Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a.

sul ricorso numero di registro generale * del 2013, proposto da:

Licursi Carlo,

rappresentato e difeso dall’Avv. Bruno Riccardo Nicoloso e dall’Avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso lo Studio Morcavallo, in Roma, via Arno n. 6;

contro

-Comune di Fuscaldo,

in persona del Sindaco pro tempore,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Arieta, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Giuseppe Arieta, in Roma, via dell’Assunzione n. 154, pal. 6, int. 8;

- Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza,

in persona del Direttore Generale pro tempore,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Gaeta, con domicilio eletto presso l’Avv. Vincenzo Caridi, in Roma, via Cesare Beccaria n. 88;

Regione Calabria,

in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimiliano Manna, con domicilio eletto presso l’Avv. Graziano Pungì, in Roma, via Ottaviano n. 9;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Cosenza,

appellato non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I n. 07261/2013, resa tra le parti, concernente l’istituzione di una nuova farmacia.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fuscaldo, dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2014, il Cons. Massimiliano Noccelli;

Uditi per le parti, alla stessa camera di consiglio, l’Avv. O. Morcavallo, l’Avv. B. R. Nicoloso e l’Avv. G. Pungi su delega dell’Avv. M. Manna;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., circa la possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellante, titolare dell’omonima farmacia sita nel Comune di Fuscaldo (Cosenza) nella frazione Marina, ha impugnato avanti al T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, la deliberazione della Giunta Comunale n. 14 in data 23.4.2012, con la quale il Comune di Fuscaldo, in dichiarata attuazione della l. n. 27/2012, ha disposto l’istituzione di una nuova farmacia nella frazione di Scarcelli, da allocare in zona limitrofa a quella già assegnata alla sede farmaceutica di cui era titolare il ricorrente.

2. Avverso tale deliberazione, così come avverso gli atti presupposti ed i pareri acquisiti, l’interessato ha proposto tempestiva impugnazione, deducendo diversi motivi e chiedendone, previa sospensione, l’annullamento.

3. Successivamente alla notifica del ricorso il Comune di Fuscaldo ha ratificato la delibera approvata dalla Giunta Comunale con deliberazione del Consiglio comunale n. 20 in data 28.7.2012.

4. Avverso tale deliberazione il ricorrente ha proposto, nel ricorso già incardinato, motivi aggiunti, articolando nuova istanza cautelare.

5. Si sono costituiti nel giudizio di prime cure il Comune di Fuscaldo, l’A.S.P. di Cosenza e la Regione Calabria che, nel sostenere concordemente l’ampio potere discrezionale di cui gode l’Amministrazione nell’individuazione delle sedi farmaceutiche, hanno tutti eccepito l’infondatezza dell’avversario ricorso.

6. Il T.A.R. Calabria, con ordinanza n. 523 del 5.10.2012, ha accolto la domanda cautelare.

7. Successivamente, con sentenza n. 726 del 26.6.2013, il T.A.R. ha respinto il ricorso, originario ed i successivi motivi aggiunti.

8. Avverso tale decisione ha proposto appello l’interessato, chiedendone, previa sospensione in via cautelare, la riforma.

9. Si sono costituiti nel presente grado di giudizio la Regione Calabria, il Comune di Fuscaldo e l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, tutti chiedendo di respingere l’avversario appello.

10. Nella camera di consiglio del 9.1.2014, fissata per l’esame dell’istanza di sospensione, il giudizio è stato rinviato alla odierna camera di consiglio, nella quale il Collegio, ritenuto di poter decidere sulla controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e sentite le parti, che sul punto nulla hanno osservato, ha trattenuto la causa in decisione.

11. L’appello è infondato.

12. Con il primo motivo di censura l’appellante si duole del fatto che il T.A.R. calabrese abbia erroneamente disatteso il vizio di legittimità fatto valere in prime cure con i motivi aggiunti e relativo alla dedotta violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990.

12.1. Secondo tale tesi il Comune di Fuscaldo, allorquando ha inteso convalidare, con la delibera del Consiglio comunale, il provvedimento già gravato in via principale e cioè la delibera della Giunta comunale, avrebbe omesso di dare avviso preventivo al ricorrente, interessato al relativo procedimento amministrativo.

