Saturday 20 September 2014 21:24:46

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti: il Consiglio di Stato ribadisce i principi consolidati in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza breve del Consiglio di Stato Sez. V del 5.9.2014

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame osserva che in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi consolidati i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740); b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597); c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569); d) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507); e) quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 13 dicembre 2012, n. 6393; 24 marzo 2011, n. 1800). Deve ancora aggiungersi che l’obbligo in capo ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione, discende direttamente dal secondo comma dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come sostituito prima dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in legge 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall’art. 1 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44), il quale esclude dalla dichiarazione sole le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nonché quelle revocate e quelle per le quali sia stata disposta la riabilitazione. Per scaricare la sentenza cliccare su "accedi al Provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale* del 2014, proposto dalla CAMERA DI COMMERCIO INDUSTRIA ARTIGIANATO AGRICOLTURA DI UDINE (C.C.I.A.A.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ortis e Giovanni Meineri, con cui è elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Giovanni Meineri in Roma, via Salaria, n. 162;

 

contro

La s.p.a. FERCAM, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ascioni e Francesco Palumbo, con i quali è elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 95; 

nei confronti di

IL GRANDE CARRO - SOC. COOP.VA SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE, Sez. I, n. 228 del 22 maggio 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di facchinaggio, trasporto, traslochi;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fercam S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Ortis e Palumbo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 

 

FATTO E DIRITTO

1. La Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Udine (d’ora in avanti C.C.I.A.A.) ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di facchinaggio, trasporto e traslochi a favore dell’ente camerale e delle aziende speciali per 30 mesi, per un importo di €. 39.000,00, oltre I.V.A., da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

All’esito della gara il servizio è stato aggiudicato provvisoriamente alla s.p.a. Fercam, che tuttavia, a seguito delle verifiche disposte ai sensi dell’art. 48 del D. Ls. 12 aprile 2006, n. 163, è stata esclusa dalla gara, con determinazione n. 73 del 7 marzo 2014, essendo emerso a carico del consigliere delegato della società un decreto penale di condanna non dichiarato; con determinazione n. 86 del 14 marzo 2014 il servizio è stato quindi aggiudicato definitivamente alla società cooperativa Il Grande Carro di Gorizia.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 228 del 22 maggio 2014, ha accolto il ricorso (NRG. 136/2014) proposto dalla s.p.a. Fercam ed ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara (confermato con la successiva nota prot. 15581 del 24 marzo 2014) e quello di aggiudicazione definitiva del servizio in favore della cooperativa Il Grande Carro, rilevando che la condanna penale, di cui era stata contestata la mancata dichiarazione, riguardava un reato da considerarsi estinto per non essere stato commesso dall’interessato nei successivi cinque anni un reato della stessa indole.

Il tribunale ha altresì dichiarato “…inefficace, ove sottoscritto nelle more, il contratto con la controinteressata, cui subentra la ricorrente”.

3. Con l’appello in esame, la C.C.I.A.A. di Udine ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendo innanzitutto il vizio di ultrapetizione, giacché la questione dell’estinzione del reato oggetto della condanna penale non dichiarata non sarebbe stata sollevata col ricorso introduttivo del giudizio, sottolineando inoltre che non vi era stata alcuna specifica pronuncia di estinzione del reato stato e rilevando pertanto la legittimità del proprio operato e dei propri provvedimenti, inopinatamente annullati, stante l’obbligo dei concorrenti ad una gara di dichiarare tutte le eventuali condanne penali subite e spettando soltanto all’amministrazione la valutazione della gravità dei reati stessi.

Ha resistito al gravame Fercam S.p.A. che, oltre a negare la sussistenza dell’eccepito vizio di ultrapetizione da cui sarebbe stata affetta la sentenza impugnata e a contestare la necessità di una pronuncia giurisdizionale per la dichiarazione di estinzione del reato, ha riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado (“Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) e comma 2, nonché dell’art. 46, commi 1 e 1 – bis, del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione del principio di massima partecipazione (favor partecipationis) e del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto istruttorio, illogicità, contraddittorietà e manifesta ingiustizia” [primo motivo]; “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006 s.m.i. (sotto altro profilo). Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, manifesta ingiustizia, carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione” [secondo motivo]), evidenziando anche l’insussistenza di un onere di impugnazione dell’ambigua lex specialis.

4. All’udienza in camera di consiglio dell’8 luglio 2014, fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, stante la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio, avvisate le parti presenti, la causa è stata introitata per la decisione di merito.

5. Ritiene la Sezione che l’appello è comunque fondato, anche a voler ammettere, come prospettato dalla appellata s.p.a. Fercam, che dalla lettura del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sarebbe evincibile la censura di illegittimità dei provvedimenti impugnati anche sotto il profilo, poi fatto proprio dai primi giudici, dell’intervenuta estinzione del reato cui si riferiva la condanna penale non dichiarata in sede di partecipazione alla gara (così renderebbe infondato il motivo di appello concernente il dedotto vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa la sentenza impugnata).

