Banca Dati G.A.R.I.

N. 04715/2015REG.PROV.COLL.

N. 03595/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3595 del 2015, proposto da: 
Costruzioni Sacramati Spa in proprio e quale Mandataria Costituendo Rti, Rti-Beozzo Costruzioni Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Antonello Rossi, Luisa Giua Marassi, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104; 

contro

Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Oberosler Cav.Pietro Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00472/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione dell'opera s.s.125 nuova orientale sarda-tronco Tertenia-Tortolì-lavori di completamento del 4°lotto 2°stralcio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto da Oberosler cav. Pietro s.p.a.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Oberosler Cav.Pietro Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2015 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Antonello Rossi, Avvocato dello Stato Michele Pizzi e Gianluigi Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 472/2015 del 27-3-2015 la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, pronunciando sul ricorso principale proposto dalla Costruzioni Sacramati s.p.a. e su quello incidentale proposto da Oberosler cav. Pietro s.p.a., accoglieva l’appello incidentale, ritenendo fondato il terzo dei motivi proposti, e dichiarava inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale, con il quale era stata impugnata l’esclusione dell’ATI Sacramati/Beozzo e l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’impresa Oberosler.

La pronuncia del giudice di prime cure esponeva in fatto quanto segue.

“Oggetto del contendere è l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione dell’opera s.s. 125 Nuova Orientale Sarda- Tronco Tertenia /Tortolì – Lavori di completamento del 4° lotto 2° stralcio”.

L’ANAS ha indetto, con bando del 12-9-2014, una “procedura ristretta” da aggiudicarsi con il criterio del “prezzo più basso”.

L’importo complessivo dell’appalto era di euro 28.680.175, di cui: -26.870.687 euro per “lavori”; -339.488 euro per oneri relativi alla “progettazione”…..Dopo aver espletato la fase di prequalifica è stato redatto l’elenco dei concorrenti da invitare. L’ANAS ha quindi disposto l’acquisizione delle offerte, con lettera di invito (doc. 8 fascicolo del ricorrente).

Con lettera di invito del 30-10-2014 è stato fissato il termine al 1-12-2014 per la presentazione delle offerte (munite già della documentazione sia per il “sorteggio” che per le “giustificazioni”)…. Ha partecipato alla gara , tra gli altri, il RTI Costruzioni Sacramati spa /Beozzo Costruzioni srl, il quale ha “indicato” come progettisti l’ATI Essepi Engineering (come mandataria) srl- Edilogica srl (come mandante)….Successivamente i ruoli si sono invertiti e la Essepi Engineering viene poi indicata come mandante, mentre la Edilogica viene individuata come mandataria. I due atti di impegno recano la medesima data (26-9-2014)…. l’amministrazione ha quindi proceduto ad aprire l’offerta economica di Sacramati e ha avviato il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (senza formulare rilievi circa i requisiti dei progettisti indicati). La ricorrente è stata, poi, esclusa dalla Commissione , nella seduta pubblica del 30-12-2014. L’esclusione è stata disposta per 4 diversi motivi……

Con ricorso principale …Costruzioni Sacramati ha formulato le seguenti censure: violazione e falsa applicazione del bando di gara (punto II.2.1.-pagg.3,4) nonché della lettera di invito (pag.2) – violazione del DM n. 143/2013 nonché dell’articolo 46, comma 1 bis, del Codice 163/2006 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, falsità del presupposto, travisamento dei fatti e sviamento – omesso esercizio del potere di soccorso. E’ stata formulata anche domanda di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, con richiesta di aggiudicazione in proprio favore e, in subordine la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni, quantificati nel 15% del valore dell’appalto.Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione ed il controinteressato, chiedendo il rigetto del ricorso. Il controinteressato Oberosler ha anche notificato e depositato, nel febbraio 2015, ricorso incidentale.

