modificato dall'art. 1 l. 8 agosto 1985, n. 431, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312 - e poi nell'art. 151 del d.lgs. 29 ottobre1999, n. 490), per quanto di natura perentoria, è previsto dalla legge soltanto ai fini dell'adozione dell'eventuale provvedimento di annullamento e non anche per la sua comunicazione ai soggetti interessati. In altri termini, perché possa dirsi rispettato il suddetto termine è sufficiente che l'atto sia adottato nel termine per provvedere, non dovendosi ricomprendere nel computo del termine stesso l'attività successiva di partecipazione di conoscenza dell'atto ai suoi destinatari. A tali conclusioni la giurisprudenza è pervenuta in considerazione della natura non recettizia di questo tutorio annullamento, che è espressione di cogestione attiva del vincolo paesaggistico (Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9), e della conseguente ininfluenza, ai fini della sua validità, della comunicazione ai diretti interessati nell'arco temporale fissato dalla legge per l'adozione del provvedimento. Correttamente la sentenza impugnata ha escluso il carattere invalidante della mancata tempestiva comunicazione dell'annullamento, una volta accertato che la sua adozione è avvenuta nel rispetto del termine per provvedere. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2410)

 

Autorizzazione unica regionale per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili: le determinazioni conclusive delle conferenze decisorie non sono autonomamente impugnabili : La semplificata e concentrata disciplina procedimentale ad hoc per l'autorizzazione unica regionale per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è definita dall'art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità), il quale - al comma 3 - individua nella conferenza di servizi (detta decisoria) il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all'esercizio di tali impianti. Ai sensi del richiamato comma 3, l'autorizzazione "va rilasciata nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico"; e ai sensi del comma 4 in relazione a tale procedimento trovano applicazione, per quanto non diversamente previsto, le disposizioni generali sul procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241. Ebbene, per quanto riguarda i lavori della conferenza di servizi, ai sensi della stessa l. n. 241 del 1990, l'autorità procedente cui spetta l'iniziativa di indire la conferenza di servizi, assume la determinazione conclusiva tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in sede di conferenza (art. 14-ter,comma 6-bis). Tanto però non si verifica, come appunto è avvenuto nel caso di specie, ove in sede di conferenza sia espresso il dissenso da parte di un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità. In tal caso l'eventuale superamento del dissenso deve avvenire seguendo le specifiche vie procedimentali appositamente stabilite dal successivo articolo 14-quater (in tal senso: Cons. giust. amm. sic., 11 aprile 2008, n. 295; Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1020; id., 23 febbraio 2011, n. 1132; id., 23 maggio 2012, n. 3039; 15 gennaio 2013, n. 220): il che è dalla legge (art. 14-quater, comma 3) previsto "in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell'articolo 120 della Costituzione". Pertanto, nell'ambito del particolare modulo procedimentale di cui all'articolo 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003, il rinvio alle disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990 in materia di conferenza di servizi è operato in modo pieno ed integrale, il rende applicabili gli orientamenti formatisi in subiecta materia. Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha stabilito che non può ritenersi non applicabile, in tema di autorizzazione unica, l'art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 (in tema di effetti del dissenso espresso in sede di conferenza di servizi anche da parte di un'amministrazione preposta alla tutela di un valore 'sensibile' di rilievo costituzionale). Tale integrale applicabilità discende - tra l'altro - dall'espresso richiamo allo strumento della conferenza di servizi nella sua disciplina unitariamente intesa contenuto nell'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003. La disposizione da ultimo richiamata, infatti, individua nella conferenza di servizi (detta decisoria) il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all'esercizio di tali impianti (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2013, n. 220). Ebbene, una volta chiarito che in tema di conferenze di servizi decisorie prodromiche al rilascio delle autorizzazioni uniche di cui all'articolo 12, cit., trovano applicazione le coordinate