12.2. Il T.A.R. ha disatteso tale profilo di censura, qui espressamente riproposta dall’appellante, osservando che “in disparte ogni considerazione, il ricorrente non ha allegato alcun elemento che, se fosse stato valutato, avrebbe comportato un mutamento del contenuto dispositivo del provvedimento impugnato” (p. 11 dell’impugnata sentenza).

12.2. La tesi dell’appellante è destituita di fondamento.

12.3. Non vi è dubbio, infatti, che l’apertura di una nuova sede farmaceutica costituisca un atto di pianificazione e di programmazione, sicché, ai sensi dell’art. 13, comma 1, della l. n. 241/1990, deve escludersi che al relativo procedimento, quand’anche esso sia di secondo grado perché relativo alla convalida di atto emesso da organo (asseritamente) incompetente, possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in particolare, quella relativa all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già esistenti.

12.4. Né tale obbligo, escluso in via generale dall’art. 13, comma 1, cit. in relazione ad un atto pianificatorio, quale può considerarsi l’istituzione di una nuova sede farmaceutica anche ai sensi della nuova disciplina dettata dalla l. n. 27/2012, doveva essere assolto dal Comune di Fuscaldo nei confronti dell’odierno appellante sol perché questi aveva impugnato con l’originario ricorso la delibera della Giunta comunale, poi appunto convalidata dal Consiglio, non bastando certo la proposizione del ricorso a conferire in capo al ricorrente la titolarità di un interesse procedimentale che deve necessariamente precedere, e non certo seguire con una inammissibile inversione causale, l’esperimento del rimedio giurisdizionale; interesse partecipativo, dunque, che, per la ragione evidenziata, deve invece ex lege negarsi.

13. Con un secondo motivo di censura l’appellante lamenta che non si rinverrebbe nel provvedimento impugnato in prime cure alcuna motivazione che giustifichi l’istituzione della nuova farmacia, giacché tale provvedimento si limiterebbe, a suo avviso, a ripetere acriticamente la lettera della legge, incorrendo in palesi contraddizioni e prevedendo l’istituzione di un esercizio farmaceutico aggiuntivo al solo verificarsi, in astratto e senza alcuna concreta verifica istruttoria, del dato demografico previsto dalla legge stessa.

13.1. L’Amministrazione, nel prevedere l’istituzione di una terza sede farmaceutica, non avrebbe tenuto conto delle reali esigenze della collettività, pienamente soddisfatte dalle sedi già esistenti, creando uno squilibrio in danno dell’odierno appellante senza un reale vantaggio per la cittadinanza.

13.2. In particolare l’appellante si duole del fatto che la delibera gravata, da un lato, giustificherebbe genericamente l’istituzione della nuova sede farmaceutica con l’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio in aree scarsamente abitate, mentre dall’altro darebbe atto che la frazione Scarcelli risulterebbe essere densamente urbanizzata e ben legata al resto del territorio comunale, in palese contrasto con le finalità previste dalla l. n. 27/2012 per l’istituzione del nuovo esercizio.

13.3. Sarebbe indice della affermata irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà dell’impugnato provvedimento il rilievo, svolto dall’appellante, che l’istituzione di un nuovo esercizio nella frazione Scarcelli risponderebbe alla finalità legislativa di consentire l’accessibilità del servizio, quando è proprio tale provvedimento ad affermare che la zona risulta ben collegata al resto del territorio comunale, già servito da altre due farmacie.

13.4. Il T.A.R. ha disatteso le argomentazioni del ricorrente in prime cure ed ha osservato, al riguardo, che il legislatore, nell’individuare il parametro numerico in presenza del quale è consentita l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico, ha effettuato “a monte” una valutazione di opportunità e di adeguatezza rispetto all’obiettivo di realizzare il potenziamento della rete farmaceutica e l’accesso alla titolarità delle farmacie, sicché, in base al mero dato della popolazione residente, già si giustificherebbe la scelta amministrativa di istituire una ulteriore sede farmaceutica nell’ambito comunale considerato, senza che sia necessario motivare circa le ulteriori ragioni che hanno indotto a tale determinazione.

13.5. Inoltre, ha ancora osservato il primo giudice, la scelta dell’ubicazione della nuova sede farmaceutica deriva dalla duplice circostanza, ben motivata nel provvedimento, che la frazione Scarcelli, priva di farmacia, è densamente urbanizzata e ben collegata con il resto del territorio comunale.