Con ricorso incidentale il controinteressato Oberosler ha formulato le seguenti censure: 1 inc) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 del Codice 163/2006; degli artt. 43, 71 e 75 del dpr n.445/2000 – violazione della lex specialis-violazione dei fondamentali principi in materia di gare pubbliche e dichiarazioni sostitutive- assoluto difetto di istruttoria-eccesso di potere-dichiarazione non veritiera in ordine ai cessati dalle cariche nell’anno antecedente -2 direttori tecnici della Sacramati Costruzioni risultano cessati, come si evince dalla visura CCIIAA…; 2inc) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34, 37, 62 e 90 del Codice 163/2006, nonché degli artt. 261, 263 e 275 del dpr n. 207/2010 – violazione della lex specialis – violazione della par condicio-difetto di istruttoria-eccesso di potere- mancanza dei requisiti di capacità tecnica ( sia Essepi Engineering che Edilogica) per quanto riguarda il fatturato globale nell’ultimo decennio e anche per quanto riguarda i 2 “servizi di punta”, sempre nell’ultimo decennio- doverosa esclusione dalla gara della ricorrente, fin dalla prima fase di esame delle dichiarazioni, in ordine ai requisiti, compiute dai progettisti – in particolare dalle “Tabelle” prodotte in gara dai progettisti, indicanti i lavori di progettazione eseguiti in categoria e classe “VI B”, risulta l’insufficienza degli importi delle progettazioni realizzate rispetto a quelli richiesti dal bando; 3 inc) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34, 37, 62, 90 del Codice 163/2006, nonché degli artt. 261, 263 e 275 del dpr 207/2010 – violazione della lex specialis – difetto di istruttoria – eccesso di potere – la progettista mandataria non ha assunto una posizione maggioritaria in relazione alla percentuale di esecuzione della prestazione, in violazione dell’art. 275 del Regolamento 207/2010 – la progettista mandante e la progettista mandataria hanno dichiarato, infatti, di svolgere la progettazione in quote paritarie (50% ciascuna). Parte ricorrente ha controdedotto al ricorso incidentale depositando atti: - che dimostrano la cessazione dei due Direttori tecnici anteriormente all’anno…; - “Tabella riepilogativa” (diversa da quella presentata inizialmente in gara) dalla quale emerge la sussistenza dei requisiti quantitativi e qualitativi richiesti dalla stazione appaltante (cfr. tabella depositata in giudizio sub 43 fascicolo ricorrente) per la progettazione VI b; si evidenzia fin d’ora che tale Tabella è diversa, nei contenuti, sia da quella presentata, inizialmente, in sede di prequalifica, sia da quella presentata in sede di offerta/comprova dei requisiti (sorteggio) (cfr. tabelle prodotte , rispettivamente, sub n. 6 e n.7 dall’Avvocatura); la difesa del ricorrente principale sostiene, in particolare, che la Tabella (ampiamente innovata) sarebbe stata allegata alla nota del 3-11-2014 (doc. 2 ricorrente), con la quale si richiedeva la ricognizione del gruppo…….L’Anas ha depositato in giudizio, tra gli altri, i documenti prodotti dai progettisti per la prequalifica (sub.6 fascicolo Avvocatura) e i documenti prodotti per l’offerta/sorteggio (sub. n. 7 fascicolo Avvocatura)….Le parti hanno controdedotto con ampie memorie ….All’udienza del 25 marzo 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.”

Avverso la citata sentenza n. 472/2015 del 27-3-2015 ( con la quale, ripetesi, è stato accolto il ricorso incidentale, ritenendone fondato il terzo motivo, e dichiarato inammissibile il ricorso principale) la Costruzioni Sacramati s.p.a. , in proprio e nella sua qualità di mandataria del costituendo R.t.i. con Beozzo Costruzioni s.r.l., ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, chiedendone la riforma ed il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado, con i quali era stata disposta la sua esclusione e definitivamente aggiudicata la gara all’impresa Oberosler cav. Pietro s.p.a.

