Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 01/03/2017

N. 00968/2017REG.PROV.COLL.

N. 08195/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8195 del 2016, proposto da: 
Massimo Mastelli quale legale rappresentante p.t. della Farmacia Lab Mastelli Sas, rappresentato e difeso dagli avvocati Quintino Lombardo, Silvia Cosmo, Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Paoletti in Roma, viale M. Pilsudski n.118; 
Zanetti Maddalena e Zanetti Patrizia quali legali rappresentanti della Farmacia S.Gaetano Snc, rappresentati e difesi dagli avvocati Quintino Lombardo, Fabrizio Paoletti, Silvia Cosmo, con domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Paoletti in Roma, viale M. Pilsudski n.118; 

contro

Comune di Lendinara non costituito in giudizio; 
Azienda Ulss N. 18 Rovigo non costituito in giudizio; 
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri 5; 

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Rovigo non costituito in giudizio; 
Arduin Erina non costituito in giudizio; 

per la riforma della sentenza del T.A.R. Veneto - sez. III, n. 796/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Lombardo, Drago e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso e motivi aggiunti proposti dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto Renato Mastelli e la Farmacia S. Gaetano Snc domandavano l’annullamento rispettivamente della deliberazione della Giunta Comunale di Lendinara n. 62 del 4/5/2012 di “individuazione zona per apertura farmacia ai sensi art. 11 D.L. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012”, della comunicazione del direttore generale dell'Azienda Ulss n. 19 di Rovigo, prot. n. 23801 del 2/5/2012, recante “parere favorevole” all'istituzione di una nuova sede farmaceutica nel Comune di Lendinara nella zona di via Valli ovvero la zona a sud della linea ferroviaria e la successiva comunicazione del Comune di Lendinara prot. n. 11119 del 14/6/2012; nonché della deliberazione della giunta della Regione Veneto n. 2199 del 6/11/2012, pubblicata sul BURV n. 94 del 16/11/2012, con la quale è stato bandito il concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione delle farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Veneto, nella parte relativa all'inserimento in tale concorso della nuova farmacia del Comune di Lendinara e della deliberazione della giunta della Regione Veneto n. 1766 del 28/8/2012, pubblicata sul BURV n. 75 dell'1/9/2012.

A fondamento del ricorso e dei motivi aggiunti deducevano plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Lendinara e la Regione Veneto.

Con sentenza n. 796/2016 il TAR rigettava il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata da Massimo Mastelli – erede di Renato e legale rappresentante della Farmacia Lab. Mastelli sas – e dalla Farmacia S. Gaetano Snc, che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado. 

Si è costituita per resistere all’appello la Regione Veneto.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017.

DIRITTO

1. Gli appellanti sono titolari di due farmacie nel Comune di Lendinara.

Con la deliberazione impugnata in primo grado il Comune ha istituito una quarta sede farmaceutica nella “zona di via Valli ovvero la zona a sud della linea ferroviaria”. 

Avverso detto provvedimento e tutti gli atti della sequenza procedimentale, lesivi del loro interesse essendo la nuova sede istituita nel centro abitato di Lendinara a brevissima distanza dalle loro, hanno dedotto i seguenti motivi di ricorso.

1) violazione ed erronea applicazione dell'art. 1, penultimo comma, della legge 2.4.1968 n. 475 e dell'art. 2 della legge 2.4.1968, n. 475, come sostituito dall'art. 11, comma 1, lettera c) del DL 24.1.2012 n. 1, convertito nella legge 24.3.2012 n. 27. Violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per erroneità e insufficienza della motivazione, per travisamento di presupposto essenziale, per irrazionalità manifesta e per sviamento dal pubblico interesse": i ricorrenti evidenziavano che, ammessa e non concessa la necessità di istituire una quarta sede farmaceutica nel comune di Lendinara, la collocazione della nuova farmacia avrebbe lasciato "scoperte" di assistenza le frazioni di Saguedo e Barbuglio, portando invece la nuova farmacia dove il servizio è già garantito dalle farmacie dei ricorrenti, con evidente violazione delle nonne di settore e della logica sottesa al principio di capillarità del servizio. La popolazione del comune di Lendinara negli ultimi armi non aveva riportato una crescita demografica; non si comprendeva dunque per quale ragione l'istituzione della nuova farmacia sarebbe dovuta intervenire nell'area già coperta dalle farmacie dei ricorrenti, potendo invece fungere da potenziamento del servizio nell'area a nord sfornita dello stesso.

2) Violazione dell'art. 11, comma 1, lettera c), del D. L. n. 1-2012, convertito con legge n. 27-2012, sotto diverso profilo. Eccesso di potere per intrinseca contraddittorietà e irragionevolezza. Illegittimità per violazione dell'art. 3 della Legge n. 241/1990, sotto diverso profilo. Eccesso di potere per insufficiente istruttoria e carente motivazione, con riguardo alla mancata confutazione del parere negativo emesso dall'Ordine dei farmacisti della provincia di Rovigo.

