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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale ***** del 2011, proposto da:

Base House S.R.L. in proprio e nella qualità di mandataria Ati, Fmc Srl in proprio, Ati-Fmc Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Maietta, Angelo Saturno, con domicilio eletto presso Angelo Maietta in Roma, via dei Due Macelli, 66;

contro

Scoglio Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Associati Srl Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 

nei confronti di

Comune Di Liveri, Agenzia Locale Di Sviluppo Dei Comuni Dell'Area Nolana Scpa; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII n. 03032/2011, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per la progettazione esecutiva, la realizzazione e la manutenzione di un impianto di produzione di energia elettrica a servizio dell’area p.i.p. del Comune di Liveri .

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Scoglio Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Sasso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana indiceva, con bando pubblicato il 6.08.2010, una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva, la realizzazione e la successiva manutenzione di un impianto fotovoltaico, da porre al servizio dell’area P.I.P. del Comune di Liveri.

All’esito della procedura, l’appalto era aggiudicato alla costituenda A.T.I. tra Base House S.r.l. e F.M.C. S.r.l., mentre Scoglio S.p.a. si classificava al secondo posto in graduatoria.

Quest’ultima gravava quindi dinnanzi al Tar Campania il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della predetta costituenda A.T.I., deducendo che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver omesso di depositare, tra gli atti di gara, la dichiarazione di cui al punto 6, lett. b, n. 11 del Disciplinare (dichiarazione “essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili ovvero di non essere assoggettato agli obblighi di cui alla L. n. 68/99 e s.m.i. in materia di assunzioni obbligatorie”), prevista a pena di esclusione.

Assumeva, inoltre, l’illegittimità della scelta compiuta dalla stazione appaltante la quale, avvedutasi della predetta mancanza nella seduta del 6.10.2010, aveva consentito che la concorrente procedesse, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, all’integrazione postuma.

Con successivo atto di motivi aggiunti, Scoglio gravava altresì la nota n. 1357 del 26.04.2011, a mezzo della quale l’Agenzia Nolana denegava l’istanza di annullamento, in via di autotutela, della disposta aggiudicazione.

Si costituivano Base House , in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I., unitamente a F.M.C. , in proprio e quale società mandante, nonché il Comune di Liveri, tutti chiedendo il rigetto del gravame.

All’esito del giudizio, con sentenza in forma semplificata n. 3032/2011, il Tar adito accoglieva il ricorso, annullando gli atti impugnati.

Avverso detta sentenza Base House e F.M.C., nelle predette qualità, hanno quindi interposto l’odierno appello chiedendone la riforma.

Si è costituita in giudizio Scoglio , chiedendo il rigetto del gravame e la conferma della sentenza di primo grado.

Nella contumacia dell’Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana e del Comune di Liveri, alla pubblica udienza del 2 luglio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Sotto un primo profilo di censura le società appellanti deducono l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto che la normativa di gara imponesse l’esclusione della loro domanda con riferimento alla dichiarazione di cui al punto 6, lett. b, n. 11 del Disciplinare di gara.

Assumono, al riguardo, che il predetto punto 6, lett. b, disporrebbe viceversa l’esclusione solo nel caso di “omessa” dichiarazione e non anche nel diverso caso di una sua incompletezza, ipotesi – quest’ultima – ravvisabile nella fattispecie, avendo le appellanti presentato la dichiarazione di cui al citato punto, sebbene mancante del riferimento a quella specifica richiesta al n. 11.

1.1 La doglianza non è condivisibile.

1.2 Ed invero, il tenore letterale del punto 6, lettera b, del Disciplinare di gara è inequivoco nell’imporre che ciascun concorrente renda, a pena di esclusione, le singole dichiarazioni elencate dalla n. 1 alla n. 14.

Infatti queste ultime, sebbene formalmente potessero essere rese (come nella generalità delle gare avviene) nell’ambito di un unico documento, conservano ciascuna una propria autonomia funzionale.

A ciò consegue che il non aver reso anche una soltanto delle singole dichiarazioni previste dal bando è fattispecie sanzionabile con l’esclusione, trattandosi di una vera e propria autonoma omissione.

E ciò a prescindere da quanto previsto dal punto 11 del Disciplinare che, peraltro, non può essere inteso – come vorrebbero le appellanti - quale clausola generica, bensì, come correttamente ritenuto dal primo giudice, quale previsione rafforzativa e chiarificatrice dei punti precedenti, avendone conforme contenuto.

2. Sotto un secondo profilo le appellanti deducono l’erroneità della gravata sentenza , laddove non ha operato una valutazione di tipo sostanzialistico atteso che, a loro dire, solo l’insussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del Codice dei Contratti pubblici potrebbe comportare l’effetto espulsivo dalla gara.