Con la prima parte dell’appello ha censurato la decisione del TAR nella parte in cui, accogliendo l’appello incidentale, ha ritenuto la fondatezza del terzo motivo del ricorso.

Ha in proposito sviluppato 5 censure, articolate sub A.1, A.2, A.3, A.4 e A.5, rilevando , sotto vari profili, l’inapplicabilità dell’articolo 275 del Regolamento ai progettisti “indicati” ed all’ipotesi in cui gli stessi si fossero costituiti in Raggruppamento, nonché la mancanza di una espressa prescrizione in proposito nella lex specialis di gara e la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

Si sono costituiti in giudizio l’ANAS e la controinteressata impresa Oberosler, deducendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

La s.p.a. Oberosler cav. Pietro ha proposto anche appello incidentale, censurando la sentenza di primo grado nella parte in cui, pur avendo accolto il ricorso incidentale (per la ritenuta fondatezza del terzo motivo), aveva respinto i primi due motivi di ricorso.

Lamentava, pertanto: 1) Erroneo rigetto del primo motivo di ricorso incidentale ; 2) Erroneo rigetto del secondo motivo di ricorso incidentale.

In sede di trattazione dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito , trattandosi di infrastruttura strategica ed essendo stato nelle more stipulato il contratto di appalto.

Le parti hanno prodotto memorie conclusive e di replica.

La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione di merito all’udienza pubblica del 29-9-2015.

DIRITTO

La Sezione ritiene preliminarmente di evidenziare come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi idonea alla prova dei fatti del giudizio.

Con il primo, articolato, motivo dell’ appello principale la Costruzioni Sacramati s.p.a. lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto il terzo motivo del ricorso incidentale proposto dalla società Oberosler ed ha ritenuto che il costituendo R.T.I. Sacramati -Beozzo andasse escluso non essendo stata rispettata, con riferimento ai progettisti indicati (costituendo R.T. tra società di ingeneria Edilogica srl ed Essepi Engineering srl), la prescrizione dell’articolo 275 del Regolamento n. 207/2010, secondo il quale la “mandataria deve in ogni caso possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

Invero, nell’atto di impegno a conferire mandato collettivo speciale, datato 26-9-2014, le due società di progettisti Edilogica (mandataria) ed Essepi Engineering (mandante) avevano dichiarato che tutte le progettazioni esecutive sarebbero state svolte da parte di ciascuna per il 50%.

L’appellante deduce in primo luogo di avere utilizzato, in relazione all’appalto integrato per cui è causa, la seconda delle opzioni previste dall’articolo 53 del Codice degli Appalti (“…avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta…”), onde l’unico raggruppamento che ha partecipato alla gara è il R.t.i. Sacramati (composto da Costruzioni Sacramati s.p.a. e Beozzo Costruzioni s.r.l.), il quale si è avvalso dei progettisti Edilogica s.r.l./Essepi Engineering s.r.l.

Tale raggruppamento, che vede la Sacramati s.p.a. in qualità di mandataria, ha scrupolosamente osservato le prescrizioni normative, atteso che tale società possiede i requisiti ed eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria. 

L’articolo 275 del Regolamento avrebbe, invece, comportato la sua esclusione solo ove il concorrente fosse ricorso alla terza delle opzioni previste dal richiamato articolo 53 (“…partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”), fattispecie non verificatasi nel caso in esame.

Contesta, di poi, l’applicabilità del precedente del Consiglio di Stato ( sentenza della Sezione V, n. 775/2015 ) richiamato in sentenza, riferendosi lo stesso a vicenda diversa, relativa a progettisti indicati che avevano omesso di presentare la dichiarazione di moralità professionale ex art. 38 del codice, obbligo che Edilogica ed Essepi Engineering avevano puntualmente assolto.

Deduce ancora che, anche a volere ritenere i progettisti “indicati” quali offerenti, non può esserci per essi automatica applicazione dell’articolo 275 del regolamento, atteso che la disposizione si riferisce ai “soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lett. d), e), f) e f bis) del codice”, tra i quali non rientrano i progettisti “indicati” ex articolo 53.

