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lunedì 19 maggio 2014 19:11

Si ai matrimoni fuori dalla sede comunale: il Consiglio di Stato indica i presupposti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del parere del Consiglio di Stato Sez. I

E´ giunta alla cronaca di questi giorni la notizia della delibera trasmessa all´Assemblea capitolina, con la quale si vorrebbe far approvare un regolamento comunale che consenta di sposarsi oltre che nella sala Rossa del Campidoglio, anche al Colosseo, in spiaggia ad Ostia, allo stadio Olimpico od ancora nella Torretta di Ponte Milvio, consentendo in tal modo a Roma Citale di fare cassa. In considerazione dei numerosi quesiti inviati dai Comuni che, in questa fase di crisi cercano qualsiasi soluzione pur di far entrare liquidità nelle casse comunali, si reputa opportuno evidenziare come tale via sia assolutamente percorribile purché vengono rispettati alcune condizioni importanti. L’art. 106 c.c. (Della celebrazione del matrimonio) stabilisce che “Il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale dello stato civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione”. L’art. 3 d. P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Uffici separati) prevede che “1. I comuni possono disporre, anche per singole funzioni, l’istituzione di uno o più separati uffici dello stato civile. 2. Gli uffici separati dello stato civile vengono istituiti o soppressi con deliberazione della giunta comunale. Il relativo atto e’ trasmesso al prefetto”. Il Ministero dell’interno chiede al Consiglio di Stato se, in base a tale quadro normativo, tenuto conto della prassi positiva seguita dagli uffici dello stato civile, sia legittima la celebrazione di matrimoni al di fuori dell’edificio comunale e, in particolare, in luoghi di rilevanza storica, culturale, ambientale, ovvero turistica. Militerebbero in favore della soluzione favorevole i valori costituzionali sottesi all’istituto matrimoniale (artt. 29 e 30 Cost.) ed alle autonomie locali (artt. 5, 114 Cost.), in relazione all’evoluzione del costume e della società, che ha attenuato la sacralità della celebrazione, avvicinandola alla “mondanità”. In senso contrario, invece, la lettera della disposizione civilistica, improntata ad una concezione formale del rito matrimoniale. Sulla base di tali presupposti normativi il Consiglio di Stato nel parere attenzionato ha evidenziato come nella sensibilità collettiva, non solo in Italia ma nell’intero mondo occidentale, la celebrazione del matrimonio sia oramai avvertita come una vicenda non necessariamente intima o sacrale, ma anche mondana, e tale da sottrarsi – quanto meno con riguardo al luogo – al rigido cerimoniale previsto dalla tradizione. D’altra parte, l’esternalizzazione del rito matrimoniale in siti a valenza storico-artistica o paesaggistica rappresenta un’opzione coerente con i valori protetti dalla Carta costituzionale. Si aggiunga, che la moderna concezione del matrimonio, come istituto volto alla realizzazione della persona umana, oltre che come fatto fondante la primigenia cellula sociale, suggerisce di dare spazio alla scelta dei coniugi in ordine al luogo più appropriato per celebrare l’atto costitutivo della loro unione. Sotto questo profilo l’art. 106 c.c. appare doversi interpretare in maniera sistematica. Viene in soccorso il citato art. 3 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, applicabile anche alla funzione di celebrazione del matrimonio, in assenza di qualsiasi indice – letterale o sistematico – di segno contrario. Il problema che si pone attiene, dunque, all’estensione della facoltà prevista da tale disposizione, contenuta in un regolamento di delegificazione, nell’interpretazione della fonte primaria. La soluzione accolta dalla prassi, riportata nella pubblicazione “Massimario dello Stato civile”, curata dalla Direzione Centrale per i Servizi Demografici costituita presso il Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero, è nel senso di ammettere la celebrazione del matrimonio in luoghi esterni, che rientrino nella disponibilità giuridica del Comune (a titolo di proprietà, diritto reale o personale di godimento), purché stabilmente destinati alle celebrazioni. Sarebbe quindi impedita la celebrazione in quei siti che, per la loro attrattiva estetica, storica o ambientale abbiano una destinazione turistica, siano aperti al pubblico e caratterizzati da affollamento, a meno che il Comune ne abbia l’esclusiva disponibilità e li riservi alle celebrazioni, così però, di fatto, sottraendoli all’utenza. Ad avviso della Sezione tale soluzione rappresenta il livello minimo di permissione alle celebrazioni extramurarie, senza che al riguardo occorra forzare il testo delle disposizioni richiamate, essendo sufficiente un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma civilistica. “Casa comunale” può essere considerata, infatti, qualsiasi struttura nella disponibilità giuridica del Comune vincolata allo svolgimento di funzioni istituzionali e, segnatamente, alla celebrazione di matrimoni da parte dell’ufficiale di stato civile. Ciò su cui occorre riflettere sono i requisiti di esclusività e continuità della destinazione, che, se intesi in termini assoluti, sarebbero preclusivi di celebrazioni in luoghi aperti all’utenza. A tal riguardo il Consiglio di Stato ritiene che sia possibile tanto una destinazione frazionata nel tempo (determinati giorni della settimana, determinati giorni del mese), quanto una destinazione frazionata nello spazio (determinate aree del luogo), purché precisamente delimitati e aventi carattere duraturo, o, comunque, non occasionale. Ciò perché a rilevare – oltre, ovviamente, alla definizione preventiva della destinazione – è la stabilità della connessione tra l’uso del sito e le funzioni amministrative proprie della casa comunale, che non viene meno allorquando determinati periodi di tempo o determinate porzioni del sito siano adibiti ad altri usi. In tal modo viene garantita la possibilità di impiegare un sito a valenza culturale o estetica per le celebrazioni matrimoniali, senza sottrarlo al godimento della collettività. Per scaricare il parere del Consiglio di Stato cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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venerdì 15 giugno 2012 08:21

