Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6366 del 2014, proposto da: 
Farmacia Largo Giusti snc, con sede in Nichelino, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Quirino Cavallaro, Claudio Duchi e Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski 118; 

contro

Comune di Nichelino; Regione Piemonte, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanna Scollo e Giorgio Della Valle, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza Mazzini 8; 

nei confronti di

ASL TO 5; Claudio Borrello; snc Farmacia Sangone di Ranza Donatella e Grilli Silvia; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO - SEZIONE II n. 00453/2014, resa tra le parti, concernente individuazione zone per apertura di quattro nuove farmacie

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2015 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Cavallaro e Della Valle Roberto su delega dell’avv. Della Valle Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – Torino – Sezione II, con sentenza n. 453 del 29 gennaio 2014 depositata il 14 marzo 2014, ha, con compensazione delle spese, in parte dichiarato improcedibile e in parte respinto il ricorso con motivi aggiunti proposto dalla Farmacia Largo Giusti s.n.c., sita in Comune di Nichelino (TO), avverso le deliberazioni nn. 54 del 24 aprile 2012 e n. 21 del 12 marzo 2013 con le quali prima la Giunta Comunale e poi il Consiglio Comunale del Comune di Nichelino hanno individuato e, quindi, a seguito di riesame, confermato l’individuazione delle zone di apertura di 4 nuove farmacie, nonché avverso la deliberazione della Giunta regionale piemontese n. 31-4187 del 23 luglio 2012 e la determinazione regionale n. 814 del 19 novembre 2012, recanti l’individuazione delle suddette 4 nuove farmacie e l’indizione del concorso straordinario per 147 sedi farmaceutiche limitatamente a quelle individuate in quel Comune.

Il giudice di prime cure ha dapprima ritenuto venuto meno l’interesse a coltivare il gravame principale e alcune censure dei motivi aggiunti posto che il Comune, a seguito di riesame disposto con ordinanza n. 643/2012 in merito all’istruttoria svolta circa l’aspetto demografico e topografico ai fini dell’individuazione delle zone di localizzazione delle nuove farmacie, aveva adottato altro provvedimento n. 21/2013 di conferma del precedente n. 54/2012, con effetti ex tunc.

Quindi ha respinto, in quanto manifestamente infondate con richiamo anche alla motivata pronuncia di questa Sezione n. 2990/2013, le eccezioni di incostituzionalità dell’art. 11 della legge n. 27/2012, perché asseritamente violativo delle prerogative delle Regioni in materia e assegnerebbe agli enti locali funzioni di regolazione e di gestione con conseguente conflitto di interessi.

Ha poi preso atto della preventiva acquisizione dei pareri della competente A.S.L. Torino n. 5 e dell’Ordine dei Farmacisti in occasione della prima deliberazione soggiungendo che la deliberazione n. 21/2013 costituiva doveroso adempimento della citata ordinanza cautelare, per cui il Comune non era tenuto a riacquisire i suddetti pareri, né aveva quindi rilievo il superamento del termine di legge per l’individuazione di nuove sedi.

Il provvedimento risultava quindi supportato da congrua motivazione circa gli ambiti di consistenza demografica della popolazione residente, l’omogeneità urbanistica e demografica delle estensioni territoriali, la ricognizione delle farmacie già esistenti e delle aree/quartieri di ubicazione, l’individuazione delle nuove zone e delle aree non coperte dal servizio, assicurando, nel rispetto dei principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e della concorrenza, un bacino di utenza tale da conseguire una dignitosa sopravvivenza economica, la distanza minima di legge e una copertura territoriale più capillare del servizio.

2. La Farmacia Largo Giusti, con atto notificato l’11 luglio 2014 e depositato il 24 luglio 2014, ha interposto appello, contestando l’asserito carattere confermativo della deliberazione n. 21/2013, che avrebbe invece efficacia ex nunc ed è stata adottata da organo diverso, il Consiglio comunale, incompetente avuto riguardo alla prima deliberazione della Giunta comunale, che è quindi provvedimento non assorbito dal secondo provvedimento ma autonomo da esaminare specificatamente da parte del T.A.R..