Rileva, inoltre, che il bando di gara e la lettera di invito non prevedevano affatto in capo al “prestatore del servizio della progettazione, eventualmente partecipante alla gara come associato/indicato dall’imprenditore esecutore dell’opera” la prescrizione di attenersi alla regola posta dal secondo comma dell’articolo 275 del d.p.r. n. 207/2010, onde il giudice di prime cure non ha rilevato l’esistenza di un margine di incertezza sulla applicabilità della disposizione.

Richiamando, infine, l’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006, lamenta che il Tribunale Amministrativo ha omesso di considerare che la Commissione di gara “una volta riammesso alla gara il R.t.i. Sacramati – avrebbe dovuto utilizzare il cd. dovere di soccorso (mediante successiva acquisizione della precisazione circa la quota maggioritaria del servizio di progettazione da parte dei progettisti indicati) richiedendo – del tutto legittimamente – al concorrente i “chiarimenti necessari”. Diversamente opinando, infatti, si estenderebbe un obbligo a soggetti non contemplati dalla norma, con inammissibile applicazione analogica di cause di esclusione e violazione del principio di tassatività delle stesse.

L’ appello non è –a giudizio della Sezione – meritevole di favorevole apprezzamento. 

La sentenza del TAR così motiva le ragioni della applicabilità della prescrizione contenuta nell’articolo 275 del Regolamento e non osservata dal costituendo raggruppamento di progettisti.

“ …Il Collegio ritiene che avendo indicato Sacramati un “raggruppamento di progettisti” la suddetta norma regolamentare doveva trovare applicazione. Non assume rilievo che Sacramati (mandataria per i lavori) avesse assunto il ruolo maggioritario rispetto alla mandante Beozzo (mandante lavori), essendo tali posizioni riferite al diverso raggruppamento costituito (solo) per l’”esecuzione dei lavori”. La scelta di creare un raggruppamento anche per l’espletamento del “servizio di progettazione” imponeva il rispetto della norma anche in questo diverso ambito. Il mancato accordo in ordine alla circostanza che la mandataria (Edilogica) dovesse esplicare “in quota maggioritaria” il servizio di progettazione si pone quindi in contrasto con la specifica norma che impone che l’individuazione del soggetto capogruppo per la progettazione debba avere un ruolo differenziato e prevalente (rispetto alla mandante). Come il Consiglio di Stato ha recentemente affermato (cfr. , sez. V, n. 775 del 16-2-2015….): “nell’appalto integrato non vi è motivo di non qualificare “offerenti” i professionisti “indicati” al pari di quelli associati e di quelli incaricati dalla stazione appaltante, anche perché i progettisti redigono l’offerta tecnica che è valutata dalla stazione appaltante”; “….il progettista o i progettisti indicati, quali autori e sottoscrittori del progetto presentato in gara (offerta tecnica) hanno in definitiva la veste di “offerenti” ed apportano i requisiti di capacità tecnico-professionale relativi alla progettazione. Invero, i progettisti indicati risultano affidatari della progettazione di un’opera pubblica ai sensi e per gli effetti degli artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e il bando di gara può prevedere anche il pagamento diretto dei progettisti da parte della stazione appaltante. D’altra parte, l’appalto integrato non è altro che una procedura attraverso la quale le amministrazioni aggiudicatrici affidano contestualmente un servizio di progettazione pubblica e la realizzazione di un’opera pubblica. L’affidamento può essere effettuato solo a favore degli operatori economici individuati dall’art. 90, comma 6 del Codice, che devono essere qualificati e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnica. Tale regola non ha ragione di essere disattesa per i progettisti indicati, dal momento che questi, al pari di quelli associati, sono operatori economici esecutori di una pubblica commessa anche se per effetto di un incarico da parte delle imprese esecutrici dei lavori”. Assegnato il ruolo di “offerenti” anche ai progettisti indicati , non vi sono impedimenti per ritenere non applicabile la norma in esame ( art. 275 2° comma del Reg. 207/2010)” . 