interpretative proprie dell'autorizzazione unica, troverà altresì applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui gli atti presupposti a tale rilascio (ad es., i pareri e le posizioni espresse in sede di conferenza di servizi) costituiscono atti interni di una conferenza di servizi decisoria, nei cui confronti non è in via di principio ammissibile una impugnazione diretta. E' evidente, infatti, che la risoluzione in parte qua della controversia è strettamente connessa all'opzione ermeneutica preferibile in ordine al se possa riconoscersi il carattere dell'immediata lesività (e quindi, dell'immediata impugnabilità) alle determinazioni conclusive adottate in sede di conferenza di servizi decisoria e, prima ancora, alle posizioni in tale sede espresse dalle singole amministrazioni. Ad avviso del Collegio, al quesito deve fornirsi risposta negativa, ragione per cui deve essere confermata la decisione del primo giudice, il quale ha ritenuto che le determinazioni conclusive delle conferenze decisorie (e, a maggior ragione, le prodromiche valutazioni espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi, che qui vengono in rilievo) abbiano valenza meramente endoprocedimentale e che, conseguentemente, non siano autonomamente impugnabili. Come già in altre occasioni osservato (ex plurimis: Cons. Stato, VI, 3 dicembre 2009, n. 7570; id., VI, 11 novembre 2008, n. 5620), il dibattito circa i rapporti sistematici fra la determinazione conclusiva della conferenza (commi 6-bis e 9 dell'art. 14-ter, l. 241 del 1990 e ss.mm.ii.) e il provvedimento finale (in base ad un approccio dicotomico introdotto dalla l. n. 340 del 2000 e sostanzialmente confermato dalla l. n. 15 del 2005), così come il dubbio circa il se la valenza lesiva per la sfera dell'interessato (e il conseguente onere di impugnativa) siano da riconnettere al primo ovvero al secondo di tali atti, sono questioni che hanno interessato la dottrina e la giurisprudenza sin dalla riforma dell'istituto della conferenza di servizi (l. n. 340 del 2000, cit.) e il cui esame ha ricevuto ulteriori indicazioni all'indomani dell'entrata in vigore della l. n. 15 del 2005, la quale ha in parte modificato il quadro normativo di riferimento. Si osserva, inoltre, che nella vigenza del sistema delineato dalla l. n. 340 del 2000 i pochi precedenti sulla questione hanno concluso nel senso del carattere immediatamente lesivo della determinazione conclusiva della conferenza di servizi (sul punto, cfr. Cons. Stato, VI, 1 luglio 2003, n. 5708). Al riguardo, la giurisprudenza in questione aveva fondato le proprie conclusioni essenzialmente su tre argomenti: a) in primo luogo, sul disposto di cui al comma 2 dell'art. 14-quater (nel testo introdotto dall'art. 12 della l. n. 340 del 2000) il quale, nel disciplinare l'ipotesi del dissenso espresso in sede di conferenza, stabiliva espressamente che la determinazione conclusiva avesse carattere immediatamente esecutivo; b) in secondo luogo, sul disposto di cui al comma 7 dell'art. 14-ter (nel testo introdotto dall'art. 10 della l. 340 del 2000), a tenore del quale la determinazione conclusiva della conferenza era immediatamente impugnabile da parte dell'Amministrazione dissenziente; c) in terzo luogo, sull'espressa previsione normativa (comma 9 dell'art. 14-ter) secondo cui il provvedimento finale non potrebbe che avere un carattere conforme rispetto al contenuto della richiamata determinazione conclusiva (dal che emergerebbe che il contenuto prescrittivo di quanto stabilito in sede di conferenza, la relativa valenza lesiva ed il conseguente onere di impugnativa non potrebbero che essere anticipati al momento di adozione della richiamata determinazione conclusiva). Nella tesi in questione, pertanto, al provvedimento conclusivo dovrebbe essere riconosciuto un carattere meramente ricognitivo e non anche di tipo costitutivo-provvedimentale. Al riguardo, mette anche conto segnalare che la correttezza del richiamato orientamento giurisprudenziale fosse stata revocata in dubbio da un diverso orientamento (di matrice essenzialmente dottrinale), il quale sottolineava che al provvedimento conclusivo della fattispecie dovesse riconoscersi un indubbio carattere costitutivo quanto meno nelle ipotesi in cui il dissenso postumo espresso al di fuori della conferenza avesse condotto ad un esito finale difforme rispetto a quello trasfuso nella determinazione conclusiva dei lavori della conferenza medesima. Tale essendo il quadro ricostruttivo nella vigenza del sistema delineato dalla l. n. 340 del 2000, il Collegio osserva che a conclusioni affatto diverse debba giungersi con riferimento alla nuova disciplina in materia di conferenza di servizi introdotta ad opera della l. n. 15 