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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale *del 2013, proposto da:

Hc Hospital Consulting Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Bonechi, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Elettronica Bio Medicale Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Marianna Ristuccia, Luca Tufarelli, con domicilio eletto presso Luca Tufarelli in Roma, via Ennio Quirino Visconti N20; 

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale 102-Chieti; Consip Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3; 

sul ricorso numero di registro generale 5025 del 2013, proposto da:

Consip Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso Guarino Studio Legale in Roma, piazza Borghese, 3;

contro

Elettronica Bio Medicale Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Tufarelli, Marianna Ristuccia, con domicilio eletto presso Luca Tufarelli in Roma, via Ennio Quirino Visconti N20; 

nei confronti di

Asl 2 - Lanciano Vasto Chieti; Hospital Consulting Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Bonechi, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72; 

per la riforma, per entrambi i ricorsi, della sentenza del t.a.r. abruzzo - sez. staccata di pescara: sezione i n. 00197/2013, resa tra le parti, concernente affidamento senza gara di servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali mediante adesione alla convenzione consip.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Elettronica Bio Medicale Srl e di Consip Spa e di Elettronica Bio Medicale Srl e di Hospital Consulting Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il Cons. Michele Corradino e uditi per le parti gli avvocati Martelli, Tufarelli e Bonechi Martelli, Tufarelli e Bonechi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza appellata il Tar Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha accolto il ricorso presentato dalla Elettronica Bio Medicale s.r.l. contro gli atti con i quali la ASL n. 102 di Chieti ha affidato senza gara i servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali mediante adesione alla convenzione Consip.

Ha ritenuto il Tar che le proroghe delle convenzioni Consip disposte dal d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 non trovino applicazione nei confronti delle ASL in virtù art. 1 comma 23 del medesimo decreto ai sensi del quale “ Agli enti di servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto disposto dal comma 24”

Avverso la suddetta sentenza di primo grado, proponevano ricorso in appello la CONSIP S.p.a. (R.G. 5025/2013) e la H.C. Hospital Consulting S.p.A (R.G. 5127).

La CONSIP contestava l’interpretazione del dato normativo fornita dal Giudice di prime cure ritenendola irrazionale ed erronea.

La Società H.C., invece, riproponeva innanzi tutto l’eccezione preliminare sull’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della nota CONSIP del 3.10.2012 a cui il Giudice di prime cure non ha attribuito natura provvedimentale.

Veniva poi riproposta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto del contraddittorio, non essendo stato il ricorso notificato alla CONSIP, in qualità di Amministrazione partecipante al provvedimento e dunque di parte necessaria. Né tale difetto si riteneva sanato dall’ordine di integrazione del contraddittorio disposta dal giudice del primo grado.

Si denunziava infine nel merito la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1, comma 23, del d. l. 95/2012, nonché degli artt. 15, comma 13 lett. d) d.l. 95/2012.

Si costituiva la Elettronica Bio Medicale s.r.l. che chiedeva il rigetto del ricorso riproponendo peraltro le proprie tesi, già espresse in primo grado, in merito ai profili di violazione del diritto della Direttiva 2004/18 CE e del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

Le parti hanno depositato memorie e all’udienza di merito del 30 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In primo luogo, i due ricorsi in epigrafe, poiché sono rivolti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza, ai sensi dell’art. 96, c. 1, c.p.a.

Questo Collegio rigetta i ricorsi presentati dalla CONSIP S.p.a. (R.G. 5025/2013) e dalla H.C. Hospital Consulting S.p.A (R.G. 5127).

Con la prima eccezione parte appellante lamenta l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione della nota della Consip n. 29457 del 3 ottobre 2012.

L’eccezione è infondata.

La nota in questione non presenta natura provvedimentale e non necessita pertanto di autonoma impugnazione. Infatti, dall’esame della normativa di riferimento (art. 1, commi 15 e 16, d.l. n. 95/2012) emerge con chiarezza che la proroga delle Convenzioni costituisce il tipico effetto legale dell’applicazione della disciplina legislativa. Detto effetto non è intermediato da alcun potere amministrativo della Consip.

La nota in parola nasce nell’ambito del rapporto contrattuale fissato dalla legge e , pertanto, non ha effetti provvedi mentali che impongano la necessità della sua tempestiva impugnazione ma meri effetti ricognitivi della disciplina vigente e delle sue conseguenze applicative.

Con la seconda eccezione, riproposta in appello, lamentano i ricorrenti l’inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere parte ricorrente chiamato in giudizio la CONSIP quale Amministrazione resistente.

L’eccezione è infondata.

Infatti nel caso di specie la CONSIP non è da ritenersi amministrazione resistente atteso che ad essa la legislazione richiamata attribuisce ruolo di parte contrattuale necessaria di un accordo i cui termini sono direttamente previsti dalla legge.

Correttamente, dunque, è stata individuata quale amministrazione resistente solo la Asl n. 102 di Chieti, che ha invece espresso volontà provvedimentale nella decisione di avvalersi della Convezione per la quale è causa.

Sulla questione di rito, eccepita dalla H.C., relativa alla mancata impugnazione di una nota della CONSIP, essa va respinta poiché non sussiste alcun dovere d’impugnarla, non presentando la stessa natura di provvedimento. Dalla normativa di riferimento, in particolare dall’art. 1, commi 15 e 16, d.l. n. 95/2012, emerge infatti che la proroga delle Convenzioni costituisce un mero effetto legale dell’applicazione della legge.

Va respinta anche la questione relativa al difetto di contraddittorio. Nel caso di specie la CONSIP non è parte necessaria, ma mera controinteressata, in quanto parte dell’accordo. Correttamente, dunque, è stata individuata solo la Asl quale Amministrazione resistente. L’integrazione del contraddittorio disposta dal T.A.R., del resto, è stata ordinata nei confronti della CONSIP “in quanto parte del rapporto in convenzione di cui si contesta la proroga ex lege…”.

Nel merito i ricorsi in appello vanno rigettati pur dovendosi correggere la motivazione della sentenza impugnata.

Ha ritenuto il Giudice di prime cure che fosse fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24” .Sulla base di un’interpretazione letterale di detta norma il TAR desume l’inapplicabilità alle aziende sanitarie locali delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal citato d.l. 95/2012.

Ritiene al contrario questo Collegio che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione.

Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.

L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15.

Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria».

Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale.

La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica.

Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29).

E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva.

Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando.

Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005.

Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione.

Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali.

Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato.

Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata.

Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione.

In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, riuniti i ricorsi in epigrafe, li rigetta e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Michele Corradino, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)