NEWS DI RILIEVO REGIONALE

Questi i quesiti a cui i tecnici del Politecnico di Torino dovranno rispondere: 1) se è vero che a monte della discarica, dove quindi questa non può esplicare la propria influenza, la falda non sarebbe inquinata, e quindi l’acqua risulterebbe potabile, mentre a valle della discarica la stessa falda sarebbe invece contaminata; 2) se è vero che molti degli agenti inquinanti rinvenuti sarebbero componenti suscettibili di essere ragionevolmente considerate come caratteristiche del percolato, e comunque dell’inquinamento da discarica; 3) se è vero, infine, che nell’area si registrerebbe una concentrazione particolarmente elevata ma disomogenea di metalli nei vari punti di indagine, anche molto vicini tra loro.

Nella sentenza in esame le ricorrenti impugnano il bando di concorso, relativo al concorso pubblico, per esami, indetto da Roma Capitale per il conferimento di n. 5 posti nel profilo professionale di Dirigente amministrativo a tempo indeterminato in considerazione della loro idoneità in graduatorie tuttora valide ed efficaci relative a procedure concorsuali per la copertura di posti di Dirigente Amministrativo bandite dall’Amministrazione Comunale. Il Collegio ha richiamato le considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/2011 che ha, da un lato, affermato che «sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico» (punto 50 della motivazione). Peraltro, nei successivi passaggi della motivazione, è stato posto in rilievo che «la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata. Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione. In tale contesto si situano, in primo luogo, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie» (punto 51 della motivazione). In aggiunta a tali casi vengono poi segnalate alcune ipotesi di fatto, in cui si manifesta l’opportunità, se non la necessità, di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci, con la conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione, e a tal fine la vicenda in esame fornisce un esempio significativo. In particolare, secondo la Plenaria, «può assumere rilievo l’esigenza preminente di determinare, attraverso le nuove procedure concorsuali, la stabilizzazione del personale precario, in attuazione delle apposite regole speciali in materia. Tale finalità, tuttavia, non esime l’amministrazione dall’obbligo di valutare, comparativamente, in ogni caso, anche le posizioni giuridiche e le aspettative dei soggetti collocati nella graduatoria come idonei. La normativa speciale in materia, infatti, non risulta formulata in modo da imporre la indiscriminata prevalenza delle procedure di stabilizzazione, ma lascia all’amministrazione un rilevante potere di valutazione discrezionale in ordine ai contrapposti interessi coinvolti» (punto 53 della motivazione). Inoltre «può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione» (punto 54 della motivazione). Infine «deve attribuirsi risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria» (punto 55 della motivazione). Ciò posto, nel caso di specie il Collegio ha proceduto al confronto tra il bando impugnato ed il bando relativo al concorso pubblico al quale ha partecipato una delle ricorrenti, rilevando per questa come non emergono differenze relative al profilo professionale, ai requisiti di partecipazione ed alle prove di esame, tali da far ritenere che la fattispecie rientri tra quelle «in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione». Aggiunge, inoltre che se si ritenesse che il principio generale affermato dal predetta sentenza n. 14/2011 (secondo il quale «sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace») postula sempre e comunque una perfetta identità tra i requisiti di partecipazione e le prove d’esame del nuovo e del vecchio concorso, il principio stesso si presterebbe a facili elusioni. Pertanto, limitatamente alla domanda proposta dalla ricorrente de qua, il Collegio ha ritenuto fondato il ricorso, perché l’Amministrazione avrebbe dovuto supportare con un’adeguata motivazione la decisione di non procedere allo scorrimento della graduatoria relativa al concorso all’esito del quale la ricorrente è risultata idonea.

Il Giudice capitolino nella sentenza in esame ha ritenuto infondata la censura formulata dal ricorrente secondo la quale le tettoie in contestazione avrebbero carattere pertinenziale: tale natura va infatti negata alle opere che, pur accedendo ad un edificio principale, abbiano un ingombro non indifferente. Le fotografie in atti, unitamente alla descrizione delle opere recata nell’atto impugnato con l’indicazione delle dimensioni delle stesse, consentono di escludere che le tettoie abbiano una funzione di mera protezione dell’immobile dalle intemperie: esse realizzano infatti una modifica non indifferente al prospetto dell’edificio, che avrebbe richiesto di essere preceduto da permesso di costruire.

Con il provvedimento oggetto di impugnazione innanzi al TAR, il Comune ha ordinato la rimozione di opere abusivamente realizzate lungo il demanio marittimo: si tratta di mq 23,5 coperti da fabbricato e di mq 93,5 coperti da marciapiede e rampa di accesso, per uso abitativo e commerciale. Il ricorrente deduce, tra l'altro, la violazione degli artt. 38 e 44 della l. n. 47 del 1985, posto che l’ordine di rimozione è giunto nella pendenza del procedimento di condono. Il Tribunale osserva che, in linea di principio, è oramai pacifico in giurisprudenza che il Comune non può emanare ordini demolitori, se non dopo essersi pronunciato sull’istanza di condono, il cui accoglimento ne impedirebbe l’esecuzione (da ultimo, Tar Lazio, n. 8491 del 2011). Nel caso di specie, il Comune replica, osservando che la sanatoria a fini edilizio-urbanistici non equivarrebbe a ricondurre a legalità un manufatto realizzato su area del demanio marittimo, la cui rimozione va disposta ai sensi degli artt. 54 e 55 cod. nav. In effetti, la giurisprudenza ha già affermato che la pendenza di un procedimento di condono, ai sensi dell’art. 38 della l. n. 47 del 1985, non preclude l’esercizio dei poteri repressivi che la legge abbia conferito per la tutela di interessi estranei all’area edilizio-urbanistica: in particolare, oltre che con riguardo ai poteri dell’Ente Parco in materia ambientale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4461 del 2001), tale principio ha trovato applicazione proprio in riferimento alla fattispecie di abuso edilizio sul demanio marittimo (Cons. Stato, sez. VI, n. 1151 del 1999; Tar Palermo, n. 254 del 2004). Benchè tale principio vada qui ribadito, tuttavia esso è stato formulato per casi concreti in cui il potere di rimozione è stato configurato dalla legge in capo ad autorità amministrative diverse dal Comune. Nell’ipotesi a giudizio, invece, è proprio l’amministrazione comunale cui è stata indirizzata la domanda di sanatoria a procedere con l’ordine di rimozione, prima di avere pronunciato su quest’ultima, seppure nell’esercizio della potestà di cui all’art. 54 cod. nav. Ora, neppure nel caso a giudizio è in discussione l’autonomia concettuale della violazione urbanistico-edilizia rispetto all’occupazione abusiva del demanio, quanto, invece, la necessità che l’amministrazione, anche per la sola ipotesi di interferenza dell’una sull’altra, definisca compiutamente la fattispecie, dopo averla valutata nella sua interezza. Sotto tale profilo, va evidenziato che la procedura di condono è governata, nel caso di specie, dalla l. n. 47 del 1985, sicchè il condono, pur avendo ad oggetto un manufatto che insiste su area del demanio marittimo, non può venire escluso con assoluta certezza, non ricadendo nelle ipotesi di inedificabilità assoluta indicate dall’art. 33 di tale legge. Al contempo, i profili di abusiva occupazione del suolo demaniale non sono affatto estranei alla procedura di condono, posto che, ai sensi dell’art. 32, comma 5, della l. n.47 del 1985, “per le opere eseguite da terzi su aree di proprietà di enti pubblici territoriali, in assenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria è subordinato anche alla disponibilità dell’ente proprietario a concedere (…) l’uso del suolo”. Stanti tali premesse, e l’intreccio in capo alla sola amministrazione comunale della competenza a pronunciare sulla domanda di condono e della competenza a valutare gli ulteriori e distinti profili attinenti all’occupazione del suolo demaniale (in ragione della delega conferita dall’art. 105 del d.lgl. n. 112 del 2008 al sistema regionale), si impone, anche in forza del principio del buon andamento della pubblica amministrazione, un coordinamento di siffatte potestà (Tar Bari, n. 2770 del 2008), con l’effetto che l’ordine di demolizione potrà essere adottato solo dopo avere escluso la condonabilità dell’opera, anche in ragione del difetto del necessario titolo per l’occupazione del suolo demaniale.

