Sunday 08 March 2015 07:54:41

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti: solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore della legge n. 114/2014 niente esclusione dalla gara, ma pagamento di una sanzione pecuniaria per la mancanza, incompletezza ed irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive sui requisiti di moralità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato del 2.3.2015

L’art. 39, comma 1, del decreto –legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha introdotto il comma 2-bis all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici secondo cui la mancanza, l’incompletezza e l’irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento di una sanzione pecuniaria e non comporta l’esclusione dalla procedura; e se le irregolarità non sono essenziali, o le dichiarazioni mancanti o incomplete non sono indispensabili, la stazione appaltante non ne chiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.Precisa il Collegio però che, per il principio tempus regit actus, la nuova norma si applica solo alle procedure indette dopo la sua entrata in vigore. Anzi, riguardo al caso in esame proprio l’innovazione testuale conferma implicitamente che la regolarizzazione ex post non è consentita – ferma la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato - per le mancanze, le incompletezze o le irregolarità essenziali delle dichiarazioni, antecedenti alla modifica normativa.Ciò premesso, sempre in via preliminare va rammentato che per Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2013, n. 23:-gli obblighi di dichiarazione dei requisiti di moralità prescritti per l'ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici (imposti all'impresa partecipante del possesso, ex art. 38, comma 1, ett. b) e c), d. lgs. n. 163 del 2006) gravano su quelle persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica ed allo statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l'intera compagine sociale;- peraltro, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lexspecialis, l'esclusione può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Qualora cioè la lex specialis non contenga una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. E’ vero che l’obbligo di rendere le dichiarazioni suddette da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari risulta attenuato alla luce della sentenza Cons. Stato, Ad. plen.,30 luglio 2014, n. 16 con la quale si è considerato che “la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici…”. Peraltro, qualora la lex specialis consenta che un soggetto con legale rappresentanza possa rendere le dichiarazioni ex art. 38 anche per conto di altri legali rappresentanti della società concorrente, affinché tale dichiarazione sia validamente resa occorre che i soggetti in questione siano indicati in modo preciso, non potendo essere resa in modo valido una dichiarazione in incertam personam (per una fattispecie sotto alcuni aspetti analoga a quella odierna si fa rinvio, anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d), Cod. proc. amm., alla sentenza Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n. 1634, che ha affermato che la dichiarazione ex art. 38 formulata dal legale rappresentante della società anche con riguardo a soggetti terzi (qualora ciò sia consentito dal bando) non può essere resa in incertampersonam ma “deve necessariamente indicare il soggetto nei cui riguardi è rilasciata…comportando, inoltre, la dichiarazione resa l’assunzione di responsabilità sul piano penale per falsità o mendacio, deve necessariamente recare l’individuazione della persona che si afferma indenne dai pregiudizi che possono impedire la partecipazione alla gara, restando altrimenti vanificata la comminatoria di responsabilità. Va ancora aggiunto che l’eventuale controllo a campione nei ristretti termini previsti dal richiamato art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, della veridicità di quanto auto dichiarato, impone che da subito la stazione appaltante sia posta in condizione di conoscere i nominativi degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti procedere al successivo riscontro documentale. Va, quindi, condivisa la conclusione cui è pervenuto il T.A.R. secondo la quale una dichiarazione del tutto astratta e generica, oltre a vanificare i poteri di verifica dell’ Amministrazione, è priva in radice di ogni valenza probatoria. Quando, pertanto, il dichiarante non si riferisca a sé stesso deve necessariamente identificare il terzo cui sono riferiti gli stati, fatti e qualità. La dichiarazione generica ed incompleta fa, pertanto, venir meno uno degli elementi essenziali della domanda prodotta per l’ammissione della gara e comporta l’esclusione del candidato proprio per l’omesso adempimento dell’onere certificativo del possesso dei requisiti prescritti per la valida partecipazione, indipendentemente da ogni espressa comminatoria nel bando di gara…”. In base a questa condivisibile pronuncia, una dichiarazione ex art. 38 astratta, generica e incompleta preclude la possibilità di dare luogo al c. d. “soccorso istruttorio”, dovendo venire in questione un’integrazione documentale, non consentita.Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2014, proposto da
Comune di Camogli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Granara e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Largo Messico, 7; 