La Sezione condivide la determinazione e le argomentazioni assunte dal giudice di prime cure nel ritenere fondato il terzo motivo del ricorso incidentale, svolgendo le ulteriori considerazioni che di seguito si espongono.

L’articolo 53 del codice dispone, al comma 3, che “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati , da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…”.

Il successivo comma 3 bis prevede ancora che “…nel caso in cui , ai sensi del comma 3, l’appaltatore si avvale di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista”.

Da quanto sopra emerge che, in caso di appalto integrato, l’operatore economico può effettuare direttamente la progettazione, avvalersi di progettisti o costituirsi in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

E’ evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga (come nel caso di specie) la seconda opzione, i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara.

E’, peraltro, innegabile che agli stessi è affidato il compito di redigere la progettazione dell’opera (dal bando di gara emerge che, nella specie, l’appalto ha ad oggetto “la progettazione esecutiva ed esecuzione, ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., sulla base del progetto definitivo”).

Essi, dunque, costituiscono soggetti che realizzano una parte dell’appalto, in particolare il servizio di progettazione.

Orbene, in relazione a tale circostanza – la quale giustifica evidentemente la prescrizione contenuta nel richiamato articolo 53, comma 3 , a mente della quale deve trattarsi di soggetti “qualificati” – non vi è motivo per non ritenere agli stessi applicabili le regole ordinarie di partecipazione alla procedura in relazione alla composizione soggettiva dagli stessi prescelta, soprattutto quando si tratti di disposizioni dettate a garanzia della affidabilità, serietà e corretta realizzazione della prestazione ( che, ripetesi, è dagli stessi eseguita).

Orbene, nella vicenda in esame la Sacramati s.p.a. e la Beozzo Costruzioni s.r.l. hanno dichiarato di “indicare” come progettisti “la costituenda ATI composta da: Essepi Engineering sr Capogruppo Mandataria Edilogica s.r.l. Mandante” (cfr. dichiarazione del 30 settembre 2014).

I progettisti “indicati”, per libera scelta del concorrente, sono , dunque, intervenuti nella procedura nella connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo.

Gli stessi progettisti, nel rendere le dichiarazioni di loro competenza, sono ricorsi all’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti previsto dal Codice.

Essi, invero, in entrambi gli atti datati 26-9-2014, presentati sia in sede di prequalifica che di sorteggio (in questa sede sono state invertite le posizioni del mandatario e del mandante), hanno prodotto “Atto di impegno a conferire mandato collettivo speciale ( art. 90, comma1, lett. g) ed art. 37, co. 1, 3, 8,13 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.)” , in cui hanno dichiarato “di partecipare all’appalto in oggetto congiuntamente, impegnandosi alla costituzione di un raggruppamento temporaneo di concorrenti in caso di aggiudicazione dell’appalto in oggetto, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’articolo 37 del d.lgs. n. 163/2006”, tra l’altro impegnandosi (pag. 3) “a conformarsi alla disciplina prevista per i raggruppamenti temporanei”. 

Risultando, dunque, utilizzata per i progettisti indicati la forma soggettiva del raggruppamento temporaneo, peculiare e propria della disciplina degli appalti pubblici, ed essendosi gli stessi soggetti interessati impegnati a rispettarne la disciplina giuridica, non vi è alcun ragionevole motivo per escludere ad essi l’applicazione dell’articolo 275 del Regolamento.

Non merita pregio, dunque, il rilievo formulato dall’appellante, secondo cui si tratterebbe della opzione del progettista “indicato” e non anche di quella dell’operatore economico partecipante in raggruppamento con progettisti qualificati.

L’applicabilità della disposizione non discende direttamente dal modulo utilizzato dal progettista “indicato”, quanto piuttosto dalla forma soggettiva assunta da questi ultimi, che è quella del Raggruppamento Temporaneo, al rispetto della cui disciplina, tra l’altro, essi si sono espressamente impegnati.