del 2005 (che trova applicazione nel caso di specie). Ad avviso del Collegio, infatti, all'indomani della riforma del 2000 prevale la tesi secondo cui sussiste ancora uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza di tipo decisorio (nonché -a fortiori - fra le posizioni espresse in sede di conferenza dalla singola amministrazione) e il successivo provvedimento finale, nonché la tesi secondo cui solo al secondo di tali atti possa essere riconosciuta una valenza effettivamente determinativa della fattispecie (con conseguente sorgere dell'onere di immediata impugnativa), mentre alla determinazione conclusiva deve essere riconosciuto un carattere meramente endoprocedimentale. Ad avviso del Collegio, almeno tre argomenti depongono nella direzione indicata. In primo luogo, appare rilevante osservare l'espressa abrogazione, da parte del legislatore del 2000, della previsione normativa (comma 2 dell'art. 14-quater) circa il carattere immediatamente esecutivo della determinazione conclusiva dei lavori della conferenza. Al riguardo, non sfugge al Collegio che la disposizione oggetto di abrogazione era collegata ad una disciplina normativa in tema di superamento del dissenso che la riforma del 2005 ha inteso modificare. Si osserva, tuttavia, che la notazione in parola non conduce a conclusioni diverse da quelle appena richiamate, atteso che l'ultimo periodo del comma 2, cit. (secondo cui "la determinazione è immediatamente esecutiva") presentava una propria evidente autonomia concettuale rispetto al sistema di componimento dei dissensi di cui alla l. n. 340 del 2000, con la conseguenza che la sua espunzione dall'ordinamento non possa essere intesa, se non come espressione di una piana voluntas legis volta al superamento del carattere di autonoma impugnabilità della richiamata determinazione conclusiva. In secondo luogo appare rilevante sottolineare l'espressa abrogazione, ad opera della l. 15 del 2005, della previsione normativa (comma 7 dell'art. 14-ter) che consentiva alle Amministrazioni dissenzienti di impugnare direttamente ed immediatamente la determinazione conclusiva della conferenza di servizi. In terzo luogo si osserva che, se da un lato appare innegabile che il sistema introdotto nel 2005 sia ispirato dall'intento di anticipare già al momento della conclusione dei lavori della conferenza la palese espressione delle volontà da parte delle amministrazioni partecipanti (in particolare, abrogando il meccanismo del c.d. "dissenso postumo" e la possibilità con esso connessa di ribaltamenti di posizioni fra il momento della determinazione conclusiva e quello del provvedimento finale), dall'altro lato ciò non possa indurre a ritenere che le medesime esigenze di semplificazione e concentrazione comportino anche la dequotazione sistematica delle ragioni sottese alla distinzione fra il momento conclusivo dei lavori della conferenza e il successivo momento provvedimentale. A riguardo il Collegio ritiene condivisibili le linee di fondo dell'orientamento interpretativo (delineato all'indomani della riforma del 2000 in particolare nella giurisprudenza di primo grado) secondo cui la scelta del legislatore del 2000 di lasciare inalterata la richiamata struttura dicotomica esprime un orientamento di fondo per cui il provvedimento finale non rappresenta soltanto una sorta di momento meramente riepilogativo (e dichiarativo) delle determinazioni assunte in sede di conferenza, ma che un vero e proprio momento costitutivo delle determinazioni conclusive del procedimento. E' stato condivisibilmente affermato al riguardo che, nella richiamata ottica, l'espresso mantenimento di una struttura bifasica (articolato fra la fase comunque procedimentale che si conclude con la determinazione conclusiva della conferenza e la successiva fase provvedimentale) è ispirato dalla volontà di consentire che il cittadino interessato dal procedimento di cui agli artt. 14 e segg. abbia come referente ed interlocutore il solo responsabile del complessivo procedimento e, quindi, una sola Amministrazione, lasciando che il concerto fra le Amministrazioni resti all'interno dei processi decisionali amministrativi. Questo assunto (che sottolinea lo iato sistematico fra il momento procedimentale - o della dialettica/sintesi fra posizioni - ed il momento provvedimentale - o determinativo degli effetti per il destinatario finale -) è, del resto, coerente con gli orientamenti della l. n. 15 del 2005, che è volta ad enfatizzare la valenza sistematica e la piena autonomia concettuale, nell'ambito dell'azione amministrativa, dell'espressione provvedimentale. Ancora, la scelta di mantenere un provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda corrisponde alla volontà di lasciare