Individuazione dei presupposti che legittimano il Sindaco ad adottare ordinanze contingibili ed urgenti

Consiglio di Stato

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Ai sensi dell’art. 54 comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario. Infatti le ordinanze in questione presuppongono una situazione di pericolo effettivo in cui si possono configurare anche situazioni non tipizzate dalla legge e ciò giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi, la possibilità di deroga rispetto alla disciplina vigente e la necessità di motivazione congrua e peculiare, la configurazione anche residuale, quasi di chiusura, delle ordinanze contingibili ed urgenti. I rimedi di carattere ordinario, al contrario, sono i provvedimenti tipizzati atti a fronteggiare le esigenze prevedibili ed ordinarie e costituiscono l’elemento “normale” rimesso dalla legge ai poteri pubblici per gestire usualmente le materie a questi rimesse (Cons. St., sez IV, 13 luglio 2011 n. 4262; Cons. St., sez. IV, 24 marzo 2006 n. 1537). Caratteristiche preminenti di tali provvedimenti sono l’atipicità, il potere derogatorio rispetto agli strumenti “ordinari”, l’eccezionalità e la gravità del pericolo presupposto, la generalità degli interessi cui sono volti e, naturalmente, un adeguato supporto motivazionale. In quest’ottica, dunque, dinanzi ad una situazione di pericolo solo potenziale e territorialmente del tutto delimitato, l’Amministrazione, prima di adottare il provvedimento dovrebbe compiere ogni accertamento volto a fissare, a cristallizzare la “gravità” e la “contingenza” del pericolo stesso. Ciò rientra nella natura eccezionale e derogatoria degli atti in analisi, i quali si pongono nell’ordinamento giuridico come strumenti di extrema ratio, in quanto tali utilizzabili esclusivamente al verificarsi dei presupposti legislativi, e quando i mezzi ordinari si palesino come insufficienti ed inadeguati. L’Amministrazione deve accertare la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per la incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, a seguito di approfondita istruttoria con adeguata motivazione circa il carattere indispensabile degli interventi immediati ed indilazionabili imposti a carico del privati (Cons. St., sez. V 16 febbraio 2010 n. 868): l’accertamento, cioè, deve fondarsi su prove concrete e non mere presunzioni (Cons. St., sez. V 11 dicembre 2007 n. 6366).