Nel presente procedimento si controverte, tra l'altro, della legittimità dell'ordinanza di demolizione nella parte in cui ha ad oggetto la demolizione della recinzione del lotto. Come fondatamente dedotto nel secondo motivo, l’opera in esame, per le sue concrete caratteristiche costruttive (trattasi di recinzione in rete metallica, lamiera ondulata e materiale vario), è costituita da una recinzione senza opere murarie che, per il suo limitato impatto sul territorio e la natura dei materiali utilizzati, non necessita del permesso di costruire costituendo esplicazione di una facoltà inerente al diritto di proprietà quale lo ius excludendi alios (TAR Toscana n. 391/12; TAR Piemonte n. 1918/11). Ne consegue l’illegittimità della sanzione demolitoria irrogata con il provvedimento impugnato, sul presupposto della ritenuta necessità nella fattispecie del permesso di costruire.

Nel giudizio in esame il ricorrente impugna un provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 adottato dal Comune e - con i successivi motivi aggiunti - la conseguente ordinanza di demolizione. In particolare detti provvedimenti hanno ad oggetto una struttura aderente ad un appartamento di uso residenziale (originariamente individuata come una veranda da adibire a cucina). Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura di difetto di motivazione del diniego di sanatoria, in quanto: - in linea di principio il carattere vincolato degli atti impugnati non esclude quantomeno la necessarietà dell'esplicazione dei presupposti del provvedimento (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 agosto 2010, n. 30576), soprattutto in presenza di vicende non connotate da immediata e lineare comprensibilità sotto il profilo della situazione di fatto; - nel caso di specie non risulta chiaro il profilo della sussistenza della “doppia conformità” prevista dalla legge per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U. Edilizia; - le ulteriori questioni in ordine alla possibilità di questo tipo di sanatoria in presenza di opere di adeguamento richiedono apposita motivazione in relazione agli esiti provvedimentali ipotizzabili, non apparendo sufficienti le deduzioni prospettate dall’Amministrazione in questa sede a titolo di integrazione della motivazione.

Con il ricorso in esame il giudice e' stato chiamato a valutare la legittimità dell’ordinanza di rimozione adottata dal responsabile ufficio tecnico del Comune e il verbale di accertamento di violazione edilizia emesso dal responsabile dell’area vigilanza dell’Ufficio di Polizia municipale, con annessa relazione tecnica. Il Collegio ha accolto il ricorso in quanto il provvedimento impugnato è stato già qualificato in termini di “ordinanza di necessità e di urgenza” la cui competenza è attribuita dall’art. 54, 2, DLGS 267/2000 al “Sindaco” e non al Responsabile dell’Ufficio tecnico dunque, poiché il potere esercitato è stato dichiaratamente tratto dall'art. 54, comma 2, del D.L.vo n. 267 del 2000, si tratta di un provvedimento contingibile ed urgente, la cui adozione è affidata -dal citato art. 54, comma 2, del D.L.vo n. 267/00- al Sindaco, quale ufficiale di governo.

Con il ricorso in esame si impugna il provvedimento demolitorio, adottato ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, in relazione ad un manufatto di circa 30 mq, parzialmente interrato su tre lati e per il resto completamente fuori terra, con copertura a terrazzo praticabile avente la superficie calpestabile di circa 47 mq, adibito a garage al servizio dell’immobile ad uso abitativo di proprietà del ricorrente. Il Collegio ha chiarito che, in considerazione del solo parziale interramento di detto manufatto, differentemente da quanto assunto in ricorso, non può fondatamente ritenersi che, per la sua realizzazione, sarebbe stata sufficiente un’autorizzazione gratuita (rectius: una denuncia di inizio attività; va ricordato che il comma in esame è stato modificato dall’art. 137 del d.P.R. n. 380/2001, con la previsione della D.I.A., essendo invece appunto in precedenza richiesta l’autorizzazione gratuita), per la cui assenza si sarebbe potuta irrogare esclusivamente la sanzione pecuniaria. Va, infatti, in proposito rimarcato che l’art. 9 della legge n. 122/1989, al comma 2, richiede la D.I.A., per la realizzazione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, ma solo quando essa avvenga completamente nel sottosuolo delle stesse ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati stessi. Tale estremo rigore si giustifica in relazione alla scelta del legislatore di un regime di favor, integrato sia da una maggiore speditezza e snellezza relativamente al titolo edilizio, come già sopra evidenziato, sia dalla previsione della possibilità di deroghe agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.

Nella controversia in esame il ricorrente ha impugnato l’ordine di demolizione con cui il Comune ha ingiunto, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, di demolire una tettoia in legno costituita da nove pilastri conficcati nel terreno, con travi di collegamento, copertura con tetto a due falde e tamponatura in legno di una delle pareti trasversali, di dimensioni pari a m. 8 per 5 e altezza tra m. 2,6 e 1,9. Alla struttura è adiacente una voliera in legno, anch’essa oggetto del provvedimento. Le opere sono state compiute su terreno soggetto a vincolo sismico e paesistico. In particolare il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 10 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, poiché l’opera avrebbe natura pertinenziale e sarebbe perciò soggetta a DIA. Il Tribunale osserva, in senso contrario, che il manufatto, come emerge anche dalle fotografie in atti, genera una rilevante alterazione del territorio, prestandosi, per dimensioni e struttura, ad un uso svincolato alle esigenze dell’abitazione, ed acquisendo un proprio autonomo valore: esso, pertanto, non può costituire pertinenza a fini urbanistici, giaccchè tale nozione è riservata alle opere di modesto impatto (da ultimo, Tar Napoli, n. 2699 del 2011), e ciò a prescindere dal rilievo per cui, su area vincolata, la demolizione si impone ogni qual volta l’intervento non sia stato preceduto da idoneo titolo proveniente dall’Autorità preposta al vincolo.

La vicenda in esame concerne l'impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sulla richiesta di accesso alla presentata dal titolare di un contratto di locazione per alcune unità abitative ai documenti relativi alla sanatoria edilizia delle medesime unita abitative. Il Collegio ha accolto il ricorso affermando che il ricorrente ha, infatti, un interesse qualificato a prendere visione della documentazione ad esse relativa.

La ricorrente nel giudizio in esame deduce la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, posto che i provvedimenti di demolizione di opere abusive adottati dal Comune non le sono stati notificati, benché ella fosse comproprietaria dei terreni su cui le opere abusive sono state realizzate: si sostiene che tale omissione “determina l’illegittimità dell’intero procedimento”. Tale conclusione ad avviso del Collegio è erronea: è certamente vero che il proprietario del fondo su cui è stato realizzato l’abuso è destinatario dell’ordine di demolizione, e che per tale via è in grado di impugnarlo; ma, ove la notifica non sia eseguita, ciò non vizia l’atto, ma ne consente piuttosto l’impugnativa da parte del proprietario a partire da quando ne sia venuto a conoscenza (in termini, Tar Napoli, n. 5293 del 2011).

Quando l’abuso è stato commesso in area soggetta a vincolo paesaggistico ex art. 142 d.lgl. n. 42 del 2004 la preventiva autorizzazione ad introdurre modifiche che possano recare pregiudizio ai valori paesaggistici (art. 146 d.lgl. n. 42 del 2004) è prescritta ex lege, quand’anche non sia stato approvato il Piano paesaggistico di cui all’art. 143: è perciò infondata la censura svolta dai ricorrenti, secondo cui, in difetto di tale Piano, non sarebbe stato necessario munirsi del titolo abilitativo, stante l’immediata efficacia del regime vincolistico (Cons. Stato, sez. VI, n. 2381 del 2006). Altrettanto irrilevanti sono, poi, le considerazioni relative alla compatibilità dell’intervento con il paesaggio, atteso che tale apprezzamento spetta all’Autorità preposta al vincolo in via preventiva rispetto alle modifiche. I soli interventi che sfuggono ad autorizzazione sono indicati nell’art. 149: tra questi vengono in rilievo le attività di manutenzione, consolidamento statico e restauro conservativo. Esse, per sottrarsi al regime autorizzatorio, non debbono alterare lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici. Sotto tale ultimo profilo, anche la sostituzione di un materiale con un altro impatta in linea astratta sulla componente visiva del paesaggio, e va dunque soggetto a preventiva valutazione di compatibilità.