contro

Officine Meccaniche Navali e Fonderie "San Giorgio del Porto" s.p.a. (San Giorgio del Porto), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Alberto Quaglia e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118; 

nei confronti di

Cantiere Navale di Camogli s.r.l., n. c. ; 



sul ricorso numero di registro generale 6416 del 2014, proposto dalla società Cantiere Navale di Camogli s.r.l. (Cantiere Navale), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Massa e Ludovico Ferdinando Villani, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Asiago, 8; 

contro

Officine Meccaniche Navali e Fonderie "San Giorgio del Porto" s.p.a., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata; 

nei confronti di

Comune di Camogli, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 

per la riforma

con riferimento a entrambi i ricorsi, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria –Genova -Sezione II, n. 835/2014, resa tra le parti, concernente esclusione da procedura comparativa per l'affidamento in concessione di un'area demaniale marittima in ambito portuale;

 

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della parte appellata, con i relativi allegati; 

Viste le ordinanze cautelari collegiali di questa VI Sezione n. 4097 e n. 4099 del 16 settembre 2014 con le quali sono state accolte le istanze cautelari presentate dalle appellanti e, per l’effetto, è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata; 

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 27 gennaio 2015 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Daniele Granara per il Comune di Camogli, Francesco Massa per la società Cantiere Navale di Camogli e Mario Alberto Quaglia per le Officine Meccaniche e Navali e Fonderie “San Giorgio del Porto” s.p.a.; 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Nell’ottobre del 2013 il Comune di Camogli ha indetto una procedura comparativa (procedura aperta) per l’assentimento in concessione, per quattro anni, di un’area demaniale marittima in ambito portuale, da utilizzare come scalo di alaggio natanti, cantiere navale e piattaforma per deposito di imbarcazioni.

Nel termine previsto dal bando sono pervenute due domande: quella della società San Giorgio del Porto e quella della società Cantiere Navale.

Nella prima seduta (13 dicembre 2013) la commissione di gara ha escluso la San Giorgio del Porto dalla procedura perché dalla visura camerale risultava che la legale rappresentanza della società era in capo sia alla Presidente del Consiglio di Amministrazione signora Ottavia Garrè, sia all’Amministratore delegato (AD) signor Ferdinando Garrè, e rilevando che le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), previste dal bando-lex specialis a pena di esclusione, erano state rese solo dall’AD Ferdinando Garrè e non anche dalla presidente Ottavia Garrè; né l’AD aveva dichiarato la sussistenza dei detti requisiti ex art. 38 in capo alla presidente. Di qui l’esclusione, in base all’art. 10, punto 1, lett. a) del disciplinare di gara e alla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2013, n. 23.

La San Giorgio del Porto ha proposto ricorso e, nella resistenza del Comune e della Cantiere Navale, il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione II, con la sentenza in epigrafe, previa reiezione del ricorso incidentale della Cantiere Navale (circostanza irrilevante ai fini dei presenti appelli), ha accolto il ricorso della San Giorgio annullando l’impugnata esclusione e condannando l’Amministrazione comunale a rimborsare alla ricorrente le spese e gli onorari di lite.