Possedendo la costituenda A.T.I. - come emerso all’esito dell’integrazione postuma - il requisito richiesto dal punto 6, lett. b, n. 11 del Disciplinare , la stessa non avrebbe potuto, comunque, essere esclusa.

2.1. Anche detto profilo di gravame non può essere accolto.

2.2. Ed invero, secondo l’ ormai consolidato insegnamento della Sezione, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito.

La completezza delle dichiarazioni ,infatti, “è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara”, con la conseguenza che “una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara” (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

L’interpretazione sostanzialistica invocata dalle appellanti,pertanto, non può essere condivisa.

3. Sotto ulteriore profilo le appellanti deducono l’erroneità della sentenza impugnata, laddove non ha ritenuto possibile il ricorso al potere di integrazione istruttoria previsto dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, in coerenza con il generale principio del favor partecipationis.

Assumono ,al riguardo, che l’integrazione postuma era nella specie ancor più doverosa, atteso il principio di prova fornito, a mezzo del deposito dell’attestazione SOA, circa il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.

3.1. Il profilo di gravame non può del pari trovare accoglimento.

3.2. Ed invero,come già precisato, la lex specialis di gara è chiara ed inequivoca nel prevedere che l’omessa dichiarazione de qua comporti di per sé la diretta esclusione dalla gara stessa.

In presenza di una siffatta previsione,quindi, l’invocata integrazione non può di certo essere ammessa, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, tutti egualmente edotti delle condizioni di gara.

Non solo.

L’esclusione per la mancata dichiarazione di cui trattasi (dichiarazione di “essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili ovvero di non essere assoggettato agli obblighi di cui alla L. n. 68/99 s.m.i. in materia di assunzioni obbligatorie”), sarebbe comminabile anche a prescindere da una puntuale previsione in tale senso da parte degli atti di gara, promanando direttamente dalla legge con effetti eterointegrativi degli atti di gara medesimi.

In tal senso depongono sia l’art. 17 della L. n. 68/1999, sia l’art. 38, lett. l, del D.Lgs. 163/2006.

Il primo,infatti, espressamente prevede che “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alla stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.

Pertanto, in base al dato testuale , è chiara la necessità che la dichiarazione in esame debba essere presentata “preventivamente” , e non depositata in via successiva attraverso una specifica integrazione documentale.

Parimenti l’art. 38, lett. l, del Codice degli appalti – recependo la previsione anzidetta - sanziona con l’esclusione l’impresa che non abbia presentato “la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68”.

Ed in proposito, la giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione di rilevare più volte come la dichiarazione de qua costituisca “un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove non richiamata dalla singola lex specialis” (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2013, n. 857, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733).

Per quanto sopra precisato,va poi ribadita l’impossibilità di fare ricorso, nel caso di specie, all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice dei Contratti.

Ed infatti, ai sensi di detto articolo, le stazioni appaltanti “invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ma solo “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”.

In altri termini, la possibilità di integrazione postuma è esclusa per le dichiarazioni e le certificazioni previste dai richiamati articoli, tra cui, appunto, la dichiarazione inerente il rispetto della normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili.

Nè vale a superare quanto sopra, la circostanza per cui l’A.T.I. appellante avrebbe immediatamente fornito principio di prova circa il rispetto del requisito, a mezzo del deposito dell’attestazione SOA.

Fermo restando che l’omessa (puntuale e specifica) dichiarazione costituisce di per sé causa di esclusione, si osserva che nessun principio di prova, tanto meno sufficiente, può trarsi della predetta attestazione.

Come correttamente rilevato da Scoglio, infatti , l’attestazione SOA depositata da Base House è stata rilasciata in epoca in cui trovava ancora applicazione il previgente art. 17 del D.P.R. 34/2000, il quale non prevedeva che l’Ente certificatore verificasse il rispetto del requisito di cui all’art. 38, lett. l, D.Lgs. 163/2006.

Inoltre, F.M.C. non ha neppure depositato detta certificazione SOA, sicchè l’esclusione doveva, in ogni caso, essere comminata.

4. In conclusione, l’amministrazione avrebbe dovuto escludere immediatamente la domanda delle appellanti per mancanza della dichiarazione di cui al punto 6, lett. b, n. 11 del Disciplinare di gara,

piuttosto di procedere ad una illegittima richiesta di integrazione postuma, in violazione sia delle specifiche regole concorsuali che dei generali principi in materia di concorrenza e par condicio dei partecipanti .

5. Per quanto sopra l’appello si appalesa fondato e , come tale, da respingere .

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti al pagamento in solido in favore della società Scoglio , delle spese e degli onorari del presente giudizio, che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)