Di conseguenza si ripropongono le doglianze già avanzate in primo grado, e così l’eccezione di incompetenza della Giunta comunale; la mancata ulteriore aggiornata acquisizione dei prescritti pareri; la carenza di motivazione sul punto e sulle scelte effettuate in relazione ai concreti criteri territoriali e demografici al 2011-2012 e da aggiornare al momento alla luce di detto art. 11, e in particolare per le due nuove farmacie localizzate nella zona est del territorio, ove opera l’esercizio dell’appellante, tenuto conto della zona in cui insistono ferrovia e autostrada per cui se ne potrebbe semmai giustificare solo una; il mancato rispetto del termine di legge, che avrebbe trasferito la competenza alla Regione, e della distanza minima.

Riproduce la questione di incostituzionalità dell’art. 11 legge n. 27/2012, sottolineando ancora l’invasione delle competenze regionali in tema di localizzazione di farmacie nonché il conflitto di interessi in capo al Comune, titolare di farmacie come nel caso di specie, e suscettibile di condizionare le proprie scelte a favore delle farmacie per l’appunto comunali, richiamando in proposito l’ordinanza n. 713/2013 del T.A.R. Veneto che ha rimesso la questione alla Corte Costituzionale.

Con memoria depositata il 20 febbraio 2015 è stata richiamata la decisione della Corte n. 255/2013 che ha ritenuto la costituzionalità della previsione che affida ai Comuni l’individuazione, la revisione e la localizzazione delle farmacie, per chiedere invece la sospensione del presente giudizio ex art. 295 c.p.c. in attesa che la Corte si esprima anche sul conflitto di interessi sollevato con la citata ordinanza.

3. La Regione Piemonte si è costituita in giudizio con atto depositato il 26 settembre 2014 e con breve memoria depositata il 5 febbraio 2015 replica a sostegno della sentenza impugnata richiamando anche sentenze di questa Sezione.

4.1. La Sezione, all’udienza pubblica del 12 marzo 2015 e dopo il passaggio in decisione della causa, con ordinanza n. 1328 in data 12 marzo 2015, ha rilevato, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., che sussistevano seri dubbi in ordine alla regolarità della procura speciale rilasciata dall’appellante e che, agli atti (pag. 19), risulta conferita per il giudizio di primo grado dinanzi al T.A.R. anziché per il giudizio di appello dinanzi a questo Consiglio, e quindi agli stessi difensori nominati nello stesso giudizio di primo grado con domicilio presso lo studio in Torino, Corso Monte Vecchio 50, ed ha assegnato 30 (trenta) giorni per presentare memorie in proposito.

4.2. Le socie e amministratrici della Farmacia Largo giusti s.n.c., con memoria depositata il 27 marzo 2015, hanno riconosciuto di aver commesso “un evidente errore materiale” nell’allegare all’atto di appello il secondo originale della procura conferita per il giudizio di primo grado anziché quella per il giudizio di appello, e hanno quindi trasmesso un atto con firme autenticate il 20 marzo 2015 con cui le stesse hanno confermato, con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, di aver conferito ai sottoscritti avvocati l’incarico di procedere al ricorso in appello in data anteriore all’11 luglio 2014, cioè alla notificazione del ricorso stesso; hanno rinnovato e confermato detto incarico, ivi compresa la elezione di domicilio in Roma, e hanno ratificato ad ogni effetto le attività e le difese di detti avvocati, così ritenendo in conclusione di aver sanato a tutti gli effetti la rilevata irregolarità.

5. La causa, all’udienza pubblica del 14 maggio 2015, è stata trattenuta in decisione.

6.1. Occorre in via preliminare prendere atto della formale giustificazione addotta dall’appellante circa l’irregolarità della procura speciale rilevata dalla Sezione e quindi dell’asserito “errore materiale”, supportato dalla dichiarazione sostitutiva prodotta attestante il conferimento della procura per il giudizio di appello ai legali all’uopo incaricati prima della notifica del ricorso stesso.

In tal senso può richiamarsi ora anche l’indicazione dei medesimi legali e del domicilio all’inizio e in conclusione dell’appello stesso.

6.2. Si premette altresì che la questione di costituzionalità prospettata dall’appellante e ritenuta pregiudiziale è stata superata dalla Corte Costituzionale che, con ordinanza n. 24 del 27 febbraio 2015, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione sollevata dal T.A.R. Veneto con la citata ordinanza del 17 maggio 2013 in quanto impropriamente attivata.