In particolare, secondo la sentenza, la dichiarazione circa il possesso dei requisiti prescritti dall’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006, con particolare riferimento ai requisiti di moralità di cui alle lettere b) e c) dell’articolo stesso, può essere resa anche da parte di uno solo dei legali rappresentanti dell’impresa concorrente, anche per conto degli altri, cosicché nella specie l’omessa dichiarazione di uno dei due legali rappresentanti della società non poteva costituire ragione sufficiente per giustificare l’esclusione della San Giorgio del Porto dalla procedura. Deve considerarsi cioè sufficiente la presentazione di una sola dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, riferita anche agli altri amministratori, senza che sia necessaria l’indicazione nominativa degli altri soggetti, diversi dal sottoscrittore, muniti del potere di rappresentanza (ferma restando l’esigenza che, nel caso di successiva verifica, l’impresa dimostri che tutti i soggetti interessati sono effettivamente in possesso dei requisiti richiesti). Non occorre insomma la presentazione, a pena di esclusione dalla procedura, di singole e autonome dichiarazioni, rese dai legali rappresentanti, sull’insussistenza di cause di esclusione, e neppure è necessaria un’unica dichiarazione del legale rappresentante riferita anche agli altri amministratori, nominativamente individuati. L’interesse dell’Amministrazione deve concentrarsi sull’esclusione dei soggetti a carico dei quali sussistano cause ostative – il che può essere validamente dichiarato dal legale rappresentante -, e non sulla conoscenza nominativa di tutti i rappresentanti dell’impresa e delle relative vicende personali. Nel caso in esame, l’omessa dichiarazione di uno dei due legali rappresentanti della società non poteva costituire ragione sufficiente per giustificare l’esclusione, anche perché la procedura di affidamento dell’area in concessione demaniale marittima non era soggetta alla rigorosa applicazione del citato art. 38: il richiamo all’art. 38 stesso operato dall’art. 10 del disciplinare di gara andava armonizzato con le altre prescrizioni della lex specialis che richiedevano la presentazione di una sola dichiarazione sostitutiva, sottoscritta dal legale rappresentante, attestante il possesso dei requisiti di onorabilità in capo a tutti i soggetti aventi il potere di impegnare la Società.

2.Comune e Cantiere Navale, con distinti appelli, hanno criticato la sentenza sotto diversi aspetti.

2.1.Con i primi tre motivi il Comune ha evidenziato che la signora Ottavia Garrè, Presidente della San Giorgio e come tale dotata della legale rappresentanza della società, non ha reso alcuna dichiarazione, ricadendosi così nella fattispecie della radicale mancanza delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

Come emerge dall’Allegato B al disciplinare di gara, l’AD Ferdinando Garrè ha adempiuto l’obbligo previsto dall’art. 38, oltre che dalla lex specialis, solo per se stesso, non avendo presentato alcuna dichiarazione per il soggetto terzo, legale rappresentante dell’impresa, vale a dire per la Garrè, non menzionata dall’AD. Le carenze suindicate non possono essere supplite dalla dichiarazione resa dall’AD, all’Allegato “B” al disciplinare di gara, “di non avere a carico delle persone aventi ipoteri provvedimenti definitivi ostativi all’assunzione di pubblici appalti…”, dal momento che detta dichiarazione, oltre a essere generica poiché non individua i soggetti cui si riferirebbe, non fa richiamo all’art. 38 ma solo ad alcune delle condizioni ostative all’assunzione di appalti pubblici, con conseguente mancanza assoluta di alcune delle dichiarazioni di cui all’art. 38 e, in definitiva, palese inidoneità della dichiarazione nel suo complesso. La mancanza e la genericità delle dichiarazioni ex art. 38 sarebbe tale da far rientrare il caso nel novero delle ipotesi per le quali l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze 16 ottobre 2013 n. 23 e 30 luglio 2014, n. 16) ha sancito l’esclusione, con conseguente legittimità della disposta esclusione della San Giorgio, senza alcuno spazio per consentire al Comune di ricorrere al c. d. soccorso istruttorio. Inoltre, diversamente da quanto si è ritenuto in sentenza, nel caso in esame ha rigorosa applicazione l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, a prescindere dalle previsioni della lex specialis di gara. In ogni caso, il possesso effettivo dei requisiti prescritti dall?art. 38 e l’obbligo di rendere le dichiarazioni di non trovarsi nelle condizioni dello stesso art. 38 sono stabiliti nella stessa lex specialis. In particolare, l’art. 4, comma 2, lett. b/2) del disciplinare di gara individua con chiarezza, tra i requisiti di accesso alla gara, relativamente alle persone giuridiche, la “inesistenza delle condizioni di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006”, a conferma di quanto anticipato al punto 1. , lett. b) del medesimo art. 4, secondo il quale “i soggetti partecipanti alla procedura non devono trovarsi nelle condizioni preclusive enunciate nell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006”; e il successivo art. 10 –“modalità di presentazione della domanda”, prescrive che la busta A, relativa alla documentazione amministrativa, dovrà contenere, “a pena di esclusione” […] ”3) la dichiarazione sostitutiva, ai sensi degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 445/2000 […] integrata nella domanda di partecipazione redatta secondo il modello allegato sotto la lettera “B” e attestante […] di non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 […] ”