14. La motivazione del primo giudice va esente da censura anche sotto tale profilo.

14.1. Bene ha certamente esso osservato che l’art. 11 della l. n. 27/2012 ha effettuato in nuce, privilegiando il criterio demografico, una valutazione dell’opportunità di istituire nuove farmacie in presenza di un elevato bacino d’utenza, sicché l’Amministrazione, nell’istituire la sede farmaceutica al ricorrere dei presupposti ex lege prestabiliti, non è tenuta ad esprimere un corredo motivazionale particolarmente pregnante o rafforzato delle ragioni che hanno giustificato tale scelta, se si tiene conto che, ai sensi dell’art. 11, comma 2, della l. n. 27/2012, “ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1”, sì che appare doverosa l’istituzione della nuova sede al fine di assicurare, come prevede lo stesso art. 11, comma 2, un’equa distribuzione del servizio sul territorio, “tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.

14.2. Nel caso di specie la motivazione dell’istituzione e dell’ubicazione della nuova farmacia, comunque, è stata ben espressa dall’Amministrazione comunale, che, proprio al fine di assicurare un’equa distribuzione del servizio farmaceutico sul territorio tenendo conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio in aree scarsamente abitate, ha deciso di istituire una nuova farmacia nella frazione Scarcelli, “che risulta essere densamente urbanizzata e ben legata con il resto del territorio fuscaldese”.

14.3. Una simile motivazione, diversamente da quanto assume l’appellante, non può ritenersi né illogica né contraddittoria, poiché il Comune ha inteso sottolineare, con l’allusione al collegamento con il resto del territorio fuscaldese, la circostanza che tale frazione è parte integrante e coesa di tale territorio, ma nel contempo, con il riferimento all’alta densità urbana, l’altrettanto fondamentale circostanza che essa, per quanto densamente popolata, sia sprovvista di una propria farmacia, sicché ai suoi abitanti non è possibile accedere agevolmente al servizio farmaceutico.

14.4. Il fatto che la frazione Scarcelli sia ben collegata al resto del territorio comunale nulla toglie, invero, all’opportunità di istituirvi una farmacia, né, come ha rilevato il primo giudice, rende la scelta amministrativa contraria alla ratio della normativa in questione, poiché essa mira ad incoraggiare la concorrenza anche in questo delicato settore ed a consentire una miglior distribuzione e fruizione del servizio farmaceutico anche nelle zone periferiche, o, comunque, non coincidenti con il centro storico del Comune.

15. Ne segue che la censura dell’appellante, in quanto infondata in fatto e in diritto, deve essere disattesa.

16. Infine deve essere esaminata l’ultima censura, con la quale l’interessato contesta la ricorrenza, nel caso di specie, del fondamentale presupposto contemplato dall’art. 11, comma 1, della l. n. 27/2012 e, cioè, il requisito demografico, stabilito in modo tale da autorizzare l’apertura di una farmacia ogni 3.300 abitanti, o, nel caso in cui la popolazione sia eccedente rispetto a tale parametro, quando tale eccedenza superi il 50% del parametro stesso.

16.1. La delibera comunale dà atto che dalla certificazione rilasciata dall’ufficiale d’Anagrafe si evince un numero di residenti, alla data del 31.12.2010, pari a 8.335 abitanti.

16.2. L’appellante, già in primo grado, ha contestato fortemente tale dato, osservando, anzitutto, che il Comune ha fatto illegittimo riferimento ai dati dell’ufficio Anagrafe anziché, come avrebbe dovuto in base all’art. 11 della l. n. 27/2012, ai dati ISTAT, e che non sarebbe possibile eterointegrare tale erroneo e illegittimo riferimento con la produzione di tali dati nel giudizio di primo grado.

16.3. Anche prescindendo da tale rilievo, peraltro, l’appellante ha dedotto che l’unico dato certo e definitivo sarebbe quello risultante dall’ultimo censimento generale della popolazione, di cui al d.P.R. 6.11.2012, il quale attesterebbe che, alla data del 9.10.2011, la popolazione del Comune di Fuscaldo era pari a 8.072 abitanti e, quindi, ben al di sotto della soglia prevista dalla l. 27/2012.