Nel caso di specie il ricorrente impugna l’ordine di demolizione con cui il Comune gli ha ingiunto di demolire alcune opere eseguite senza titolo edilizio su terreno di sua proprietà deducendo, tra l'altro, che esse non necessitassero di permesso di costruire, in quanto di straordinaria amministrazione, e volte a consolidare opere preesistenti. Sul punto il Giudice capitolino ha rigettato il ricorso rilevando che è mancata la prova in ordine alla preesistenza di un organismo edilizio cui l’abuso potesse accedere, anche a titolo pertinenziale, come pretenderebbe il ricorrente. Tale rilievo è decisivo per escludere, al di là di ogni altra considerazione, che l’attività in questione possa avere natura manutentiva, o pertinenziale (da ultimo, Tar Palermo, n. 1 del 2012).

Nel giudizio in esame il ricorrente si duole che il Comune, pur dopo avere premesso che le opere in contestazione necessitavano di DIA, anziché di permesso di costruire, ne ha poi ugualmente ordinato la demolizione a cura del ricorrente entro 90 giorni, a pena di acquisizione del sedime al patrimonio pubblico. L’amministrazione ad avviso del Collegio ha in tal modo applicato l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, benché avesse ritenuto sufficiente, sul piano edilizio, la denuncia di inizio attività, esercitando il potere in senso difforme dal paradigma normativo conseguente allo stato di fatto che si era ritenuto sussistere. Va aggiunto che dall’atto impugnato emerge che alcune opere sono state eseguite su area vincolata, con l’effetto che esse, quand’anche soggette a DIA, andrebbero demolite d’ufficio ex art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di autorizzazione dell’Autorità preposta al vincolo. Il TAR ha, quindi, annullato le ordinanze di demolizione affermando altresì comunque che resta fermo il potere del Comune di ordinare tale demolizione, in forza del predetto art. 27, ove ne ricorrano i presupposti.

Il Collegio nella fattispecie in esame ha rilevato come l'intervento edificatorio sine titulo avvenuto su area demaniale in nessun caso può formare oggetto di trasformazione da parte del privato e non è perciò condonabile (Sez. VI, 26 novembre 2008, n. 5839). Inoltre “gli interventi di modifica del territorio che interessano aree appartenenti al demanio dello Stato non si sottraggono al controllo comunale di conformità ai vigenti strumenti di pianificazione ed, in particolare, all’esercizio della potestà repressiva del comune medesimo in presenza di accertati abusi” (Sez. VI, 31 agosto 2004, n. 5723), spettando al Comune la vigilanza sul rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia nel proprio territorio

Nel giudizio in esame il Collegio ha riconosciuto, in capo ad una Casa religiosa ricorrente, nella qualità di attuale proprietario dell’immobile con il quale interferiscono il parcheggio, e il relativo accesso carrabile, la legittimazione ad esercitare, ai sensi dell'art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241, il diritto di accesso previsto dall'art. 22 della stessa legge, in quanto portatrice di un interesse qualificato, pertinente ad una “situazione giuridicamente rilevante”, alla cui tutela, in sede giudiziale o stragiudiziale, risulta strumentale l'esercizio del diritto di accesso medesimo. Essa ha in particolare diritto a conseguire copia degli atti, peraltro dalla stessa puntualmente individuati, attraverso i quali si è addivenuti alla realizzazione del parcheggio pubblico e alla soluzione dei connessi problemi di viabilità, con conseguente occupazione, in via d’urgenza, di aree nella disponibilità delle ricorrente medesima. Tali documenti risultano infatti funzionali alla cura e alla difesa di un’ampia gamma di interessi, alcuni dei quali appartenenti al novero dei diritti soggettivi assoluti (ad es. il diritto di proprietà, il diritto alla salute, ovvero ancora, come rappresentato dalla Casa religiosa, il diritto alla “tranquillità” e “sobrietà” di luoghi destinati al raccoglimento e alla preghiera).

Il giudice amministrativo nel giudizio in esame ha rilevato che e' vero che l’art. 30 della L. n. 457/1978 prevede la competenza consiliare non solo per l’adozione (terzo comma) ma anche per la decisione delle opposizioni (quinto comma); disposizione che per evidenti ragioni di certezza giuridica vale anche per il caso di specie, nel quale non risultavano pervenute opposizioni: circostanza, questa, della quale il supremo organo comunale deve prendere atto, disponendo l’approvazione finale del piano con i conseguenti effetti di legge; impostazione confermata dall’art. 22 della L. 30 aprile 1999, n. 136 con riferimento ai piani attuativi di iniziativa privata, pur se conformi agli strumenti urbanistici vigenti. Ma correttamente il Comune invoca la disciplina di cui al T.U. degli enti locali, dato che l’art. 42, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, nel riservare alla competenza consiliare anche i “piani territoriali ed urbanistici”, intende riferirsi ai soli atti fondamentali, mentre per quelli valore attuativo delle determinazioni consiliari opera la competenza residuale della Giunta ex art. 48 del medesimo T.U.. Infatti in linea di principio rientra nella competenza del Consiglio Comunale, ai sensi dell'art. 42, d.lgs. n. 267 del 2000, l'adozione dei soli atti fondamentali di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico tassativamente individuati dal Legislatore, mentre spetta alla Giunta l'adozione degli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo; è stato così ritenuto che non tutti gli atti di pianificazione rientrano nella competenza del Consiglio Comunale, ma soltanto quegli atti fondamentali che investono la vita politico - amministrativa dell'ente, rientrando nella competenza della Giunta l'adozione di atti attuativi degli indirizzi formulati dall'organo elettivo (T.A.R. Lazio, sez. II, 2 aprile 2010, n. 5633). E nella specie si tratta appunto di un piano di recupero attuativo di una previsione contenuta nell’art. 7 delle NTA del PRG, relativamente a un singolo immobile. Né d’altra parte si applica nel caso in esame il principio lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, in quanto esso non vale quando la legge posteriore intende disciplinare nuovamente in maniera organica e innovativa l’intera materia: nella specie, la materia delle competenze degli organi dell’ente locale, ridisegnate dal D. Lgs. n. 267/2000 (cfr. Corte costituzionale, sentenze n 29/1976; n. 1/1993).

Il Consiglio regionale del Lazio ha approvato la legge recante "Interventi regionali per lo sviluppo del cinema e dell'audiovisivo", di iniziativa della Giunta. La legge prevede l'istituzione del Fondo Regionale previsto in assestamento di bilancio per ciascuna annualità 2012, 2013 e 2014 di 15 milioni di euro, come da emendamento Giunta all'art. 28, al fine di sostenere attività di produzione, distribuzione, esportazione, promozione, esercizio cinematografico, conservazione, studio e diffusione delle immagini. Contributi sono previsti anche per la formazione, l'aggiornamento e la riqualificazione professionale degli addetti al settore e per la ricerca, raccolta e conservazione della documentazione prodotta nel territorio regionale, anche attraverso l'istituzione di un'apposita mediateca.

Il Collegio nella sentenza in esame osserva che, ai sensi dell’art. 112, co. 5, del codice del processo amministrativo, il ricorso per l’ottemperanza può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza. Ne consegue che il ricorso, a tale specifico fine, è proponibile anche dall’amministrazione tenuta all’esecuzione della sentenza. Lo strumento di cui all’art. 112, co. 5, c.p.a., così come non sospende medio tempore l’obbligo di ottemperanza alle sentenze esecutive per legge, non può trasformarsi in un’azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, salvo che questa, non attenga ad una effettiva modalità di esecuzione della sentenza.