Con i motivi IV e V l’appellante ha poi dedotto l’erroneità della statuizione della sentenza di condanna del Comune al rimborso delle spese di lite e alla rifusione dell’importo versato dalla San Giorgio del Porto a titolo di contributo unificato.

Il Comune ha concluso chiedendo la riforma della sentenza e, per l’effetto, la reiezione del ricorso principale di primo grado. Vinte le spese.

2.2. Appare poco dissimile l’impostazione data dalla Cantiere Navale al proprio appello, basato su due motivi, concernenti violazione degli articoli 38 e 46 d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali sulla partecipazione alle gare, e violazione degli articoli 4 e 10 del disciplinare di gara.

La Cantiere Navale ha, tra l’altro, sottolineato come la possibilità di verifica a posteriori da parte della stazione appaltante non esclude che ex ante la stazione appaltante debba essere posta in via immediata nella condizione di verificare la sussistenza, o meno, dei requisiti per la partecipazione alla procedura, e come non sia vero che l’interesse della p.a. si concentri sull’esclusione dei soggetti a carico dei quali sussistano cause ostative, dato che la norma pone a carico dei concorrenti oneri formali e procedimentali a tutela di interessi generali di efficienza, economicità e celerità dell’azione amministrativa, oltre che di par condicio tra i concorrenti.

La San Giorgio del Porto si è costituita e ha controdedotto insistendo per la reiezione degli appelli e per la conferma della sentenza. 

Alla camera di consiglio del 16 settembre 2014 la Sezione, con le ordinanze n. 4097 e n. 4099 del 2014, ha accolto le istanze cautelari, non sembrando, gli appelli, a un primo e sommario esame, sprovvisti di fumus boni iuris, e per l’effetto ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

All’udienza del 27 gennaio 2015 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

3.Preliminarmente deve essere disposta la riunione degli appelli avverso la medesima sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm.. 

4.Gli appelli sono fondati e da accogliere. Il ricorso di primo grado della San Giorgio del Porto andava respinto poiché infondato. E infatti:

- la signora Ottavia Garrè, Presidente della San Giorgio e come tale dotata della legale rappresentanza della società, non ha reso alcuna dichiarazione. Viene pertanto in rilievo la fattispecie della radicale mancanza delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (applicabile alla procedura in questione, in quanto recepita attraverso la lex specialis, come si dirà);

- in ogni caso l’AD Ferdinando Garrè ha adempiuto l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, previsto a pena di esclusione dal disciplinare di gara, solo per se stesso, non avendo reso la dichiarazione prescritta (anche) per l’altro soggetto munito di poteri di rappresentanza legale dell’impresa, vale a dire per la Presidente Garrè, non menzionata dall’AD; e comunque avendo, il Garrè, reso una dichiarazione “di non avere a carico delle persone aventi i poteri provvedimenti definitivi ostativi all’assunzione di pubblici appalti” generica, poiché priva di indicazioni nominative dei soggetti cui si riferiva e comunque insufficiente poiché non rapportata all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, come avrebbe dovuto essere, ma relativa solo ad alcune delle condizioni ostative all’assunzione di appalti pubblici specificate dalla norma, con conseguente inesistenza in parte qua e in ogni caso insufficienza e inidoneità della dichiarazione medesima nel suo complesso. Venendo in questione una dichiarazione mancante, non poteva darsi luogo al c. d. soccorso istruttorio;