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Ai sensi dell’art. 54 comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la ... Continua a leggere

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domenica 22 maggio 2016 17:11

Apicoltori: il potere di intervento del Sindaco con ordinanze contingibili ed urgenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 19.5.2016 n. 2090

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Il Consiglio di Stato nella sentenza del 19.5.2016 n. 2090 ha affermato che "non può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui il rispetto da parte del proprietario apicoltore delle previsioni di cui all’articolo 896-bis cod. civ. (per come introdotto ad opera dell’articolo 8 della l. 24 dicembre 2004, n. 313) impedirebbe di fatto l’esercizio da parte del Sindaco dei poteri di ordinanza di cui al comma 4 dell’articolo 54 del TUEL al ricorrere dei relativi presupposti. Si può convenire con l’appellante che l’esercizio dell’apicoltura secondo le modalità, le prescrizioni e le cautele contemplate dal richiamato articolo 896-bis rappresenti una facoltà rientrante nel contenuto naturale del suo diritto di proprietà. Si può altresì convenire con l’appellante che la richiamata disposizione codicistica risulti tributaria di un orientamento legislativo volto a riguardare l’apicoltura come attività di interesse nazionale e a consentirne quindi generaliter l’esercizio previa l’adozione di alcune (peraltro poche) cautele. Non può invece essere condiviso l’argomento secondo cui il rispetto delle richiamate cautele rappresenterebbe ex se la condizione ad un tempo necessaria e sufficiente per consentire in modo incondizionato l’esercizio dell’attività di apicoltura, pure al ricorrere delle eccezionali condizioni che legittimano l’esercizio del potere sindacale di ordinanza di cui al più volte richiamato articolo 54 del TUEL. Al contrario, se è vero che l’articolo 896-bis rappresenta il punto di equilibrio in ambito civilistico fra le esigenze del proprietario apicoltore e quelle dei proprietari confinanti, è altresì vero che il rispetto delle prescrizioni codicistiche per l’esercizio della richiamata attività non esaurisce e non elide la possibilità che l’esercizio di tale attività (pur legittimo de iure civili) possa rilevare nondimeno ai fini dell’attivazione dei poteri di ordinanza extra ordinem di cui al più volte richiamato articolo 54. Sotto tale aspetto il ricorso in appello non può quindi essere condiviso. Al contrario, il ricorso in epigrafe è meritevole di accoglimento per la parte in cui il ricorrente ha rilevato la mancata allegazione da parte del Comune delle specifiche ed eccezionali circostanze che, sole, possono legittimare l’esercizio del più volte richiamato potere di ordinanza. Come è noto, il comma 5 dell’articolo 54 del TUEL stabilisce che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, [anche] contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (…)”. La giurisprudenza di questo Consiglio ha solitamente interpretato in modo piuttosto restrittivo i presupposti e le condizioni che legittimano l’esercizio del richiamato potere di ordinanza, avente carattere sostanzialmente extra ordinem. E’ stato affermato al riguardo che il richiamato potere può essere attivato solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario (in tal senso: Cons. Stato, VI, 13 giugno 2012, n. 3490). E’ stato altresì chiarito che il carattere eccezionale del richiamato potere comporta che il suo esercizio resti relegato alle sole ipotesi in cui risulta impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: si tratta di un’ipotesi che non ricorre , di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono fronteggiare le medesime situazioni adottando i rimedi di carattere ordinario (in tal senso: Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 904). Ebbene, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, risulta che il Comune appellato non abbia dimostrato nel caso in esame il ricorrere dei presupposti che legittimano il ricorso al potere di ordinanza di cui al comma 4 dell’articolo 54 del TUEL.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 19.5.2016 n. 2090

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza del 19.5.2016 n. 2090 ha affermato che "non può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui il rispetto da parte del proprietario apicoltore delle previsioni di cui all’articolo 896-bis cod. civ. (per come introdotto ad opera dell’articolo 8 della l. 24 ... Continua a leggere

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domenica 2 novembre 2014 12:23

Ordinanze extra ordinem: gli obblighi di manutenzione straordinaria di beni concessi in locazione fanno capo al proprietario locatore, quindi è illegittima l'ordinanza del Comune adottata per fronteggiare un pericolo per l’incolumità pubblica relativamente ad immobile concesso dalla stessa in locazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.10.2014