L’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 507/1993 ha previsto l’obbligo per i Comuni di approvare il regolamento per la effettuazione del servizio delle pubbliche affissioni entro il 30 giugno 1994 (termine successivamente prorogato al 30 settembre 1995 dall’art. 1 del decreto legge n. 250 del 1995) e che l’art. 36, comma 8, del medesimo decreto legislativo dispone che il Comune non può autorizzare l’installazione di nuovi impianti fino all’approvazione del Regolamento e del Piano generale di cui all’art. 3. Tuttavia la Corte costituzionale, chiamata a vagliare la legittimità costituzionale dell’articolo 36, comma 8, con la sentenza n. 355 del 2002 ha affermato che tale norma, ai fini della sua compatibilità con il dettato costituzionale, deve essere posta in relazione con l’art. 41 Cost. e con l’art. 2 della legge n. 241/1990 (che impone all’Amministrazione l’onere di determinare, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro il quale esso deve essere concluso, stabilendo in via suppletiva il termine oltre il quale l’Amministrazione stessa diviene inadempiente), sicché la mancata adozione degli atti previsti dall’art. 3 del decreto legislativo n. 507/1993 non può comunque inibire sine die le installazioni pubblicitarie senza violare i principi costituzionali di iniziativa economica, anche di derivazione comunitaria. Pertanto, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lazio Latina, 4 gennaio 2007, n. 7; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 11 dicembre 2007, n. 12951) - posto che la mancanza del predetto Piano e/o del Regolamento comunale sulla pubblicità e pubbliche affissioni di cui agli artt. 3 e 36 del decreto legislativo n. 507/1993 non può vanificare la possibilità per gli interessati di effettuare la pubblicità - in mancanza di tali atti generali (volti a predeterminare esattamente i luoghi destinati alle pubbliche affissioni sia pubbliche che private e, quindi, a facilitino la stessa attività autorizzatoria del Comune) l’Amministrazione, in luogo di opporre un generalizzato diniego, deve invece verificare, di volta in volta, la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi per il rilascio dell’autorizzazione, alla stregua dei criteri e dei principi fissati dalle norme a tutela della sicurezza della viabilità, dell’ambiente e del paesaggio. Inoltre, seppure si prestasse adesione al diverso orientamento (Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, Sez. giur., 21 novembre 2007, n. 1055) secondo il quale, stante l’espresso divieto normativo dettato dall’art. 36 comma 8, del decreto legislativo n. 507/1993, i Comuni non sono legittimati a autorizzare l’installazione di nuovi impianti pubblicitari fino all’adozione del Regolamento e del Piano Generale degli impianti pubblicitari di cui all’art. 3 del medesimo decreto legislativo, non si potrebbe comunque fare a meno di evidenziare che secondo tale orientamento la tutela della libertà d’iniziativa economica privata passa attraverso la possibilità di chiedere al giudice amministrativo di dichiarare l’illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione e di imporre alla stessa l’obbligo di dotarsi degli strumenti di cui al citato art. 3 (T.A.R. Sicilia Catania, Sez. II, 3 marzo 2009, n. 461).

Sebbene di regola non sia ammissibile l’impugnazione di una disposizione regolamentare, se non in occasione dell’adozione di un atto applicativo della stessa - tuttavia, laddove la disposizione regolamentare risulti immediatamente precettiva e direttamente lesiva, è onere del soggetto interessato impugnare tale disposizione, nell’ordinario termine di decadenza, senza attendere l’adozione di un atto applicativo (ex multis, T.A.R. Liguria Genova, Sez. II, 7 aprile 2011, n. 565, relativa all’impugnazione di un regolamento comunale in materia di pubblicità stradale recante il divieto di installare paline pubblicitarie alle fermate degli autobus). Risulta, quindi, evidente l’attualità dell’interesse ad impugnare la delibera in epigrafe indicata, posto che la stessa introduce il divieto assoluto di installare paline pubblicitarie sul suolo pubblico del territorio comunale e, quindi, risulta immediatamente lesiva per i soggetti che, come la società ricorrente, operano nel settore della cartellonistica stradale.

Con la sentenza in esame il Collegio in ordine all'istanza presentata dai ricorrenti, in qualità di confinanti con l’immobile di proprietà dei controinteressati, con la quale hanno chiesto di prendere visione degli atti emessi dal Comune intimato nell’ambito del procedimento edilizio conseguente all’ordinanza cautelare del TAR Lazio n. 856/2010, ha rilevato che in quanto confinanti (qualità specificamente prospettata nell’istanza), sono titolari dell’interesse richiesto dall’art. 22 l. n. 241/90 per l’accesso agli atti richiesti (in questo senso TAR Sardegna n. 295/11; TAR Campania – Salerno n. 1465/09; TAR Campania – Napoli n. 10048/08). Inoltre nella fattispecie non risulta configurabile un diritto alla riservatezza dei controinteressati ostativo, secondo quanto previsto dall’art. 24 comma 7° l. n. 241/90, all’accesso dei ricorrenti essendo gli atti richiesti indispensabili ai fini della tutela dell’interesse dagli stessi prospettato. Il Giudice, pertanto, ha condannato l’ente intimato a consentire la visione e a rilasciare copia degli atti richiesti.

Presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che - essendo tale ordine un atto dovuto - esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 28 dicembre 2009, n. 9638; Sez. VI, 9 novembre 2009, n. 7077; Sez. VII, 4 dicembre 2008, n. 20987). Inoltre per consolidata regola giurisprudenziale, ampiamente condivisa da questo TAR, in tema di omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento (strumento principale di partecipazione), l'adozione di provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devo essere preceduta dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all'esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797). Più recentemente è stato precisato che la violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non costituisce un motivo idoneo a determinare l'annullabilità dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi, in quanto è palese, attesa l'assenza di qualsivoglia titolo abilitativo all'edificazione, che il contenuto dispositivo del provvedimento "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", sicché sussiste la condizione prevista dall'art. 21 octies, comma 2, della L.n. 241 del 1990 per determinare la non annullabilità del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029).

Secondo l'art. 87 d. lgs. n. 259/03 le istanze di autorizzazione finalizzate alla realizzazione degli impianti ivi indicati, comprese le "stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS" quale quella in esame, "si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda...non sia stato comunicato un provvedimento di diniego" a meno che non sia intervenuto il dissenso di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute o del patrimonio storico-artistico” (ipotesi, quest'ultima, che non ricorre nella fattispecie). Dall'esame degli atti il Collegio ha rilevato risulta che la soc. ha depositato in data 29.12.2005 istanza di autorizzazione per la realizzazione di una stazione radio base nel Comune di Rocca Priora, via San Sebastiano. In data 29.3.2007 la ricorrente ha, altresì, depositato ulteriore documentazione (cfr., istanza per il rilascio di autorizzazione in sanatoria vincolo idrogeologico e istanza per il rilascio nulla osta Parco regionale Castelli Romani) che non rileva ai fini della formazione del silenzio assenso. La mancata adozione, da parte del Comune, di un provvedimento di diniego entro i successivi 90 giorni (circostanza non contestata) ha, infatti, comportato la formazione del silenzio - assenso previsto dall'art. 87 d. lgs. n. 259/03. In proposito, dalla testuale lettura della norma e dalla correlata interpretazione giurisprudenziale, il silenzio assenso si intende formato allo scadere dei novanta giorni (di cui al comma 9 dell’articolo 87) e, quindi i pareri degli Organi tecnici interessati sono richiesti - solo - ai fini della concreta attivazione dell'impianto e il termine di cui al comma 9 dell'art. 87 decorre dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione e non già dalla ricezione da parte del Comune dei detti pareri. L'esistenza di un titolo abilitativo, allo stato valido ed efficace, inibisce, quindi, l'adozione dei gravati provvedimenti di demolizione che avrebbero dovuto essere preceduti dalla rimozione, in autotutela, del titolo stesso (in questo senso TAR Campania - Napoli n. 3083/10; TAR Lazio - Latina n. 54/09).

Nella fattispecie in esame si controverte della legittimità della determinazione dirigenziale di demolizione opere abusive adottata dal Comune a fronte del mutamento di destinazione d’uso di un'immobile da abitazione e ufficio privato con eliminazione del vano cucina e installazione di impianti telematici, elettrico e di condizionamento. Il Collegio ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale a tenere del quale il semplice cambio di destinazione d'uso, effettuato senza opere evidenti, non implica necessariamente un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale e, come tale, non abbisogna di concessione edilizia qualora non sconvolga l'assetto dell'area in cui l'intervento edilizio ricade (cfr, tra le tante, Cons. Stato, sez. V., 23.2.2000 n. 949, TAR Liguria, sez. I, 28.1.2004 n. 102, TAR Veneto, Sez. III, 13.11.2001 n. 3699, Cass. Penale, Sez. III, 1.10.1997 n. 3104 e, più di recente, TAR Lazio, sez. II, 7.10.2005 n. 8002 e TAR Abruzzo, sede l'Aquila, 2 aprile 2009 n. 236). Nel caso in esame, tuttavia, il giudice preso atto che si ricade in zona A di PRG ha rigettato il ricorso in quanto il mutamento da residenza a studio privato abbisognava di permesso a costruire (art. 10, comma 1, lett. c).

L’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità degli atti. L'ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell'abuso, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 15 giugno 2011, n. 3157).

Nel giudizio in esame si controverte delle legittimita' della determinazione dirigenziale adottata dal Municipio XIX – U.O.T. avente ad oggetto la demolizione di opere abusive nonché delle antenne realizzate nell’area di proprietà del Comune di Roma. Il Giudice ha rilevato che l’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione. L'ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell'abuso, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 15 giugno 2011, n. 3157). In punto di fatto poi il Collegio ha evidenziato come si tratti di area protetta ex art. 142 D.Lgs. n. 42/2004 e la ricorrente – in disparte il profilo che è autorizzata da una concessione del Ministero delle comunicazioni (che ovviamente non attiene alla questione edilizia) - trasmette il segnale da un impianto la cui realizzazione non è mai stata autorizzata dall’Amministrazione comunale ivi preposta.