- alla procedura, finalizzata come detto all’assentimento, per quattro anni, di un’area demaniale marittima in ambito portuale, trova applicazione rigorosa il citato art. 38, richiamato in modo esplicito e reiterato, e quindi recepito, dalla lexspecialis.

Più in dettaglio, vero è che, come non manca di sottolineare l’appellata e come riconosce anche l’appellante Cantiere Navale, l’orientamento “sostanzialistico” in tema di dichiarazioni ex art. 38 fatto proprio dal Tribunale amministrativo regionale è stato recepito mediante l’introduzione, da parte dell’art. 39, comma 1, del decreto –legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, del comma 2-bis al suddetto art. 38, secondo cui la mancanza, l’incompletezza e l’irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento di una sanzione pecuniaria e non comporta l’esclusione dalla procedura; e se le irregolarità non sono essenziali, o le dichiarazioni mancanti o incomplete non sono indispensabili, la stazione appaltante non ne chiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.

E’ altrettanto vero però che, per il principio tempus regit actus, la nuova norma si applica solo alle procedure indette dopo la sua entrata in vigore: Anzi, riguardo al caso in esame proprio l’innovazione testuale conferma implicitamente che la regolarizzazione ex post non è consentita – ferma la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato - per le mancanze, le incompletezze o le irregolarità essenziali delle dichiarazioni, antecedenti alla modifica normativa.

Ciò premesso, sempre in via preliminare va rammentato che per Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2013, n. 23:

-gli obblighi di dichiarazione dei requisiti di moralità prescritti per l'ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici (imposti all'impresa partecipante del possesso, ex art. 38, comma 1, ett. b) e c), d. lgs. n. 163 del 2006) gravano su quelle persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica ed allo statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l'intera compagine sociale;

- peraltro, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lexspecialis, l'esclusione può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Qualora cioè la lex specialis non contenga una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. 

E’ vero che l’obbligo di rendere le dichiarazioni suddette da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari risulta attenuato alla luce della sentenza Cons. Stato, Ad. plen.,30 luglio 2014, n. 16 con la quale si è considerato che “ladichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici…”

Peraltro, qualora la lex specialis consenta che un soggetto con legale rappresentanza possa rendere le dichiarazioni ex art. 38 anche per conto di altri legali rappresentanti della società concorrente, affinché tale dichiarazione sia validamente resa occorre che i soggetti in questione siano indicati in modo preciso, non potendo essere resa in modo valido una dichiarazione in incertam personam (per una fattispecie sotto alcuni aspetti analoga a quella odierna si fa rinvio, anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d), Cod. proc. amm., alla sentenza Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n. 1634, che ha affermato che la dichiarazione ex art. 38 formulata dal legale rappresentante della società anche con riguardo a soggetti terzi (qualora ciò sia consentito dal bando) non può essere resa in incertampersonam ma “deve necessariamente indicare il soggetto nei cui riguardi è rilasciata…comportando, inoltre, la dichiarazione resa l’assunzione di responsabilità sul piano penale per falsità o mendacio, deve necessariamente recare l’individuazione della persona che si afferma indenne dai pregiudizi che possono impedire la partecipazione alla gara, restando altrimenti vanificata la comminatoria di responsabilità. Va ancora aggiunto che l’eventuale controllo a campione nei ristretti termini previsti dal richiamato art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, della veridicità di quanto auto dichiarato, impone che da subito la stazione appaltante sia posta in condizione di conoscere i nominativi degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti procedere al successivo riscontro documentale. Va, quindi, condivisa la conclusione cui è pervenuto il T.A.R. secondo la quale una dichiarazione del tutto astratta e generica, oltre a vanificare i poteri di verifica dell’ Amministrazione, è priva in radice di ogni valenza probatoria. Quando, pertanto, il dichiarante non si riferisca a sé stesso deve necessariamente identificare il terzo cui sono riferiti gli stati, fatti e qualità. La dichiarazione generica ed incompleta fa, pertanto, venir meno uno degli elementi essenziali della domanda prodotta per l’ammissione della gara e comporta l’esclusione del candidato proprio per l’omesso adempimento dell’onere certificativo del possesso dei requisiti prescritti per la valida partecipazione, indipendentemente da ogni espressa comminatoria nel bando di gara…”