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Nel giudizio in esame il TAR accoglieva il ricorso proposto da un condominio contro l’ordinanza sindacale con cui gli aveva intimato di provvedere ad horas ad effettuare lavori manutentivi per porre rimedio ai danni ed alle lesioni conseguenti ad infiltrazioni di acqua presenti nello stabile. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della sentenza del giudice di prime cure rilevando che con il provvedimento in contestazione il Comune di Napoli ha inteso fronteggiare un supposto pericolo per l’incolumità pubblico che la stessa amministrazione può verosimilmente rimuovere esercitando le facoltà ad essa spettanti, o meglio ancora adempiendo ai doveri su di essa gravanti, in quanto proprietaria della sovrastante porzione immobiliare. A questo specifico riguardo, aggiunge il Collegio è del pari condivisibile il rilievo del giudice di primo grado, secondo cui gli obblighi di manutenzione straordinaria di beni il cui godimento sia stato concesso in locazione, nel caso di specie alla A.s.l. n. 1 di Napoli, fanno comunque capo al proprietario locatore (art. 1576, comma 1, cod. civ.). Emerge dunque, conclude il Consiglio di Stato, sotto il profilo in considerazione, l’assenza dei necessari presupposti di legittimità dell’ordinanza, ed in particolare i requisiti di necessità ed urgenza cui si riferisce l’art. 54, comma 4, t.u.e.l., i quali sono costantemente intesi nel senso che il provvedimento extra ordinem si deve necessariamente fondare su una eccezionale situazione di pericolo, tale da non potere essere fronteggiata se non con interventi immediati ed indilazionabili, non rientranti tra gli ordinari mezzi previsti dall’ordinamento giuridico (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2013, n. 3024, Sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.10.2014

 
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Nel giudizio in esame il TAR accoglieva il ricorso proposto da un condominio contro l’ordinanza sindacale con cui gli aveva intimato di provvedere ad horas ad effettuare lavori manutentivi per porre rimedio ai danni ed alle lesioni conseguenti ad infiltrazioni di acqua presenti nello stabile. La Qu ... Continua a leggere

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domenica 2 novembre 2014 14:35

Ordinanze contingibili ed urgenti: nessuna comunicazione di avvio del procedimento quando l’ordinanza extra ordinem non possa tollerare il previo contraddittorio con l’interessato a pena di svuotamento dell'effettività e particolare rapidità necessaria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello in esame i virtù della giurisprudenza che ha da tempo ritenuto che non sussista l’obbligo di avviso di avvio del procedimento quando l’ordinanza contingibile ed urgente non possa tollerare il previo contraddittorio con l’interessato a pena di svuotamento di quella effettività e particolare rapidità cui la legge preordina l'istituto in questione e di conseguente la compromissione di valori fondamentali quali quello della tutela della salute (Cons. St., Sez. I, 29 ottobre 2008, n. 2442). Né del resto ricorre quell’eccezione che ha caratterizzato il giudizio concluso con la sentenza citata dal primo giudice (Cons. St., V, 9 febbraio 2001, n. 580), relativa ad un’ordinanza contingibile ed urgente avente ad oggetto la realizzazione di opere per contrastare l’elevata soglia di inquinamento acustico provocato dal passaggio dei veicoli lungo l'autostrada. Infatti, nella motivazione della citata pronuncia si legge: “Il collegio è consapevole che proprio in materia di ordinanza contingibile ed urgente questo Consiglio ha ritenuto non necessario l'avviso di avvio del procedimento, in considerazione dell'eccezione normativa relativa alle esigenze di particolare celerità (Cons. Stato, V Sez., 14 aprile 1997 n. 354). Però tali concrete esigenze, come dimostrato, non ricorrono nel caso di specie, sicché vale il principio più sopra affermato, secondo cui l'ordinanza contingibile ed urgente dev'essere assistita da tutte le garanzie che siano effettivamente compatibili con i presupposti e gli effetti dell'atto e, tra di esse, non può che essere assorbita anche la fondamentale garanzia di partecipazione al procedimento… L'inciso iniziale dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, relativo alla sussistenza di ragioni derivanti da particolari esigenze di celerità, non ha l'effetto di esentare una categoria astratta di provvedimenti amministrativi, quelli la necessità ed urgenza, dall'obbligo di comunicare l'inizio del procedimento, ma impone solo la verifica delle effettive e peculiari ragioni di ogni singolo caso. Oltretutto, come anticipato, la partecipazione del destinatario era necessaria rispetto ad un procedimento che si prefiggeva di provvedere in via definitiva alla situazione denunciata dall'Amministrazione comunale. La varietà degli interessi coinvolti, l'obiettiva difficoltà di individuare le concrete misure tecniche e la specificazione del soggetto obbligato avrebbero non solo richiesto la partecipazione del destinatario, ma anche favorito l'adozione di moduli procedimentali fondati sul contatto diretto se non addirittura sull'accordo tra interessati”. Nel caso in esame, invece, l’ordinanza contingibile ed urgente ha l’effetto di sospendere un’attività industriale insalubre priva della necessaria autorizzazione, sicché la situazione di pericolo per la salute pubblica ha giustificato un intervento immediato, differendo ad un momento successivo alla sospensione dell’attività pericolosa non autorizzata il contraddittorio con l’amministrazione. Del resto ciò che rileva nell'adozione dell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente è l'attualità della situazione di pericolo nel momento in cui il Sindaco provvede, e non anche il tempo trascorso dal momento in cui detta situazione si è per la prima volta manifestata, posto che il decorso del tempo, nella fattispecie un anno da quando era stata denegata l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività, può solo aggravare e non certo sanare il riscontrato pericolo. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello in esame i virtù della giurisprudenza che ha da tempo ritenuto che non sussista l’obbligo di avviso di avvio del procedimento quando l’ordinanza contingibile ed urgente non possa tollerare il previo contraddittorio con l’interessato a pe ... Continua a leggere