3) Violazione dell'art. 42 del d.lgs. 18-8-2000, n. 267. Incompetenza della Giunta comunale all'adozione del provvedimento impugnato, che è di competenza del consiglio comunale: a norma dell'art. 42 del d.lgs. 267/2000, il Consiglio comunale è competente in materia tanto di piani territoriali quanto di organizzazione di pubblici servizi e la localizzazione delle farmacie rientra tanto nell'una, quanto nell'altra materia.

4) Violazione e/o erronea applicazione dell'art. 11 della legge n. 27/2012, sotto diverso profilo. Eccesso di potere per genericità e indeterminatezza del provvedimento. Illegittimità per violazione dell'art. 109 del RD n. 1265/1934, dell'art. 1 della legge n. 475/1968, degli artt. 1, 2 e 13 del DPR n. 1275/1971, nonché dei principi generali della legislazione in materia di organizzazione del servizio farmaceutico, stante la mancata determinazione univoca dei confini della sede di nuova istituzione.

Il Tar ha rigettato il primo motivo, ritenendo che l’individuazione della nuova sede costituisse esercizio insindacabile di discrezionalità amministrativa, avendo il Comune operato nel rispetto delle finalità perseguite dalla legge, istituendo una quarta farmacia per una popolazione residente al 31 dicembre 2010 pari a 12181 unità; il secondo, perché il parere contrario dell’Ordine dei farmacisti sulla sostenibilità in quanto non vincolante e superato dalla circostanza che la sede è ubicata in una zona di edificazione prevalentemente residenziale intensiva; il terzo, ravvisando la competenza della Giunta; il quarto, perché l’atto impugnato individua la “zona” in cui è ubicata la nuova farmacia, non occorrendo più nella disciplina fissata dalla legge n. 27/2012 l’esatta perimetrazione dei suoi confini. 

L’appellante, nel riproporre tutti i motivi del ricorso principale, contesta la motivazione di rigetto del Tar.

Con riguardo al primo motivo, lamenta l’irragionevolezza della scelta amministrativa effettuata, anche alla luce di alcune circostanze di fatto, tra cui il progressivo calo demografico (11.963 abitanti all’1 gennaio 2015), l’assenza sia di un’edificazione residenziale intensiva nella zona di localizzazione della nuova sede, sia dell'espansione urbanistica della zona a sud della ferrovia e dell'ex zuccherificio. 

Con riguardo al secondo motivo, osserva in sostanza che il Tar si è sostituito all’Amministrazione nel valutare il parere contrario dell’Ordine, che il Comune invece ha omesso di considerare. 

Con riguardo al terzo motivo, pur prendendo atto del diverso orientamento maturato in Consiglio di Stato, ritiene che la competenza all’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche sia del Consiglio comunale in quanto atto di pianificazione. 

Con riguardo al quarto motivo, richiama i precedenti della Sezione in cui si afferma che persiste nel nuovo quadro normativo la necessità che le sedi di nuova istituzione siano perimetrate, anche in rapporto a quelle confinanti.

2. L’appello è infondato. 

2.1 Gli appellanti non contestano in realtà che l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche costituisca espressione di discrezionalità amministrativa, come peraltro si evince plasticamente dal dettato dell’art. 11, comma 1 della legge 27/2012, il quale stabilisce, per quanto qui interessa, che: 

“1. Al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, alla legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono apportare le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 1, il secondo e il terzo comma sono sostituiti dai seguenti: 

«Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento per parametro stesso»;

…

c) l’articolo 2 è sostituito dal seguente:

«Art. 2.

1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate». […]”.

La norma identifica la causa e il fine del potere pubblico, ma non detta alcun vincolo sui contenuti, salvo quello della popolazione residente, che non è contestato.

In presenza di discrezionalità amministrativa – e non tecnica – il sindacato del giudice amministrativo è di tipo estrinseco e deve arrestarsi non solo dinanzi alle scelte equivalenti, ma anche dinanzi a quelle meno attendibili, purché non irragionevoli.

Tanto premesso, si può esaminare direttamente il provvedimento impugnato, che il Tar ritiene congruamente motivato, nelle parti significative, citate dagli stessi appellanti.