In base a questa condivisibile pronuncia, una dichiarazione ex art. 38 astratta, generica e incompleta preclude la possibilità di dare luogo al c. d. “soccorso istruttorio”, dovendo venire in questione un’integrazione documentale, non consentita.

Tornando al caso in esame, anche a ritenere che potessero non essere necessarie a pena di esclusione singole e autonome dichiarazioni di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 da parte di ciascun legale rappresentante e amministratore, resta comunque che la dichiarazione – unica- del legale rappresentante andava riferita anche agli altri amministratori individuati – o agevolmente individuabili - in via nominativa (il che non è avvenuto), e che la dichiarazione stessa doveva essere rapportata all’art. 38. Invece, la dichiarazione dell’AD Ferdinando Garrè “ex art. 38” è stata resa solo per se stesso; e la dichiarazione – sempre all’Allegato “B” al disciplinare di gara, pag. 3 - “di non avere a carico delle persone aventi i poteri provvedimenti definitivi ostativi all’assunzione di pubblici appalti”, non solo non è rapportata all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici ma riguarda solo alcune delle condizioni ostative all’assunzione di appalti pubblici specificate dalla norma, con conseguente non qualificabilità come dichiarazione resa da un legale rappresentante per conto di altri soggetti dotati di poteri di rappresentanza legale. La dichiarazione non coincide con le previsioni dell’art. 38, con conseguente inesistenza in parte qua e in ogni caso insufficienza e inidoneità (della dichiarazione medesima) nel complesso. Venendo in questione una dichiarazione mancante, non poteva darsi luogo al c.d. soccorso istruttorio, pena la lesione della par condicio.

La dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38 andava presentata a pena di esclusione, ex art. 10 del disciplinare di gara, come si dirà più avanti.

La sentenza non va condivisa anche laddove, al punto 8.2., ha ritenuto inapplicabile l’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 alla procedura e ha inteso la lex specialis nel senso che richiede la presentazione di una sola dichiarazione sostitutiva, sottoscritta dal legale rappresentante, attestante il possesso dei requisiti di onorabilità in capo a tutti i soggetti aventi il potere di impegnare la società, e che il modello allegato al bando consentiva una dichiarazione riferita a una pluralità indeterminata di soggetti, senza contemplarne l’indicazione dei nominativi, di tal che la dichiarazione compilata in modo conforme al modello non avrebbe potuto determinare l’esclusione della San Giorgio dalla procedura.

Come bene rilevano le appellanti, l’art. 4, comma 2, lett. b/2) del disciplinare di gara individua con chiarezza, tra i requisiti di accesso alla gara, relativamente alle persone giuridiche, la “inesistenza delle condizioni di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006”, a conferma di quanto anticipato al punto 1., lett. b) del medesimo art. 4, secondo il quale “i soggetti partecipanti alla procedura non devono trovarsi nellecondizioni preclusive enunciate nell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006”. Il successivo art. 10–“modalità di presentazione della domanda”, prescrive che la busta A, relativa alla documentazione amministrativa, dovrà contenere, “a pena di esclusione”…”3) la dichiarazione sostitutiva, ai sensi degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 445/2000 […] integrata nella domanda di partecipazione redatta secondo il modello allegato sotto la lettera “B” e attestante […] di non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 […]”

