Monday 04 February 2013 13:53:33
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
Consiglio di Stato
La questione centrale e condizionante dell’intera controversia consiste nell’accertare se in una procedura di gara basata su apprezzamenti non automatici ma tecnico-discrezionali, poiché svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso della riammissione in gara per pronuncia giurisdizionale di uno o più concorrenti illegittimamente esclusi, si debba rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte o sia sufficiente rinnovare la sola fase della valutazione delle offerte già presentate che dunque resterebbero ferme. La questione è stata di recente trattata e decisa dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 30 del 26 luglio 2012, in relazione al caso, simile a quello in esame, di una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella quale, dopo una iniziale esclusione di raggruppamento temporaneo ed una prima graduatoria stilata dopo l’esame delle offerte tecniche ed economiche di tutti i concorrenti, a seguito della riammissione del raggruppamento escluso conseguente a giudicato amministrativo vi è stata la rinnovazione della valutazione dell’offerta di quest’ultimo a cura della medesima commissione di gara, ferme restando le offerte tecniche ed economiche già scrutinate delle altre concorrenti. Nella citata sentenza dell’Adunanza plenaria: -a) si richiamano gli indirizzi in materia della giurisprudenza poiché differenziati a seconda del criterio di valutazione delle offerte, con prevalenza dell’indirizzo a favore della rinnovazione parziale in caso di aggiudicazione al prezzo più basso, poiché in questo caso l’automaticità della valutazione esclude la lesione della obbiettività e omogeneità delle valutazioni per la mancata operatività dei principi di continuità e segretezza, e del diverso indirizzo, a favore della rinnovazione integrale a partire dalla ripresentazione delle offerte, se l’aggiudicazione è invece basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dato l’alto tasso di discrezionalità proprio di tale procedura; - b) si afferma che anche se è applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara” in quanto, in sintesi: - tale soluzione è imposta non sulla base di un giudizio di prevalenza del principio di conservazione degli atti giuridici rispetto a quelli di continuità e contestualità delle valutazioni, posti a garanzia della omogeneità e obbiettività delle stesse, trattandosi di un giudizio non esente da opinabilità, ma è basata sui principi di fondo del “giusto processo” nella giustizia amministrativa, relativi alla rilevanza determinante della situazione soggettiva azionata e al principio di effettività della tutela; -non è infatti dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente di concorrere nella gara, cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione, non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate, per cui “Affermare che, viceversa, dopo il giudicato favorevole debba aprirsi una fase di presentazione di nuove offerte sia da parte sua sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all’evidenza aderente al reale portata della pronuncia da lui ottenuta”; - ciò non comporta alterazione della par condicio dei concorrenti poiché la rinnovazione parziale della procedura interviene quando i giudizi sulle altre offerte sono ormai definiti essendosi precisati i riferimenti e i parametri per l’omogenea valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa mentre, d’altro lato, la concorrenza tra i partecipanti sarebbe alterata con la riapertura del procedimento fin dalla fase della presentazione delle offerte, considerato che le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che conoscono o possono aver conosciuto le originarie offerte degli altri partecipanti data la previsione dell’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207; - c) venendo quindi definito, su tale base, il seguente principio di diritto: “Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”.
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