inalterato il complessivo sistema di garanzie trasfuso nel nuovo Capo IV-bis della l. n. 241 del 1990, con particolare riguardo all'onere di comunicazione, all'acquisto di efficacia e - sussistendone le condizioni - al carattere di esecutorietà del provvedimento. Sotto tale aspetto, appare non plausibile che la scelta del legislatore del 2005, laddove si è risolta nella scelta di mantenere nell'economia complessiva della conferenza di servizi un momento claris verbis provvedimentale (art. 14-ter, cit., comma 9), sia da intendere come un sorta di lapsus calami del legislatore (atteso che il provvedimento non rappresenterebbe altro, se non un "atto meramente esecutivo e consequenziale delle determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi" - si richiama nuovamente quanto affermato, nella vigenza della precedente disciplina: Cons. Stato, sent. 5708 del 2003, cit. ). In definitiva, è condivisibile l'orientamento secondo cui, anche all'indomani della riforma del 2005, la scelta di mantenere sostanzialmente inalterata la struttura bifasica testimonia un modello che il legislatore ha inteso far proprio nel fissare le regole di funzionamento della conferenza di servizi e che si compendia nella necessità che, all'esito dei lavori della conferenza decisoria, sopraggiunga pur sempre un provvedimento conclusivo (del quale la conferenza rappresenta solo un passaggio procedurale) avente la veste di atto adottato, in via ordinaria, da un organo monocratico dell'Amministrazione procedente. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 6.5.2013, n. 2417)

 

La tutela vincolististica delle Ville vesuviane: la previsione della pubblicazione dell'elenco nella Gazzetta ufficiale costituirebbe un adeguato strumento di conoscenza del vincolo che sostituisce l'usuale notificazione : Nel giudizio in esame la ricorrente ha acquistato una la villa vesuviana che decreto ministeriale 19 ottobre 1976 era stata stata inserita nell'elenco delle ville vesuviane, di cui all'art. 13 della legge 29 luglio 1971, n. 578. Con decreto 7 aprile 2003, n. 871 il Direttore generale del Ministero per i beni culturali e ambientali ha esercitato il diritto di prelazione sulla predetta villa. Tale atto è stato impugnato dall'interessata innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania che accoglieva il ricorso in quanto non essendo stato il vincolo notificato e trascritto, non poteva essere opposto all'acquirente. Il Ministero per i beni e le attività culturali ha proposto appello che è' stato accolto dal Consiglio di Stato. Nella motivazione si legge che l'art. 1, terzo comma, della legge 1° giugno 1939 n. 1089 (Tutela delle cose di interesse artistico e storico) - con disposizione poi ripresa, in continuità della fattispecie, dall'art. 2, comma 2, lett. f) d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 e poi dall'art. 10, comma 4, lett. f) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 - elenca tra le cose di interesse storico e artistico (nella successiva terminologia: beni culturali) le ville che abbiano interesse artistico o storico. Il successivo art. 2 - con disposizione poi ripresa, in continuità della fattispecie, dall'art. 2, comma 1, lett. b) d.lgs. n. 490 del 1999 e poi dall'art. 10, comma 3, lett. d) d.lgs. n. 42 del 2004 - prevedeva che sono, altresì, sottoposte a tutela «le cose immobili che, a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell'arte e della cultura in genere, siano state riconosciute di interesse particolarmente importante». Mentre all'epoca dell'entrata in vigore della legge n. 578 del 1971 vigevano le disposizioni della l. n. 1089 del 1939, all'epoca (2003) dell'atto di prelazione per cui è causa vigevano quelle del d.lgs. n. 490 del 1999: ma, in ragione della continuità sostanziale delle norme ivi contenute, può farsi riferimento all'una e all'altra normativa. Gli artt. 2, comma 1, e 3 della l. n. 1089 del 1939 stabilivano che il Ministero competente notificasse in forma amministrativa le cose mobili e immobili riconosciute di interesse particolarmente importante. L'art. 2, comma 2, disponeva, poi, limitatamente ai beni immobili, che la notifica, su richiesta del Ministero, fosse trascritta nei registri immobiliari. Gli artt. 31-34 della stessa legge prevedevano che, in presenza di culturali cose d'arte, il Ministero competente potesse esercitare, nel caso di alienazione a titolo oneroso, il diritto di prelazione nel rispetto del procedimento prefigurato dalle stesse disposizioni. Similmente dispongono sia il d.lgs. n. 490 del 1999, sia oggi il d.lgs. n. 42 del 2004. La speciale legge n. 578 del 1971 ha previsto che «allo scopo di provvedere alla conservazione, al restauro e alla valorizzazione del patrimonio