Non risulta, pertanto, dirimente il rilievo prospettato nel motivo sub A.1 dell’atto di appello, in base al quale il soggetto partecipante alla gara sarebbe il RTI Sacramati-Beozzo, che ha come mandataria la Sacramati s.p.a., “la quale possiede i requisiti ed eseguirà le prestazioni in misura maggioritaria”, così rispettando la prescrizione del richiamato articolo 275.

In disparte le considerazioni sopra svolte, va in proposito rimarcata anche la circostanza evidenziata dal giudice di prime cure secondo cui le specifiche posizioni di Sacramati e di Beozzo in ordine ai requisiti ed alle quote di esecuzione attengono specificamente alla esecuzione dei lavori e non anche alla progettazione.

Quanto sopra consente, altresì, di superare la doglianza proposta nel motivo sub A.2, con il quale si assume l’inconferenza del richiamo operato dal Tribunale alla sentenza del Consiglio di Stato n. 775/2015, trattandosi di decisione pronunciata in relazione a fattispecie diversa, relativa all’obbligo del progettista indicato di rendere le dichiarazioni previste dall’articolo 38 del Codice.

Tale pronuncia, invero, viene richiamata ( ed è rilevante) non per evidenziare l’identità delle fattispecie esaminate, ma unicamente per sottolineare la necessità, in capo al progettista indicato, dell’obbligo di rispettare le disposizioni previste per gli “operatori economici” partecipanti alla procedura, in considerazione del fatto che si tratta di soggetti che comunque realizzano parte dell’oggetto dell’appalto (nella specie il servizio di progettazione), per i quali, dunque, non vi è ragione per non applicare la disciplina prevista per ogni altro esecutore dell’appalto, trattandosi nella sostanza di operatori economici esecutori di una pubblica commessa, anche se per effetto di un incarico ricevuto dalle imprese esecutrici dei lavori.

Vanno disattesi – a giudizio della Sezione – anche i motivi di appello sub A.3 - con il quale si assume l’inapplicabilità al Raggruppamento di progettisti “indicati” della disposizione dell’articolo 275 del Regolamento, non rientrando lo stesso in alcuna delle categorie di soggetti da essa richiamate ( art. 34, comma 1, lett. d), e) , f) e f bis) del codice) – e sub A.4, che, facendo leva sulla mancata espressa indicazione nella lex specialis di gara dell’obbligo di indicare anche per il progettista indicato l’obbligo di esecuzione in misura maggioritaria per il mandatario, assume l’esistenza di un “margine di incertezza”, del quale la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto (evidenziando pure che la norma era stata rispettata dal Raggruppamento esecutore dei lavori).

Rileva, in proposito, la Sezione che le doglianze non possono essere condivise per le ragioni che di seguito si espongono.

Il progettista “indicato” è soggetto che esegue una parte della prestazione oggetto dell’appalto e

la sua prestazione è oggetto di offerta e valutazione da parte della stazione appaltante.

In relazione a tali circostanze, egli deve essere soggetto “qualificato” e deve, di conseguenza, possedere i requisiti che ne esprimano tale qualificazione anche in relazione alla forma soggettiva di partecipazione che egli utilizza.

Orbene, l’articolo 275 del regolamento indica i “requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento” con previsione di carattere generale, così operando riferimento ai raggruppamenti temporanei di concorrenti.

Di conseguenza, le sue disposizioni trovano diretta applicazione tutte le volte in cui soggetti comunque coinvolti nella procedura per l’esecuzione dell’appalto si costituiscano nella forma del raggruppamento temporaneo e, dunque, anche per l’ipotesi di progettista “indicato” qualora egli ricorra a tale modulo, senza necessità di specificazione espressa da parte del bando, trattandosi di regola generale, riferita al modello organizzatorio e, pertanto, direttamente discendente dalla norma.