Nel giudizio in esame la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di diniego all’accesso alla documentazione concernente l'avviso pubblico per l'istituzione dell'albo degli operatori della formazione professionale (personale docente) da impiegare con incarichi a termine presso la soc. Tivoli Forma srl - anno formativo 2011/2012, con particolare riguardo al verbale del colloquio, in quanto trattasi di atto aziendale interno. Il TAR ha in primo luogo richiamato l’articolo 23 della legge n. 241 del 1990 secondo cui “ 1. Il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall'articolo 24.” e, in considerazione dei precedenti giurisprudenziali resi dalla medesima sezione (sentenze n. 9719/2011 e n. 631/2012) ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario, posto che la selezione di che trattasi è stata organizzata dal Tivoli Forma srl che, sebbene partecipata unicamente dal Comune di Tivoli, non può essere comunque qualificata come organismo di diritto pubblico, anche alla luce di quanto previsto dallo statuto, alla quale non risulta applicabile il d. lgs. n. 165 del 2001.

A differenza degli atti politici (i quali, pur se formalmente e sostanzialmente amministrativi, sono sottratti al sindacato giurisdizionale in quanto espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese), gli atti di alta amministrazione sono soggetti all’obbligo di motivazione previsto in generale dalla l. n. 241 del 1990. La natura di atto di alta amministrazione, a forte valenza fiduciaria, non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero. Dunque anche gli atti de quibus, nonostante l'ampia discrezionalità che li caratterizza, non sono esclusi dal sindacato giurisdizionale sull'esercizio di detto potere discrezionale: sindacato che è solo limitato al riscontro dell'esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all'esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni.

Il Collegio nella sentenza in esame ha richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale in materia di silenzio rifiuto della P.A., l'adozione di un qualsivoglia provvedimento (anche non satisfattivo dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato), in risposta all'interessato, fa venir meno i presupposti per la condanna dell'Amministrazione a provvedere" (cfr. Cons. St. n.910/2009, 5311/2007, 1193/2006, 7969/2003). E', quindi improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso contro il silenzio-rifiuto nel caso in cui sopraggiunga un provvedimento discrezionale di reiezione dell'istanza e ciò in quanto il decorso del termine stabilito dalla legge per la formazione del silenzio-rifiuto non comporta la perdita della potestà di decidere dell'amministrazione. Dunque, un eventuale ricorso contro l'inerzia dell'amministrazione deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, nel caso in cui il provvedimento esplicito venga adottato successivamente, in quanto il privato ha ottenuto il risultato al quale mira il giudizio, ossia l'intervento di un provvedimento (giur.za pacifica).

L’annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo impone la precisa individuazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano l’adozione del provvedimento di secondo grado. Per quanto attiene precipuamente alle gare pubbliche, la potestà di annullamento in autotutela degli atti è espressamente ricondotta al principio costituzionale di buon andamento che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1500). Sussiste, pertanto, la inequivoca necessità di ragioni di interesse pubblico sottese all’adozione del provvedimento di autoannullamento – le quali non possono comunque prescindere dalla considerazione del tempo eventualmente trascorso e delle posizioni giuridiche consolidatesi per effetto del provvedimento da annullare - con l’ulteriore precisazione che tali ragioni devono trovare espresso riscontro nel provvedimento di secondo grado attraverso una motivazione tanto più approfondita e stringente quanto più gli interessi privati sacrificati risultino consolidati per il decorso del tempo: l’esercizio del potere di autotutela è sì espressione di rilevante discrezionalità ma comunque non esime l’Amministrazione dal dare conto della sussistenza, tra l’altro, dell’interesse pubblico - presupposto di detto potere, al pari dell’illegittimità originaria del provvedimento - in termini esaustivi e chiaramente comprensibili (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 25 ottobre 2010, n. 32960; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14 settembre 2010, n. 3456). E’ pur vero che esistono casi in cui l’interesse pubblico all’esercizio dell’autotutela è “in re ipsa”, ma detti casi presuppongono provvedimenti atti ad esplicare effetti giuridici protratti nel tempo e, dunque, perseguono il precipuo scopo di evitare il protrarsi nel tempo di ulteriori effetti “contra legem” o, anche, richiedono la soddisfazione di un interesse pubblico “non ponderabile” perché conseguente ad una pronuncia giudiziale già emessa (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6980; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 15 novembre 2010, n. 2692; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 7 ottobre 2010, n. 18004). In sintesi, appare evidente che: 1) l’esercizio del potere di annullare un provvedimento in autotutela necessita della presenza di un interesse pubblico che non si identica con il mero ripristino della legalità violata, bensì richiede ragioni diverse, desunte dall’adeguata ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, con obbligo di tener conto delle posizioni consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento tenuto dall’Amministrazione (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2178); 2) l’annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, idonea ad esternare anche le valutazioni effettuate in relazione alle posizioni dei destinatari dell’atto (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2178; C.d.S., Sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529).

Nella controversia in esame la ricorrente contesta il permesso di costruire in sanatoria rilasciatole dal Comune di Monte Compatri nella parte del provvedimento in cui è disposta la sanatoria della realizzazione di un piano piloty e di una cantina al piano seminterrato del fabbricato in quanto la richiesta di sanatoria era invece riferita al cambio di destinazione d’uso del seminterrato, da ricovero per attrezzi agricoli ad abitazione. Il Comune costituendosi in giudizio ha chiesto il rigetto dell’impugnativa argomentando che l’immobile non era completo nel termine di legge prescritto per la validità della domanda di sanatoria edilizia ovvero alla data del 1.10.1983 ex art. 31, comma 2, della L. 28.2.1985 n. 47. Il Collegio ha accolto il ricorso rilevando come il provvedimento di sanatoria nulla dice riguardo all’incompletezza dell’immobile nei termini per la presentazione della domanda e che peraltro è vero che la relazione tecnica a corredo dell’istanza di condono con riferimento al piano piloty e alla cantina realizzate al piano seminterrato presenta non solo una richiesta di permesso di costruire a posteriori, ma ne indica altresì la destinazione d’uso quale abitazione. Il Giudice, pertanto, ha annullare in parte qua il provvedimento, onde consentirne la correzione secondo l’effettiva richiesta della proprietaria.

E' ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che esclude per le pratiche edilizie l’applicabilità della normativa generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge n. 241/1990, in virtù delle discipline speciali vigenti nel settore e del principio di non necessità della comunicazione di avvio dei procedimenti aperti da iniziative del medesimo interessato (come, in fattispecie, con la dichiarazione d’inizio di attività edilizia presentata dai privati costruttori o committenti, sulla quale le amministrazioni comunali attivano le procedure di controllo), perché in tal caso vengono meno le esigenze di conoscenza e di trasparenza sottese alla previsione normativa e riferibili alle ipotesi di procedimenti ad iniziativa delle amministrazioni, dei quali gli interessati possono essere consapevoli solo a seguito della comunicazione di avvio. Peraltro la non applicabilità nella materia edilizia delle disposizioni di cui agli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990, che obbligano le amministrazioni a comunicare agli interessati l’inizio delle attività procedimentali, non esclude la necessità del contraddittorio che permea, quale principio generale, ogni forma di attività amministrativa che involga interessi qualificati, alla stregua dei generali principi di pubblicità e trasparenza dell’azione dei pubblici poteri (art. 1 L. n. 241/1990; art. 97 Cost.). Dunque, ove non sussistano esigenze particolari di ordine pubblico, non riscontrabili comunque in fattispecie, non può ritenersi assistito da adeguata istruttoria il procedimento amministrativo che escluda l’interlocuzione con il soggetto destinatario degli effetti del provvedimento finale, ovvero che non tenga conto delle osservazioni da questi presentate.