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venerdì 25 novembre 2011 14:25

Ordinanze contingibili ed urgenti anche a tutela di un esiguo numero di persone

TAR Piemonte

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L’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, anche se non coinvolgente l’intera collettività, è sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica mediante ordinanza sindacale ex art. 9, comma 1, l. 26 ottobre 1995 n. 447, non prevedendo la norma alcun parametro numerico o dimensionale.

TAR Piemonte

 
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L’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, anche se non coinvolgente l’intera collettività, è sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica mediante ordinanza sindacale ex art. 9, comma 1, l. 26 ottobre 1995 n. 447, non ... Continua a leggere

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martedì 28 ottobre 2014 18:34

Enti locali: i presupposti che consentono al Sindaco di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”) fissa in modo puntuale le competenze del consiglio comunale (art. 42), della giunta comunale (art. 48) e del sindaco, quale organo del comune (art. 50) e quale ufficiale di governo (art. 54). L’organo consiliare elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politico – amministrativi di carattere generale, che si traducono in atti amministrativi fondamentali, tassativamente indicati nell’art. 42, mentre la giunta ha una competenza residuale, spettandole di emanare tutti gli atti che non sono riservati dalla legge al consiglio comunale e che non ricadono nelle competenze del sindaco (ex multis, Cons. St. sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058; 2 marzo 2010, n. 1208; 12 ottobre 2011, n. 5518; 2 febbraio 2013, n. 539; 15 luglio 2013, n. 3809; 20 agosto 2013, n. 4192; 20 dicembre 2013, n. 6115). All’organo consiliare spetta in via generale ed esclusiva (art. 42, comma 2, lett. a) l’esercizio del potere normativo che, quale peculiare caratteristica dell’autonomia dell’ente locale (art. 3, comma 4), si manifesta, oltre che nell’adozione dello statuto, anche nell’emanazione di regolamenti, atti a contenuto generale ed astratto, disciplinanti il comportamento, alla stregua di altre norme giuridiche, della generalità dei cittadini o di una determinata categoria di essi. Il potere regolamentare trova espresso e generale fondamento nell’art. 7 (e copertura costituzionale nell’art. 117 Cost., come riscritto dalla legge costituzionale 18 ottobre del 2001, n. 3) e non è limitato alle materie ivi indicate, riguardando tutti gli ambiti di competenza comunale: ciò sia in ragione del carattere meramente esemplificativo del contenuto del richiamato art. 7, sia in ragione della natura di ente a fini generali propria del comune (quale ente rappresentativo della comunità stanziata sul relativo territorio), sia infine perché il potere regolamentare si pone anche quale espressione del potere di autoorganizzazione dell’ente stesso (Cons. St., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6317). Coerentemente con la delineata natura e con le funzioni dell’organo consiliare è da considerarsi del tutto speciale ed eccezionale la competenza della giunta comunale di emanare regolamenti, limitata ai soli “regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio”. Ai sensi del comma 7 dell’art. 50, rientra nelle esclusive competenze del sindaco il coordinamento e la riorganizzazione, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, degli “…orari degli esercizi commerciali, dei pubblici servizi e dei servizi pubblici…”. Al sindaco è riconosciuto anche il potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici “in casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana”: in tali casi egli agisce, ai sensi del comma 6 dell’art. 54, in qualità di ufficiale di governo, emanando ordinanze contingibili ed urgenti. Come ha più volte rilevato la giurisprudenza, tali provvedimenti sono espressione di un potere e atipico, il cui esercizio è consentito