Tra l’altro, la stessa lettera del comma 2 dell’articolo 275 esclude, con riferimento all’obbligo di eseguire la prestazione in misura maggioritaria, la necessità di indicazione da parte del bando, atteso che nello stesso comma, laddove si è voluto una previsione da parte della lex specialis di gara, lo si è espressamente affermato. 

Orbene, se la forma del raggruppamento temporaneo viene prescelta dall’operatore economico per consentire un più agevole raggiungimento dei requisiti richiesti per la partecipazione o per peculiari scelte organizzative , non vi è ragione per non esigere anche l’applicazione delle ulteriori prescrizioni di garanzia (in favore della stazione appaltante) previste dalla normativa vigente.

Di conseguenza, né il bando doveva contenere la relativa prescrizione, né tale omissione poteva determinare margini di incertezza, soprattutto quando la norma risultava conosciuta ed applicata nello stesso contesto procedimentale (l’appellante dichiara, infatti, che il R.T.I. esecutore dei lavori ha osservato la prescrizione della componente maggioritaria in capo al soggetto mandatario).

Le considerazioni di cui sopra, oltre che fondare la reiezione della doglianza sub A.4, rendono non condivisibile anche quella prospettata sub A.5, relativa alla pretesa necessità di previa attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ed alla impossibilità di una esclusione diretta.

Ritiene la Sezione che nella specie non vi era margine per l’attivazione del soccorso istruttorio, così come invocato dall’appellante, trattandosi di violazione che atteneva all’oggetto della prestazione, in quanto riferita al riparto delle quote di realizzazione del servizio da parte dei componenti il Raggruppamento.

Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, non si trattava di “acquisizione” di una “precisazione” circa la quota maggioritaria né di richiedere al concorrente “i chiarimenti necessari”.

Avrebbe dovuto trattarsi, invece, di una modifica sostanziale degli impegni di esecuzione del servizio oggetto di appalto rispetto a quanto per ben due volte espressamente e chiaramente dichiarato in sede di procedura concorsuale.

Non si configurano, dunque, le fattispecie della “precisazione” e del “chiarimento” invocate dall’impresa Sacramati.

La prescrizione violata è contenuta in una disposizione del regolamento in termini imperativi (“la mandataria in ogni caso deve…”), configurandosi in tal modo una fattispecie di “mancato adempimento alle prescrizioni previste …dal regolamento”, che giustifica l’esclusione del soggetto inadempiente. 

Si osserva, di poi, come più sopra evidenziato, che la disposizione dell’art. 275 è applicabile direttamente ai soggetti che intervengono nel procedimento utilizzando il modello del Raggruppamento Temporaneo, onde non vi è , contrariamente a quanto sostenuto in gravame, alcuna applicazione analogica in malam partem della norma.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, dunque, l’appello principale deve essere respinto e confermata la sentenza di primo grado.

La reiezione del motivo sub A (nei diversi profili rappresentati), che conferma il ritenuto giudizio di fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado, impedisce l’esame della parte sub B dell’appello, con il quale vengono riproposti i motivi del ricorso principale di primo grado, dichiarato inammissibile dal Tribunale Amministrativo per effetto dell’accoglimento di quello incidentale.

Il rigetto dell’appello principale in questa sede pronunciato (con conseguente conferma della statuizione di accoglimento del ricorso incidentale adottata in primo grado) determina l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto, diretto ad ottenere la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui aveva respinto i primi due motivi del ricorso incidentale.

L’avvenuta reiezione dell’appello principale e, dunque, la conferma della sentenza di accoglimento del ricorso incidentale priva, infatti, la società Oberosler di ogni interesse alla decisione di merito dell’appello incidentale proposto, avendo il rigetto dell’appello principale già soddisfatto il bene della vita cui essa aspira.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. 

La peculiarità della controversia e delle questioni giuridiche trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese del grado tra le parti costituite. 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

-rigetta l’appello principale;

-dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)