16.4. Simile dato avrebbe dovuto essere avvalorato e confermato, secondo la tesi dell’appellante (pp. 4-5 della memoria depositata per l’udienza del 20.2.2014), anche dalla necessità di una ricostituzione intercensuaria, la quale avrebbe dovuto indurre il Comune di Fuscaldo ad operare, entro il 10.2.2012, la revisione dell’anagrafe comunale, che avrebbe portato ad individuare in 8057 abitanti la popolazione alla data del 31.12.2010.

16.5. Il T.A.R. ha disatteso tale motivo, rilevando che dalla produzione della documentazione ISTAT da parte delle Amministrazioni resistenti si ricava che la popolazione residente al 31.12.2010 era pari a 8.334 abitanti e, come tale, eccedente di oltre il 50% il parametro normativo di 3.300 abitanti, e ritenendo del tutto irrilevante il trend decrescente della popolazione verificatosi nel 2011.

16.6. Ha osservato il primo giudice che il dato della popolazione residente, registrato al 30.12.2010, non può essere messo in discussione dall’andamento demografico in flessione negli ultimi anni, anche in considerazione del fatto che il numero delle farmacie spettanti a ciascun Comune non è immutato nel tempo, ma il legislatore stesso, proprio in considerazione dei possibili mutamenti legati all’andamento demografico, ha previsto la possibilità che esso venga rivisto entro il mese di dicembre di ogni anno in base alla rilevazioni della popolazione residente in ciascun Comune (art. 2, comma 2, della l. n. 475/1968, siccome modificato dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito nella l. n. 27/2012).

17. Anche su tale decisivo aspetto la sentenza impugnata è immune da censura.

17.1. Bene ha rilevato il primo giudice, infatti, che l’art. 11 del d.l. n. 1/2012, convertito nella l. n. 27/2012, impone di tener conto, al fine di accertare la sussistenza del parametro numerico, rilevante per l’istituzione di una ulteriore sede farmaceutica, della popolazione residente, esclusivamente dei dati ISTAT alla data del 31.12.2010, senza attribuire alcun rilievo ad eventuali variazioni.

17.2. Il primo giudice ha fatto dunque buon governo dei principi desumibili dall’art. 11 della l. n. 27/2012, il quale fa esclusivo riferimento alla popolazione residente al 31 dicembre 2010, con conseguente irrilevanza, ai fini del presente giudizio, di eventuali variazioni della popolazione successivamente a tale data.

17.3. Non osta a tale corretta conclusione nemmeno il rilievo che l’impugnato provvedimento abbia fatto improprio riferimento ai dati dell’anagrafe comunale anziché a quelli ISTAT, siccome invece previsto dall’art. 11 della l. n. 27/2012, poiché tali dati sono sostanzialmente coincidenti alla data del 31 dicembre 2010, sicché il provvedimento istitutivo della terza sede farmaceutica non si è fondato su valori demografici non rispondenti al vero, ma anzi confermati e riscontrati dall’analisi incrociata dei dati ISTAT e dei dati dell’anagrafe comunale.

17.4. La coincidenza di tali dati, al 31.12.2010, impedisce di ritenere illegittima la determinazione del Comune per aver assunto erroneamente, a proprio presupposto, elementi demografici non corrispondenti al dato effettivo e, soprattutto, alla volontà espressa dal legislatore nel prevedere i requisiti di popolazione necessari all’istituzione della nuova sede farmaceutica.

17.5. Tutti gli ulteriori motivi di critica sviluppati dall’appellante, di fronte alla evidente inoppugnabilità di tali dati che attestano una popolazione di 8.334 abitanti alla data del 31.12.2010, appaiono irrilevanti ai fini del decidere.

18. In conclusione il proposto appello deve essere respinto, meritando integrale conferma la sentenza impugnata.

19. Le spese del presente giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza dell’appellante nei confronti della sola Regione Calabria, mentre possono essere interamente compensate, ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., tra l’appellante e l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in ragione della posizione processuale del tutto marginale che questa riveste nel presente giudizio, nonché tra l’appellante stesso ed il Comune di Fuscaldo, che, pur vittorioso nel merito, è venuto meno al fondamentale dovere di sinteticità degli atti, sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante a rifondere in favore della Regione Calabria le spese del presente grado di giudizio, che liquida nell’importo complessivo di € 1.500,00=, oltre gli accessori di legge.

Compensa interamente le spese del presente grado di giudizio tra l’appellante, il Comune di Fuscaldo e l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Cacace, Presidente FF

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)