Il TAR nella sentenza in esame e' chiamato a valutare il ricorso diretto ad ottenere l’ottemperanza, da parte del Comune di Pomezia, di alcuni decreti ingiuntivi. Il Giudice rileva preliminarmente che il decreto ingiuntivo non opposto definisce la controversia, al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile, ove divenuto esecutivo, per revocazione o per opposizione di terzo nei limiti e casi stabiliti dall'art. 656 c.p.c.; pertanto, esso ha valore di cosa giudicata agli effetti della proposizione del ricorso per ottemperanza ai sensi e per gli effetti dell’art. 112, comma 2, lettera c) del codice del processo amministrativo.Va precisato che non possono invece essere considerate in questa sede le spese legali di precetto, trattandosi di spese estranee alla procedura di ottemperanza (Cons. Stato, sez. IV, 16 ottobre 1995, n. 822).

La vicenda sottoposta all'attenzione del giudice capitolino concerne l'impugnazione di provvedimenti che riguardano, nella parte in contestazione, l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria (peraltro al momento soltanto genericamente preannunciata) ex art. 15 della L.R. Lazio n. 12 del 6.8.1999, consequenziale alla decadenza del ricorrente dall'assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica per aver egli ceduto a terzi l'alloggio stesso. Al riguardo il Giudice ha rilevato che, in tema di edilizia residenziale pubblica, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario non solo ogni questione involgente il provvedimento dichiarativo della decadenza dall'assegnazione per cessione non autorizzata dell’alloggio a terzi (trattandosi di potere-dovere dell'Ente stesso incidente sul diritto soggettivo di godimento dell'alloggio sorto a seguito della stipulazione del contratto di locazione con l'assegnatario: cfr. CdS; V, 11.8.2010, n. 5617; TAR Trentino Alto Adige, Trento, n. 85/2010; Tar Lazio, III quater, n. 10406/2009 e n. 17070/2010; Cass., SS.UU., n. 755/2007), ma anche, per analoghe considerazioni, ogni connessa impugnazione, come quella in questa sede azionata, relativa al provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria correlata all’avvenuta cessione, trattandosi di atto che esso pure incide su diritti soggettivi (patrimoniali), appunto tutelabili dinanzi al Giudice Ordinario nelle forme previste dalla L. 24 novembre 1981, n. 689.

La vicenda in esame ha per oggetto il provvedimento di sospensione dei lavori e di demolizione, ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, relativo ad uno sbancamento, per una superficie di 75 mq e l’altezza media di 2,60 m, ed a tre setti murari, nell’ambito di questo, nonché a difformità nelle dimensioni di una cisterna rispetto a quanto assentito con permesso di costruire. Le opere colpite da ordine di demolizione, le quali erano ancora in fase di realizzazione quando sono state accertate, in un primo momento sine titulo e successivamente, ma comunque anteriormente a quando è stata adottata l’ordinanza gravata, sorrette da D.I.A. a sanatoria ex art. 37 del d.P.R. n. 380/2001, sono rappresentate da tre muri di contenimento. Detti muri, integranti la cd. ristrutturazione pesante, in quanto determinanti il mutamento dei prospetti, avrebbero richiesto il permesso di costruire o in alternativa la D.I.A. cd. pesante, sicché, in mancanza di entrambi, sarebbe stata corretta l’applicazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, in concreto eseguita; sennonché nelle more è stata presentata la domanda di sanatoria ex art. 37 del d.P.R. n.380/01, rispetto alla quale l’Ente non ha opposto alcun diniego o dichiarazione di inefficacia. I presunti lavori di sbancamento, pure contestati, erano anch’essi ancora in corso al momento del sopralluogo, non essendo ancora terminati tali muri, ai quali gli stessi erano asserviti. Ne deriva che, in relazione allo sbancamento ed ai tre muri, il provvedimento è illegittimo e deve essere annullato.

La pendenza delle domande di sanatoria deve indurre l’Amministrazione comunale a non adottare il provvedimento demolitorio, in virtù della previsione di cui all’art. 38 della legge 28.2.1985, n. 47, secondo la quale la presentazione della domanda di condono edilizio sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative, impedendo, perciò, l’irrogazione di tali sanzioni per il relativo abuso. La richiamata disposizione si rende a sua volta applicabile alla specie, per effetto del rinvio ai Capi IV e V della legge in ultimo indicata, ad opera dell’art. 32, comma 25, del menzionato D.L. n. 269/2003.

Il decorso del termine di trenta giorni, previsto dall' art. 23 comma 6, D.P.R. 380/2001, entro i quali il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve notificare all'interessato l'ordine motivato di non effettuare gli interventi denunciati attraverso la D.I.A., a giudizio del Collegio non può in alcun modo avere l'effetto di privare l'Amministrazione non solo del potere di autotutela, bensì neppure del proprio più generale potere-dovere di intervento successivo per la repressione degli abusi edilizi anche mediante interdizione dell'ulteriore realizzazione dell’opera. In particolare a giudizio del Collegio, concernendo la D.I.A, non un provvedimento tacito di autorizzazione legato al decorso del tempo, bensì la liberalizzazione di un’attività privata, pur sottoposta a vigilanza dell’Amministrazione a tutela dei diritti della persona e dell’utilità sociale, ai sensi degli artt. 41 e 42 Cost, gli atti posti in essere dall' Amministrazione Comunale e oggetto del presente giudizio non possono essere considerati espressione del potere di auto annullamento o di revoca degli atti quale previsto dall' art. 21 quinquies della L. 241/1990 (introdotto dalla L. 80/2005) in base al quale " Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (…) può essere revocato (…) il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole”, in quanto in caso di D.I.A. un tale provvedimento manca del tutto. Ne consegue, osserva il Collegio, che ogni richiamo normativo alla predetta disposizione può casomai concernere le violazioni della procedura di D.I.A., ma non il generale potere di vigilanza per la repressione di interventi edilizi senza titolo, ovvero eseguiti mediante D.I.A. in fattispecie che, in ragione dei particolari vincoli o limiti posti dalla norma all’attività privata (in questo caso, per l’aderenza ad un bene di valore storico, secondo la prospettazione dell’Amministrazione) precludevano l’attivazione del predetto strumento liberalizzatorio, potendo in tal caso l’intervento pubblico di vigilanza intervenire senza alcun limite temporale e senza il rispetto della procedura prevista per gli interventi c.d. di secondo grado in autotutela (la cui violazione viene appunto denunciata dai ricorrenti) purché alla stregua dei parametri di proporzionalità e ragionevolezza e di buona fede nei rapporti fra Amministrazione e cittadino.