Nemmeno il modello di dichiarazione allegato al disciplinare potrebbe essere inteso, contrariamente a quanto assume la sentenza impugnata, nel senso di consentire a un solo soggetto di rendere la dichiarazione anche per gli altri soggetti obbligati, senza neppure elencarli in via nominativa, e questo sia perché la lex specialis impone di indicare nella domanda non le generalità del “dichiarante” ma quelle del “legale rappresentante”, e quindi di tutti i legali rappresentanti, se questi sono più di uno; e sia perché in ogni caso la dichiarazione va resa in conformità alla disciplina normativa di riferimento e quindi nel senso che il dichiarante sia tenuto in modo esplicito a indicare i diversi soggetti legali rappresentanti per i quali rende la dichiarazione, assumendosene la responsabilità, pena l’assoluta insufficienza o mancanza, in parte qua, della dichiarazione stessa. 

La questione dell’applicabilità dell’art. 38, alla procedura va dunque risolta, indipendentemente dall’applicabilità della disposizione in via immediata e diretta, a prescindere cioè da specifiche previsioni della lex specialis, a procedimenti di selezione di concessionari demaniali marittimi, nel senso che, nel caso in esame, la lex specialis, attraverso l’esplicito e reiterato rinvio all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, ha recepito in toto la disciplina dello stesso art. 38 sanzionando con l’esclusione dalla procedura l’omissione delle dichiarazioni prescritte dalla norma. 

Di qui la rilevanza - non solo dell’accertamento della sussistenza dei requisiti di moralità ex art. 38 in capo ai concorrenti, ma anche – dell’omissione della prescritta dichiarazione ex art. 38. 

In definitiva, non è condivisibile quanto viene affermato in sentenza, cioè che la dichiarazione circa l’effettivo possesso dei requisiti da parte della società concorrente può essere sempre resa da un solo soggetto anche in nome e per conto di altri, neppure individuati, legali rappresentanti (e quindi in difetto dell’assunzione della relativa responsabilità), e che l’interesse dell’Amministrazione si concentra sull’esclusione dei soggetti a carico dei quali sussistano cause ostative. La norma, infatti, nel porre a carico dei concorrenti oneri formali e procedimentali, mira a garantire l’efficienza dell’azione amministrativa e l’interesse pubblico alla sollecita definizione della procedura, attraverso una verifica immediata della sussistenza o meno dei requisiti, oltre a salvaguardare la par condicio dei concorrenti medesimi, dato che il dovere di soccorso va circoscritto a irregolarità riferite a documenti comunque ritualmente presentati in sede di gara e non a casi di vere e proprie omissioni. 

Nel contesto normativo indicato, esistenza e completezza della dichiarazione sono dunque di per sé valori da perseguire, consentendo una rapida decisione sull’ammissione dei concorrenti alla procedura.

Gli appelli riuniti vanno dunque accolti e la sentenza impugnata riformata.

Il ricorso di primo grado della società Cantiere Navale andava respinto.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo (il che implica l’assorbimento della IV e della V censura d’appello del Comune incentrate sull’erroneità della statuizione della sentenza di condanna del Comune al rimborso delle spese di lite e alla rifusione dell’importo versato dalla San Giorgio del Porto a titolo di contributo unificato).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, previa riunione degli stessi li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado proposto dall’appellata società Officine Meccaniche Navali e Fonderie “San Giorgio del Porto spa”.

Condanna l’appellata a rimborsare le spese e gli onorari del giudizio:

-nella misura di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre a IVA e CPA, a favore del Comune di Camogli, e

-nella misura di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre a IVA e CPA, a favore della s.r.l. Cantiere Navale di Camogli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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