artistico costituito dalle ville vesuviane del secolo XVIII è costituito, sotto la vigilanza del Ministero della pubblica istruzione, un consorzio fra lo Stato, la regione Campania, la provincia di Napoli ed i comuni di Napoli, Ercolano, Portici, San Giorgio a Cremano, Torre Annunziata e Torre del Greco». L'art. 13 della stessa legge prevede che il consiglio di amministrazione dell'Ente provvede alla nomina, nel suo ambito, «di una commissione per la ricognizione delle ville vesuviane del secolo XVIII, avente lo scopo di rilevare le condizioni di ciascuna, di compilare l'elenco di quelle suscettibili di restauro e di indicare i lavori necessari per le relative opere». La stessa disposizione dispone che: «La commissione conclude i suoi lavori, entro sei mesi dalla propria costituzione, con una relazione da inviare, unitamente all'elenco di cui al primo comma, al Ministro per la pubblica istruzione, il quale, entro sessanta giorni dal ricevimento, approva l'elenco stesso e ne dispone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale». Con il citato decreto ministeriale 19 ottobre 1976 è stato approvato il predetto elenco, nel cui ambito è stata inclusa anche la villa per cui è causa, che è stato, poi, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Chiarito ciò, per la risoluzione della controversia, occorre stabilire se l'esistenza del vincolo e la sua opponibilità, ai fini del successivo esercizio del diritto di prelazione, deve essere riconosciuta alla luce della legge generale o di quella speciale. Nello schema generale della legge del 1939 (e delle successive rammentate) le tipologie di cose ivi indicate vengono, in base ad un provvedimento di accertamento, assoggettate al particolare regime di tutela vincolistica. La sottoposizione del bene alle disposizioni di tutela discende in via diretta dalle intrinseche qualità e caratteristiche del bene (Cons. Stato, VI, 22 aprile 2010, n. 2278). La giurisprudenza amministrativa ha più volte avuto modo di affermare che la notificazione non ha di suo una funzione costitutiva del vincolo, perché segue ad una ricognizione delle intrinseche qualità della cosa dalla quale nasce l'applicazione oggettiva per essa di quel regime: la sua funzione è piuttosto preordinata a creare nel proprietario, possessore o detentore la conoscenza legale degli obblighi incombenti (Cons. giust. amm. sic. 4 febbraio 1985, n. 12; Cons. Stato, IV, 22 novembre 1967, n. 632). La trascrizione, per le cose immobili, assolve alla finalità di rendere opponibili ai terzi acquirenti il vincolo imposto. La legge speciale n. 578 del 1971 chiaramente si inserisce - per l'identità di ragione e di finalità - come normativa speciale rispetto alla ricordata normativa generale in tema di tutela dei beni culturali: la previsione di interventi o sussidi pubblici, o di particolari obblighi di fare testualmente ivi prevista (es. art. 14: «eseguire i lavori di consolidamento, manutenzione e restauro necessari per assicurare la conservazione, ovvero per impedire il deterioramento degli immobili»), logicamente presuppone l'insistenza quelli di non fare di cui alla legge generale, o gli altri assoggettamenti, come ad esempio la prelazione pubblica in caso di vendita. Nell'impostazione di questa legge speciale, la natura culturale del bene discende, anche in questo caso, dalle qualità intrinseche della cosa tutelata. La ricognizione che conduce alla costituzione in concreto e all'applicazione del regime di tutela si manifesta qui attraverso l'inclusione negli elenchi dell'art. 13. In principio, pertanto, è solo la modalità di questo accertamento costitutivo che caratterizza, sotto questo profilo, la legge speciale rispetto alla generale. Il metodo del pubblicando elenco (con le forme previste da quella legge), in luogo del notificando provvedimento individuo della legge generale, non muta la ragione e gli effetti dell'intervento amministrativo. Piuttosto, è da considerare che l'esistenza di una serie di cose immobili connotate sì da specifiche individualità, ma al tempo stesso unite da una comune caratterizzazione storica e tipologica, giustifica sia questa procedura a carattere collettivo, sia una conseguente peculiare disciplina di conoscenza dell'esistenza del vincolo, che è quella descritta dalla stessa legge speciale. E' prevista, infatti, la pubblicazione dell'elenco nella Gazzetta ufficiale, che serve per rendere edotto sia l'attuale proprietario sia i successivi ed eventuali acquirenti dell'esistenza del vincolo. Tale forma di pubblicazione renderebbe un inutile aggravio la notifica individua in forma amministrativa e la successiva trascrizione. In definitiva, il legislatore ha ritenuto che, in presenza di un complesso di beni omogenei, quali sono le Ville vesuviane da iscrivere in quegli elenchi, fosse necessario sottoporle ad un regime specialistico che contempla quale unico e sufficiente strumento di conoscenza per il destinatario diretto del vincolo e per i suoi eventuali terzi acquirenti la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale. Il che sostituisce l'usuale notificazione. Deve, pertanto, ritenersi che al terzo acquirente sia opponibile l'apposizione del vincolo e pertanto legittimo l'esercizio del diritto di prelazione. Per le ragioni sin qui esposte l'atto con il quale è stato esercitato il diritto di prelazione si sottrae alle censure prospettate. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6.5.2013, n. 2420)

 

Nelle gare d'appalto ciascun membro di un'associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura : Per il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, nelle gare d'appalto, ciascun membro di un'associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un'entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (v., per tutte, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1). Tale legittimazione - che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario) - non viene meno, né trova limite quanto all'oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa). (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.5.2013, n. 2563)

 

Strutture private che erogano prestazioni per il Servizio Sanitario: una volta raggiunto il tetto di spesa, non essendovi obbligo di erogare la prestazione, la struttura privata deve avvertire l'utente richiedente ulteriori prestazioni eccedenti il tetto, della non rimborsabilità a carico del SSR delle stesse, e, in caso di indisponibilità a sopportarne il relativo costo, rifiutare la prestazione o erogarla sopportandone i costi : Sulla questione riguardante la tardiva determinazione dei tetti di spesa, l'Adunanza Plenaria, con le decisioni nn. 3 e 4 del 12 aprile 2012, dopo aver ribadito che «i tetti di spesa sono in via di principio indispensabili, date le insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica», ha affermato che «la fissazione dei tetti in corso di anno, pur se apparentemente in distonia con la finalità di programmazione che ne implicherebbe la caratterizzazione preventiva, risulta la conseguenza fisiologica dei tempi non comprimibili che permeano le varie fasi procedimentali previste dalla legge in relazione alla definizione dei fondi all'uopo utilizzabili». Infatti «la fissazione dei tetti di spesa non può prescindere dalla conoscenza del dato finanziario di riferimento e ... tale dato risulta definito in modo concreto in corso d'anno», con la conseguenza che, vista detta tempistica, «si appalesa fisiologica la fissazione retroattiva del tetto regionale di spesa anche in una fase avanzata dell'anno». Con l'ulteriore conseguenza (già evidenziata nella precedente Adunanza Plenaria n. 8 del 2006) che «le strutture private, che erogano prestazioni per il Servizio sanitario nazionale nell'esercizio di una libera scelta, potranno aver riguardo - fino a quando non risulti adottato un provvedimento definitivo - all'entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell'anno precedente, diminuite della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie relative all'anno in corso». Di detti principi, la Sezione ha fatto costante applicazione (cfr. III, 5 febbraio 2013, n. 679; 14 dicembre 2012, n. 6432). Dunque, stante la intempestività della fissazione (in qualche misura difficilmente evitabile), l'operatore privato può fare affidamento sul mantenimento del tetto dell'anno precedente, fino a che non disponga di riferimenti più aggiornati - quali quelli derivanti dalle assegnazioni finanziarie intervenute in corso di esercizio e dalle conseguenti scelte di programmazione finanziaria - in grado di orientare le scelte imprenditoriali. La tutela dell'affidamento, si risolve nel fondare la pretesa ad ottenere comunque la remunerazione delle prestazioni extra tetto che, sulla base dei riferimenti disponibili, siano state erogate. A parte ciò, per evitare di dover sottostare ad un tetto che ritiene insufficiente, l'operatore accreditato deve contestare anzitutto i predetti elementi condizionanti, unitamente al tetto. Non va dimenticato che, una volta raggiunto il tetto, non essendovi obbligo di erogare la prestazione, la struttura privata deve avvertire l'utente richiedente ulteriori prestazioni eccedenti il tetto, della non rimborsabilità a carico del SSR delle stesse, e, in caso di indisponibilità a sopportarne il relativo costo, rifiutare la prestazione (o erogarla sopportandone i costi). (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9.5.2013, n. 2526)