Il Giudice capitolino nel procedimento in esame ha affermato la propria adesione all’autorevole orientamento giurisdizionale secondo cui la preesistenza nel tempo di un abuso edilizio e la sua successiva utilizzazione a fini economici (in questo caso, narrano i ricorrenti, quale struttura commerciale di una antica e ben nota azienda automobilistica sportiva europea) non possono, da sole, assicurare alcun affidamento tutelato rispetto all’imposizione, anche successiva, di vincoli generali di natura paesistica, ambientale o di tutela della pubblica incolumità (in questo caso con riferimento alla circolazione stradale), in ragione della clausola generale di buona fede che informa il nostro ordinamento, e che secondo la più autorevole giurisprudenza vale anche nei rapporti fra amministrazione e cittadino. La predetta clausola risalente allo Stato di diritto liberale, che l’interprete oggi deve necessariamente leggere alla luce dell’art. Art. 41 Cost. secondo cui l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, impedisce quindi di accordare tutela (se non nelle tassative ipotesi previste da norme speciali adottate dal legislatore pro tempore) ad una condizione antigiuridica ed illecita, di cui l’interessato palesa la consapevolezza proprio con la presentazione della domanda di condono, e che secondo le vigenti normative deve ritenersi non compatibile con l’interesse pubblico generale a che i gestori preposti alla circolazione stradale, a maggior ragione in un’arteria di grande rilevanza quale il GRA di Roma, possano adottare nel tempo tutte le misure idonee a garantirne lo svolgimento in condizioni di piena sicurezza anche impegnando le contigue aree di rispetto, senza le indebite limitazioni che potrebbero derivare dal consolidamento di situazioni contrastanti con le specifiche normative, anche di rispetto delle distanze minime delle costruzioni dal ciglio stradale adottate proprio a tal fine. Secondo una tale ricostruzione della disciplina giuridica applicabile, dunque, alla stregua dell’articolo 32 della legge speciale n. 47/1985, “sono suscettibili di sanatoria, alle condizioni sotto indicate, le opere (…) in contrasto con le norme del decreto ministeriale 10 aprile 1968, n.1404” , ma ciò solo, precisa lo stesso articolo della legge speciale (con norma insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva), se le opere sono insistenti “su aree vincolate dopo la loro esecuzione” e comunque, “sempre che le opere stesse non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico” ponendo la norma, in tal modo, una condizione ostativa che l’Amministrazione potrà superare solo con una motivazione “aggravata” che spieghi le ragioni per cui possa escludere una tale “minaccia”, ed il termine “minaccia” utilizzato dal legislatore implica la necessità di escludere anche una futura possibilità di pericolo (ad esempio sotto forma di indebite limitazioni delle aree utilizzabili per ampliamenti volti alla sicurezza) e non solo un “pericolo” attuale. Applicando il predetto quadro giuridico alla specifica fattispecie, deve trovare applicazione la distanza minima di metri 60, ampiamente violata dal manufatto abusivo, posto che al momento della sua realizzazione in area non edificabile il DM n. 1404 era già in vigore e che il GRA, pur munito di qualificazione autostradale solo successivamente, evidenziava già il suo carattere “strategico”, suscettibile di probabili futuri potenziamenti a danno della stessa area. Pertanto, essendo ormai la formalizzazione della natura autostradale del GRA pienamente vigente al momento del parere dell’Anas, tale Ente doveva considerare a termini di legge il corrispondente valore di non edificabilità di 60 metri, salvo dover congruamente motivare le ragioni per cui non era comunque tecnicamente prevedibile un’utilizzazione a fini di sicurezza (rampe di accelerazione o decelerazione, vie di fuga, spazi di arresto…) dell’area interna al limite di 60 metri occupata dal manufatto, che per ciò stesso avrebbe altrimenti costituito una “minaccia” alla sicurezza del traffico. Il Collegio, essendo ben al corrente delle oscillazione giurisprudenziali sul punto, osserva altresì che, anche laddove si voglia considerare solo la qualificazione giuridica (non autostradale) del GRA alla data di costruzione del manufatto commerciale di più di 1000 metri quadri in esame, sorto abusivamente in un periodo compreso fra il 1970 (data indicata dai ricorrenti in giudizio) ed il 1971 (data indicata nella domanda di condono edilizio), alla data in cui sono stati emessi i pareri dell’Anas si collocava, secondo la stessa perizia dei ricorrenti, ad una distanza seppure di poco inferiore (metri 39,80, oggi scesi a circa 33 metri a seguito di alcuni ampiamenti stradali) rispetto a quella prescritta in tale ipotesi interpretativa (metri 40). Pertanto, anche in tale ipotesi ricostruttiva della fattispecie, l’Anas ha del tutto legittimamente, ed anzi doverosamente, considerato che la situazione di diritto (DM del 1968) e di fatto (distanza fra manufatto e tracciato esistente del GRA, attestata dallo stesso perito di parte ricorrente) ostavano all’applicazione delle invocate disposizioni della legge n, 47/1985, essendo il manufatto in contrasto con un vincolo di inedificabilità assoluta posto precedentemente alla sua realizzazione, e neppure essendo, evidentemente, possibile convenire sulla possibilità giuridica (affermata dal consulente di parte) di fare una “media” con le parti dell’edificio poste a distanza maggiore, trattandosi di distanza minima inderogabile riferita alla parte più prossima del fabbricato.

Il Ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio e del mare ha pubblicato in data odierna il Memorandum sulla gestione dei rifiuti solidi urbani di Roma, Fiumicino, Ciampino nel quale si procede a rappresentare lo stato di lavori e si forniscono raccomandazioni.

L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima del 1° ottobre 1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso. Come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere reso dalla seconda sezione nell’adunanza del 9 marzo 2011, n. 2404/2011, sul ricorso straordinario proposto da alcuni proprietari di immobili siti nella stessa zona del Comune di Ardea interessata dalla vicenda in esame, tale parere ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela. Nel caso di specie il comune di Ardea ha valutato che l’edificio in esame “fa parte di una serie dì costruzioni, realizzate tra la spiaggia e il lungomare, le quali compromettono sia l’accessibilità che la fruizione del panorama marino”. Esso ha inoltre rilevato che tali edifici costituiscono un “grave danno paesaggistico in quanto alterano le caratteristiche morfologiche e naturali del luogo, facendogli perdere la propria identità fisica. L’impatto della realizzazione edilizia, nel contesto disturbante di diffusa fabbricazione, ha carattere invasivo tanto da determinare la compromissione non solo della percezione paesaggistica da parte della collettività, ma anche lo stravolgimento dell’armonia e naturale bellezza del paesaggio e dell’ambiante circostante” L’ente locale ha quindi valutato le caratteristiche morfologiche e paesaggistiche dell’area tutelata ed ha considerato che l’edificio in questione contribuisce ad alterare proprio quelle caratteristiche meritevoli di salvaguardia. Tale modo di agire dell’amministrazione è conforme ai principi più volte affermati dalla giurisprudenza, secondo la quale, in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno progresso produce la necessità di una indagine ancora più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento dei valori tipici dei luoghi (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 27 settembre 2002, n. 4971): la situazione di compromissione della bellezza naturale da parte di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede, quindi, che ulteriori costruzioni non deturpino irreversibilmente l’ambiente protetto.

Nella vicenda in esame la società concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano per il Comune di Frosinone, ha impugnato davanti al Tar Lazio, sez. staccata di Latina, la delibera consiliare con la quale l’amministrazione concedente, in considerazione della normativa sopravvenuta in materia di servizi pubblici locali, interpretata nel senso che essa avesse disposto la cessazione dei rapporti precedentemente affidati senza gara al 31/12/2009, comunicava l’intenzione di dare avvio ad una procedura ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio svolto dalla ricorrente. Il giudice di prime cure ha ritenenuto applicabile alla concessione la scadenza del 20/6/2012. In particolare il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello proposto dal Comune rilevando che la concessionaria del servizio di distribuzione del gas ha fruito del finanziamento ex l. n. 784/80 e che in ragione della disposizione di legge del milleproroghe per il 2006, ha fissato in 12 anni dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 164/00 (ovvero dal 21/6/2000) i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale nelle Regioni interessate alla metanizzazione del Mezzogiorno ai sensi dell'articolo 11 della legge del 1980 citata. Aggiunge inoltre il Collegio che l'incidenza del contributo pubblico sull’ammontare complessivo dell’investimento del concessionario è circostanza del tutto irrilevante ai fini dell’operatività della proroga nella ridetta misura atteso che di essa non è fatta menzione alcuna nel precetto normativo, per cui ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

La revoca della concessione, in quanto revoca di un precedente atto espressione di potere amministrativo (la concessione, appunto), non può mai ritenersi automatica, alla stregua di una risoluzione civilistica, poiché il potere amministrativo è un potere necessariamente ad esercizio procedimentalizzato (cd. principio di articolazione), e deve sottostare, per esigenze legate alla tutela del principio di legalità, ai requisiti della tipicità, oltre che della nominatività. Ciò significa che, per espungere dall’ordinamento un atto amministrativo, occorre un preciso atto amministrativo che abbia una sua specifica funzione, descritta dalla legge, e segua un ordine procedimentale, descritto dalla l. 241 del 1990, situazioni tutte che non si riscontrano neppure minimamente nel caso di specie. Ne consegue che l’errore commesso ab origine, nella scelta di indire la gara senza prima accertarsi che le aree comunque afferenti agli impianti fossero state oggetto di revoca, rende tutti gli atti illegittimi a valle, compresi quelli relativi all’indizione della gara e alle procedure del nuovo affidamento.

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha rigettato l'appello proposto dal Comune avverso la sentenza di primo grado con la quale il TAR aveva a sua volta rigettato la richiesta del Comune di annullamento del provvedimento adottato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici per le Province del Lazio che aveva intimato la sospensione di lavori di restauro del Palazzo Altemps di proprieta' comunale per assenza della previa autorizzazione prescritta dall’art. 21 del D.Lgs. n. 42 del 2004. Il Consiglio di Stato, in particolare ha rilevato che l’art. 25 del D.Lgs. n. 42 del 2004 richiede una pronuncia espressa, prevedendo che, nel caso di procedimenti relativi ad opere o lavori incidenti su beni culturali per i quali si ricorra alla conferenza di servizi, l’assenso espresso in quella sede dal competente organo del Ministero con dichiarazione motivata, acquisita al verbale della conferenza, sostituisce l’autorizzazione ai sensi di cui all’art. 21 precedente. Nel caso di specie, il Comune ha erroneamente qualificato come parere espresso della Sovrintendenza un atto solo interlocutorio ovvero un parere favorevole di massima al proposito di recuperare l’antico edificio. Resta pertanto fermo l’obbligo della Soprintendenza di pronunciarsi espressamente sul progetto in questione.