- “il Comune di Lendinara al 31.12.2010 (dato Istat) contava una popolazione di 12.181 abitanti”;

- “nel territorio comunale sono già presenti n. 3 farmacie, una presso Piazza Risorgimento, una presso piazza S Marco e una nella frazione di Ramodipalo”;

- “di ritenere opportuno avvalersi della facoltà di utilizzo del parametro numerico relativo alla popolazione eccedente per l'istituzione di una quarta farmacia, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio per meglio garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico”;

- “negli ultimi decenni, il capoluogo lendinarese si è sviluppato principalmente nella parte sud, in particolare nella zona oltre la linea ferroviaria di via Duode”; 

- “la predetta zona ha avuto un'edificazione prevalentemente residenziale intensiva, senza che i servizi locali fossero adeguatamente e conseguentemente potenziati” 

- “una prossima estensione residenziale dell'area dell'ex zuccherificio, area a sud della linea ferroviaria, di notevole estensione”. 

Il dato relativo alla popolazione residente è quello utilizzabile al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, né possono rilevare variazioni successive, peraltro modeste.

La circostanza relativa allo sviluppo “negli ultimi decenni” e “principalmente” nella zona sud del centro abitato di Lendinara non è stata confutata.

La documentazione fotografica prodotta non appare sufficiente a smentire l’esistenza di una “prevalente” edificazione residenziale intensiva, non potendo tale conclusione affidarsi alla mera circostanza che l’area è caratterizzata da villette monofamiliari e palazzine. 

Quanto all’estensione dell’area a sud della linea ferroviaria, si tratta di una prognosi plausibile e che comunque assume un valore marginale nel contesto del provvedimento di localizzazione.

Al di là di tali aspetti, ciò che non convince nelle censure difensive è l’idea di riesaminare la scelta amministrativa, che, per quanto opinabile, non appare irragionevole, essendosi basata sulla reale entità della popolazione residente, per la gran parte allocata nel capoluogo. 

2.2 Nessun pregio ha la denunciata disattenzione verso il parere negativo dell’Ordine dei farmacisti, una volta che le ragioni poste a fondamento della scelta sono risultate legittimo esercizio di discrezionalità amministrativa. 

Detto parere fornisce un contributo conoscitivo e valutativo all’Amministrazione, che non è chiamato a confutarlo se contrario al suo orientamento, restando assorbite le critiche formulate alla motivazione, che potrà essere illegittima se oggettivamente illogica e frutto di errori e travisamento, eventualmente segnalati nel parere, non già perché il parere non è stato considerato o confutato. 

2.3 Con riguardo al terzo motivo di appello, non vi è ragione di discostarsi dal consolidato orientamento per cui la competenza in materia è della Giunta comunale, atteso che la valenza programmatoria della localizzazione di nuove sedi è alquanto sfumata, poiché non si tratta di riorganizzare il servizio farmaceutico, ma di completarlo, e, comunque, non tale da attrarla alla ristretta competenza dell’organo consiliare. 

2.4 In ordine alla questione relativa alla perimetrazione delle sedi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, peraltro in evoluzione rispetto agli arresti originari, maggiormente tesi ad un’interpretazione nel segno della continuità tra vecchio e nuovo sistema, ha rilevato che l’obbligo di delimitare territorialmente le nuove sedi è stato alleggerito, ma non è venuto meno. Altrimenti ne risentirebbe la razionalità del servizio e vi sarebbe anche il rischio di conflitti di “competenza” tra farmacie confinanti. 

Anche il precedente su cui insistono gli appellanti (sentenza n. 5884 del 31 dicembre 2015 della Sezione) riconosce che la delimitazione delle sedi non dev’essere analitica: «contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, in seguito all'entrata in vigore della nuova disciplina normativa, non è venuto meno l'obbligo per l'Amministrazione comunale di provvedere alla pianificazione territoriale delimitando la zona di competenza di ciascuna farmacia, anche se in forma semplificata, dovendo essere assicurata un'equa distribuzione sul territorio degli esercizi, al fine di rendere agevole alla cittadinanza l'accesso al servizio farmaceutico. La mancanza della zonizzazione – anche se in forma semplificata, e dunque non necessariamente con una dettagliata definizione dei confini del territorio di pertinenza di ciascun esercizio – non consente di delimitare la libertà di scelta del farmacista di allocazione del proprio esercizio commerciale, e dunque non garantisce l'ottimale collocazione degli esercizi a tutela dell'interesse pubblico alla migliore accessibilità al servizio farmaceutico». 

Nel caso in esame la sede di nuova istituzione è stata individuata sulla base dell’indicazione “via Valli ovvero la zona a sud della linea ferroviaria”.

L’indicazione è sufficiente a identificare la “zona”, così sottraendo il provvedimento impugnato a vizi di legittimità, ma è opportuno che essa sia precisata in sede di attuazione.

3. L’appello è respinto. 

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, respinge l’appello. 

Condanna le appellanti al pagamento in favore della Regione Veneto delle spese di giudizio, che si liquidano in 2500 euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

IL SEGRETARIO