Banca Dati G.A.R.I.

N. 01641/2016REG.PROV.COLL.

N. 00902/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 902 del 2016, proposto da: 
Ediltione s.p.a., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Sacchetto e Oliver Cristante, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Sacchetto in Roma, borgo Pio, 44; 

contro

Patrimonio del Trentino s.p.a., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Bernardi e Paolo Migliaccio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cosseria, 5;
Provincia Autonoma di Trento; 

nei confronti di

Mubre Costruzioni s.r.l., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Flaminia 354; 

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO - SEZIONE UNICA n. 00013/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione della nuova sede dell'associazione provinciale per i minori e risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Patrimonio del Trentino s.p.a. e di Mubre Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Stefano Sacchetto, Paolo Migliaccio, Claudio De Portu;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 Cod. proc. amm.;

Ediltione s.p.a., collocatasi provvisoriamente al primo posto nella graduatoria della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori della nuova sede in Trento dell’Associazione provinciale dei minori, ha impugnato il provvedimento di Patrimonio del Trentino s.p.a., stazione appaltante, di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, esclusione dalla gara, incameramento della cauzione, con contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Atto adottato in conseguenza dell’accertamento della non veridicità di quanto dichiarato nell’offerta della società ricorrente da parte del progettista, a carico del quale veniva riscontrata la sussistenza di sentenza penale non dichiarata in sede di autodichiarazione.

A fondamento del gravame la società deduceva la violazione degli artt. 7 e ss. l. n. 241/90; 38 e 45 d.lgs. n. 163 del 2006; oltre che dei principi di scaturigine comunitaria sulla concorrenzialità delle offerte ed eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.

Si costituivano in giudizio la società Patrimonio del Trentino s.p.a. e la controinteressata Mu.bre costruzioni s.r.l., divenuta nel frattempo aggiudicataria, instando per l’infondatezza del ricorso.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento respingeva il gravame.

Rilevava il giudice di prime cure che il bando di gara prescriveva di dichiarare a pena d’esclusione – come emerge per tabulas dall’allegato A1 nel punto NB1 del bando – tutte le sentenze di condanna riportate (anche per i reati estinti) dai soggetti individuati, fra i quali il progettista esterno: il tenore perspicuo della prescrizione e l’indirizzo giurisprudenziale consolidato in ordine all’esclusione dell’offerente in caso si omessa dichiarazione dei precedenti penali costituivano, secondo il TRGA, elementi dirimenti per respingere il gravame.

Appella la sentenza Ediltione s.p.a.. Resistono Patrimonio del Trentino s.p.a. e la controinteressata Mu.bre costruzioni s.r.l..

Alla Camera di consiglio, deputata a conoscere la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, la causa, previa comunicazione alle parti, è trattenuta in decisione.

Coi motivi d’appello la società appellante denuncia gli errori di giudizio in cui sarebbe incorso il primo giudice nel ritenere infondati i motivi d’impugnazione laddove deducevano (nell’ordine): la violazione delle norme sul contraddittorio nel procedimento, l’assenza di gravità del reato non dichiarato ed estinto, la violazione dei principi di concorrenza delle offerte.

L’appello è infondato.

È dirimente la prescrizione del bando, esemplificata graficamente nell’allegato, sul dovere, sanzionato a pena d’esclusione, di dichiarare le sentenze di condanna in precedenza riportate.

Dovere espressamente esteso (allegato A1 avvertenze NB1) anche al progettista esterno di cui l’impresa offerente si intende avvalere per l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto oggetto di gara.

La valutazione sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale, contrariamente a quanto afferma la società appellante, esulano dalle ragioni che possono giustifiare la mancata dichiarazione da parte dell’impresa, e sono riservate all’amministrazione appaltante.

La completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà sui requisiti per la partecipazione all’evidenza pubblica sono posti a tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza e, al tempo stesso, alla semplificazione della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, VI, 2 luglio 204 n. 3336).

Non è poi incompatibile con i principi comunitari la previsione dell’esclusione.

È univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, a mente del quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante ratione temporis in questo giudizio (cfr., Cons. Stato,. V, 28 settembre 2015 n. 4511). inoltre, l'esclusione non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013). 

Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto dal afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336). 

Ciò vale tanto più nel caso – come quello in esame – in cui il dichiarante abbia scientemente cancellato l’avvertenza contenuta nel modello della dichiarazione relativa alla causa d’esclusione per cui si discute.

Venendo agli altri motivi d’appello, l’incameramento della cauzione è, ai sensi dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, atto dovuto (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015 n. 3749).

Invece la declaratoria (in data 1 settembre 2015) d’estinzione del reato, non dichiarato, che ha dato luogo alla condanna del progettista, è successiva all’adozione dei provvedimenti impugnati, e come tale ininfluente ai fini della partecipazione alla procedura concorrenziale.

Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Ediltione s.p.a. alla rifusione delle spese di lite in favore di Patrimonio del Trentino s.p.a. e di Mu.bre costruzioni s.r.l. che si liquidano in complessivi 6000,00 (seimila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, da dividersi fra loro in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)