Il Collegio rileva nella controversia in esame come l'art. 87 del Codice delle Comunicazioni non esige – per gli impianti di telefonia mobile – il permesso di costruire, ma prevede la D.I.A. ovvero il silenzio-assenso, conformemente alla ratio sottesa ai criteri di delega contenuti nell'art. 41, l. n. 166 del 2002 e, prima ancora, alle direttive comunitarie oggetto di recepimento. Tali criteri - previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture; riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti - risulterebbero irrimediabilmente vanificati se il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituirsi ma ad aggiungersi a quello previsto dal T.U. in materia edilizia, sicché le procedure di cui all'art. 87 sono destinate ad assorbire ogni altro procedimento, anche di natura edilizia. Sotto tale profilo, dunque, appare chiaro il disposto di cui all’art. 87, comma 9, D.Lgs. n. 259/2003 secondo cui “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”. Il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile, dunque, si costituisce in forza di una DIA ovvero di un silenzio assenso (si vedano, tra i tanti precedenti, TAR Campania Napoli sez. VII n. 3307/2006 e n. 1121/2006; TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 4279/2006 e TAR Sicilia, Catania, n. 1478/2005). Nel caso di specie, in considerazione della data di presentazione della DIA, le ordinanze di sospensione venivano dal Comune quando già si era formato il titolo abilitativo in virtù del procedimento di silenzio-assenso e dunque, risultano illegittime non solo in considerazione del principio di tipicità degli atti amministrativi – che esclude che un qualsiasi procedimento possa, al di fuori di espresse previsioni normative, essere sospeso (sul punto, si veda in particolare TAR Campania-Salerno, Sez. II, 1 dicembre 2009, n. 6983) – ma anche in relazione alla intervenuta formazione del titolo autorizzatorio antecedentemente alla disposta sospensione.

Nella fattispecie in esame si controverte della legittimità dell'ordinanza adottata dal Sindaco diretta all'immediata sospensione dei lavori di installazione dell’impianto “tenuto conto di eventuali disordini di ordine pubblico nelle more di una soluzione”. Il Giudice capitolo ha dichiarato la stessa illegittima sotto il profilo della carenza di motivazione. Nella sentenza, infatti, si legge che il potere di cui all'art. 54, comma 2 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, in base al quale il Sindaco, nella sua qualità di ufficiale di Governo, "adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminarne gravi pericoli che minaccino l'incolumità dei cittadini" è esercitabile solamente quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico (cfr., ex pluris, Cons.di Stato, sez.V, n. 1678/2003). Tanto consentirebbe al Sindaco di derogare alle ordinarie regole, anche in materia di competenza, nella concorrenza dei presupposti partitamente indicati nella disposizione. Quanto al profilo del pericolo che minaccerebbe l'incolumità dei cittadini, che radicherebbe ex se il potere esercitato, lo stesso è desunto del tutto apoditticamente dalla presenza di “insistenti reclami da parte di numerosi cittadini”, senza alcun elemento concreto a sostegno di tale anodina deduzione. Il pericolo non può dunque dedursi ex se dalla mera presenza di reclami da parte dei cittadini contrari alla realizzazione dei lavori; è, infatti, ius receptum che l'ordinanza contingibile ed urgente debba contenere specifica motivazione inerente alla sussistenza in concreto degli elementi giustificativi dell'esercizio del potere, con indicazione dell'istruttoria compiuta e dei presupposti di fatto considerati (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez.I, n. 6896/2010), posto che il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in relazione a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento. L'esercizio di tale potere presuppone l'esistenza, oltre che la sua puntuale indicazione nel provvedimento impugnato, di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento nel caso in cui l'Amministrazione non intervenga prontamente. Pertanto, la protezione di determinante esigenze costituisce presupposto necessario per giustificare il ricorso al potere ordinatorio, ma non sufficiente, richiedendosi ulteriori particolari requisiti di urgenza, ed quindi di pericolo per la pubblica incolumità. Al finalizzazione e caratterizzazione del provvedimento in questione impongono poi che in esso siano necessariamente indicati ed illustrati i relativi presupposti, e può senz'altro affermarsi che non risponde a tali requisiti un generico riferimento ad una possibile situazione di pericolo (TAR Lazio - Latina, n. 1732/2006). La carenza di elementi concreti dai quali desumere la probabilità di pericolo per l'incolumità pubblica inficia, dunque, inesorabilmente l'ordinanza impugnata che va pertanto annullata.

Secondo la giurisprudenza, specialmente quella formatasi dopo la modifica del comma 4 dell’art. 83 del D.Lgs. 163/06 (introdotta del D. Lgs. n. 152 del 2008), la Commissione di Gara non può integrare il sistema di valutazione delle offerte, poiché non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella "lex specialis", dovendo essere rispettati i principi di legalità, buon andamento, imparzialità, "par condicio" e trasparenza, rivenienti dall'art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2010 n. 3359). La problematica è stata esaminata approfonditamente dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sent. n. 7256/2010 del 1/10/2010, che è opportuno richiamare testualmente: "Sul punto appare decisiva la sentenza 24 Gennaio 2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, nella quale si ribadisce che "...tutti gli elementi presi in considerazione dall'autorità aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte ... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l'esistenza e la portata di tali elementi ... pertanto un'amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti ... gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l'intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un'adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici". "......... Insomma, secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell'offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l'ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell'aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante. "La pronuncia della Corte di Giustizia del 24 Gennaio 2008 non costituisce, del resto, un orientamento giurisprudenziale completamente nuovo, come tale espressivo di principi mai prima d'ora affermati e non conoscibili alle stazioni appaltanti. "Al contrario, in tema di specificazione ad opera della Commissione di gara dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, la Corte di Giustizia ha più volte affermato che "...per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte" (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; sempre in tal senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau). "Questo Consiglio (v. dec. Sez. IV, del 12 maggio 2008, n. 2189), ha affermato che l'art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti "porta all'estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri". "Dunque, il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice”. Detto orientamento è stato costantemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa successiva (cfr., tra le tante, T.A.R. Sicilia Sez. III Catania 29/4/2011 n. 1071 che ha specificatamente richiamato la decisione del Consiglio di Stato sopra citata; T.A.R. L’Aquila 7/4/2011 n. 182; Cons. Stato Sez. III 22/3/2011 n. 1749; T.A.R. Toscana Sez. I 7/12/2010 n. 6717; T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, 13/6/11 n. 5234).

L’esistenza di un sequestro penale sul bene non si riverbera sulla legittimità ed efficacia dell’ordinanza di demolizione potendo l’interessato richiedere la revoca del provvedimento cautelare ai fini dell’esecuzione della misura ripristinatoria (Cons. Stato sez. IV n. 299/10)

Nel caso di specie, il Collegio ha rilevato che le opere realizzate dai ricorrenti appaiono costituire un cambio di destinazione di uso con opere che ai sensi della normativa attualmente in vigore – il d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – rientra tra quelle per le quali gli articoli 3 e 10 del menzionato decreto presidenziale richiedono il permesso a costruire. In particolare la norma da ultimo citata stabilisce che tale titolo abilitativo è previsto per le opere di ristrutturazione edilizia che comportino la modifica della sagoma, della volumetria e delle superfici, come i ricorrenti hanno appunto effettuato, ricavando spazi per la chiusura di scale esterne e realizzando manufatti esterni alla pristina costruzione, completamente nuovi. Il Giudice, pertanto, nel caso di specie non ha condiviso la prospettazione dei ricorrenti, secondo i quali le opere realizzate costituiscono una pertinenza dell’edificio principale. Infatti la Cassazione di recente è venuta a ribadire che la nozione di pertinenza urbanistica è completamente diversa da quella civilistica, chiarendo che la prima ha peculiarità sue proprie, che la distinguono dalla seconda: “si deve trattare, invero, di un'opera - che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato - preordinata ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell'edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile cui accede. La relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non di integrazione ma "di servizio", allo scopo di renderne più agevole e funzionale l'uso (carattere di strumentalità funzionale),…” (Cassazione penale, sezione III, 24 marzo 2010, n. 24241). Nel prosieguo la Cassazione esclude che l’ampliamento di un edificio possa costituire pertinenza, come avviene nel caso in specie, dove appunto i ricorrenti hanno aumentato la cubatura del seminterrato e del piano terra mediante la chiusura della scala esterna.