5.1. La Sezione osserva che in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi consolidati i seguenti principi:

a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740);

b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597);

c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569);

d) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507);

e) quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 13 dicembre 2012, n. 6393; 24 marzo 2011, n. 1800).

Deve ancora aggiungersi che l’obbligo in capo ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione, discende direttamente dal secondo comma dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (come sostituito prima dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in legge 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall’art. 1 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44), il quale esclude dalla dichiarazione sole le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nonché quelle revocate e quelle per le quali sia stata disposta la riabilitazione.

5.2. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, il provvedimento di esclusione dalla gara della s.p.a. Fercam ed il conseguente provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla società Il Grande Carro) sono esenti dai vizi prospettati col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici.

5.2.1. E’ infatti pacifico che:

a) in sede di partecipazione alla gara il consigliere delegato della Fercam S.p.A. ha espressamente dichiarato che “…nei propri confronti non è stata pronunciata alcuna sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” e che “…nei propri confronti non è stata emessa una condanna, con sentenza passata in giudicato per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definititi dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”;

b) a seguito degli accertamenti disposti dall’amministrazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nei confronti del medesimo consigliere delegato è risultato emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano in data 2 novembre 2001 un decreto penale di condanna (per il reato ex art. 388), divenuto irrevocabile il 30 novembre 2002, non dichiarato nel corso del procedimento della gara d’appalto;

c) non è stato emanato alcun provvedimento giurisdizionale del giudice dell’esecuzione penale, dichiarativo dell’estinzione di quel reato.

5.2.2. La mancata indicazione del ricordato decreto penale di condanna rende la dichiarazione formulata dal consigliere delegato della società appellata ai fini della partecipazione alla gara di cui si discute, al di là di ogni ragionevole dubbio, non veritiera ed inaffidabile, inidonea al perseguimento della stessa finalità, sopra delineata, cui la stessa è stata preordinata, secondo l’intenzione del legislatore, e ciò costituisce da sola condizione sufficiente a rendere legittima l’esclusione dalla gara, non potendo al riguardo invocarsi, come suggestivamente prospettata la parte appellante, la mancata valutazione della gravità del reato da parte dell’amministrazione appellante, giacché quest’ultima, proprio a causa della mancata dichiarazione, non è stata neppure messa in condizione di potere effettuare detta valutazione.

Non può sottacersi poi che la dichiarazione che non contenga la puntuale e precisa indicazione delle condanne penale riportate, in quanto non veritiera ed inaffidabile, ed attenendo peraltro ad un profilo essenziale per la verifica e la valutazione in capo ai concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica del possesso dei requisiti di moralità professionale, non è come tale integrabile, non potendo essere qualificata come meramente ‘incompleta’, il che non consente di configurare in tale ipotesi l’obbligo del soccorso istruttorio in capo all’amministrazione appaltante.

Né può convenirsi con l’ulteriore prospettazione della s.p.a. Fercam, secondo cui la mancata indicazione della subita condanna penale sarebbe imputabile all’ambiguità sul punto della lex specialis ed alla utilizzazione del modello di dichiarazione predisposto dalla stessa amministrazione appaltante: anche a voler prescindere dal fatto che l’uso del modello di dichiarazione già predisposto non era obbligatorio (consistendo un mero strumento di ausilio e di agevolazione dei concorrenti, senza con ciò esonerarli dal rispetto delle norme di legge e dall’obbligo di comportarsi secondo buona fede), deve sottolinearsi che sia la lettera d’invito che lo stesso modello di dichiarazione non richiedevano una mera generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione, imponendo piuttosto l’obbligo puntuale di dichiarare che non era stata pronunciata alcuna sentenza di condanna passata in giudicato o alcun decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale ovvero alcuna condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, della direttiva CE 2001/18; ciò esclude qualsiasi ambiguità dellalex specialis o del modello di dichiarazione predisposto, non spettando al dichiarante la facoltà di stabilire autonomamente la rilevanza e la gravità dei reati.

6. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado n. 136 del 2014, proposto in primo grado dalla s.p.a. Fercam, essendo infondati, alla stregua delle osservazioni svolte, anche i motivi formulati col ricorso di primo grado e riproposti nel presente grado di appello.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 4842 del 2014, proposto dalla Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Udine avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 228 del 22 maggio 2014, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della stessa, respinge il ricorso n. 136 del 2014 proposto in primo grado dalla s.p.s. Fercam.

Condanna quest’ultima al pagamento in favore della C.C.I.A.A. di Udine delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida complessivamente in €. 8.000,00 (ottomila), oltre I.V.A., C.P.A. ed altri accessori di legge, oltre al rimborso di quanto effettivamente versato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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