6.3. Ciò detto, l’appello è infondato e la sentenza impugnata merita conferma, condividendosi le puntuali ed esaurienti argomentazioni già svolte dal T.A.R. alle quali ci si richiama, anche per esigenze di economia processuale e per dovere di sinteticità.

La Sezione ritiene invero che la deliberazione n. 21/2013 contenga tutti gli elementi indispensabili, in fatto e in diritto, a configurare la fattispecie all’esame, realizzando il provvedimento in concreto le varie finalità perseguite dalla normativa e ben indicate dal giudice di primo grado.

Il Comune di Nichelino infatti, investito dal T.A.R. per il riesame della prima deliberazione n. 54/2012, con la ridetta successiva deliberazione n. 21/2013, definita “atto di conferma”, ha ribadito le determinazioni assunte in quella sede esplicitando la complessa istruttoria svolta e ampliando le specifiche motivazioni delle scelte adottate per l’individuazione delle sedi delle nuove quattro farmacie, come peraltro evidenziato dal giudice di prime cure.

A ben leggere, il provvedimento ha quindi superato il precedente atto con efficacia palesemente ex tunc, richiamando altresì i precedenti pareri dell’Ordine e della A.S.L. già acquisiti in quell’occasione; e ne consegue che non trova applicazione il dedotto potere sostitutivo della Regione, che peraltro aveva adottato i citati provvedimenti anch’essi gravati, né rileva al momento la richiamata revisione biennale ex art. 11 della legge n. 27/2012 che peraltro non viene meno successivamente. Di qui la parziale improcedibilità correttamente dichiarata dal primo giudice.

Le considerazioni svolte dall’appellante in merito alla localizzazione delle quattro nuove sedi farmaceutiche si tramutano invero in argomentazioni di merito di parte volte a sostituire le valutazioni effettuate dal Comune, che pure ha idoneamente supportato e motivato le scelte con la deliberazione n. 21.

D’altra parte la dislocazione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale è frutto di ampia discrezionalità e le scelte effettuate a questo riguardo dall’autorità competente – benchè opinabili per definizione – non sono sindacabili se non per manifesta irrazionalità e analoghi vizi che in questa fattispecie comunque non ricorrono.

Non è manifestamente irrazionale che la nuova farmacia venga collocata in un’area già servita dalle farmacie preesistenti, se l’entità della popolazione interessata lo giustifica ed è vero che l’aumento del numero delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, ma tale indicazione non è tassativa né esclusiva (cfr. III, n. 915/2014), e si soggiunge che anche il parametro demografico può non applicarsi rigidamente (cfr. III, n. 528/2015).

Da ultimo, non ha pregio, ed è inammissibile come sottolineato dal T.A.R., la censura riprodotta circa l’incompetenza della Giunta comunale ad adottare la prima deliberazione n. 54/12 nel presupposto che la successiva deliberazione n. 21/13 non costituisse atto di conferma e quindi il T.A.R. avrebbe dovuto esaminare comunque la deliberazione della Giunta.

Si è già sostenuto la natura di atto di conferma della deliberazione n. 21 adottato dal Consiglio e tale circostanza già supera le obiezioni, sostanzialmente ondivaghe e contraddittorie, dell’appellante; infatti, a prescindere dalla natura confermativa o meno, il secondo provvedimento è stato deliberato dal Consiglio comunale come dedotto e auspicato in primo grado e non è dato ora prospettare l’incompetenza del Consiglio non sotto il profilo funzionale ma solo per la “messa a fuoco del rapporto tra delibera di Giunta e delibera di Consiglio” per sostenere l’autonomia dei due atti e l’obbligo di esame della deliberazione di Giunta da parte del T.A.R..

Si soggiunge, da ultimo, che sulla competenza della Giunta comunale, sull’infondatezza delle qui riprodotte eccezioni di incostituzionalità, sull’estensione e sui limiti del potere discrezionale dei Comuni in materia, la Sezione si richiama anche alle argomentazioni già svolte con proprie sentenze (fra le altre, nn. 4667 e 4257/2013, 1638/2014, 528/2015).

8. Ne consegue che l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

Le particolarità del caso induce a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)