solo allorché sussista un pericolo attuale per l’incolumità pubblica, cioè una situazione di eccezionalità tale da rendere indispensabili ed improcrastinabili interventi urgenti ed extra ordinem, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato, e, d’altra parte, gli ordinari mezzi previsti dall’ordinamento non siano idonei ed adeguati. E’ stato anche recentemente ribadito che tale potere “…può essere legittimamente esercitato, quale immanente prerogativa sindacale di provvedere in via d’urgenza e contingibile alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, nonché quando la violazione delle norme che tutelano i beni previsti dal D.M. 5 agosto 2008 (situazioni di degrado o isolamento, tutela del patrimonio pubblico e della sua fruibilità, incuria ed occupazione abusiva di immobili, intralcio alla viabilità o alterazione del decoro urbano) non assuma rilevanza solo in sé stessa (poiché in tal caso soccorrono gli strumenti ordinari), ma qualora possa costituire la premessa per l’insorgere di fenomeni di criminalità suscettibili di minare la sicurezza pubblica, dato che, in tal caso, vengono in rilievo interessi che vanno oltre le normali competenze di polizia amministrativa locale” (Cons. St., sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”) fissa in modo puntuale le competenze del consiglio comunale (art. 42), della giunta comunale (art. 48) e del sindaco, quale organo del comune (art. 50) e quale ufficiale di governo (art. 54). L’organo c ... Continua a leggere

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martedì 11 novembre 2014 21:58

Anomalia dell'offerta: la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737; idem 22 febbraio 2011 n.1090).; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

 
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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Co ... Continua a leggere

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lunedì 23 settembre 2013 18:03

Il carattere pertinenziale delle opere: il Consiglio di Stato chiarisce i parametri fissati dalla giurisprudenza

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di un volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (Cass. Pen. Sez. III 27 novembre 1997 n. 2660; Cons. Stato Sez. V 7 dicembre 2002 n. 6126; idem 30 novembre 2000 n.6538; Cons. Stato sez. IV 17 maggio 2010 n.3127). Alla luce dei suddetti parametri fissati dalla giurisprudenza, nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto non appare condivisibile l’impostazione di parte appellante, che qualifica l’opera controversa come pertinenza, e ciò in quanto: a) il manufatto in contestazione misura 70 mq e 199mc, palesando, quindi una significativa consistenza; b) la struttura è composta da fondazioni di calcestruzzo e pareti di laterizi, con relativo manto di copertura in coppi, caratteristiche strutturali in parte già constatate nel 2004. Da ciò consegue che l’immobile, ancorché adiacente a preesistente edificio, non sia funzionalmente servente rispetto all’immobile “principale” ed anzi sia suscettibile di autonoma utilizzazione, a fini abitativi o diversi, sì che il fabbricato non può farsi minimamente rientrare nella categoria tipologica delle pertinenze, come descritta dall’art.3 del DPR n.320/2001.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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lunedì 7 settembre 2015 23:58

Farmacie comunali: la sentenza del Consiglio di Stato sull'in house providing

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, gli artt. 113 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 ha regolato l'intera materia sulle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l'abrogazione delle leggi anteriori che regolavano quelle inerenti ai i singoli servizi. Sicché il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità (cfr. così Cons. St., III, 9 luglio 2013 n. 3647). Come si vede, l’abolizione sia del DL 112/2008, sia del DL 135/2009 ha definitivamente ricondotto i metodi di gestione delle sedi farmaceutiche sotto l’imperio della disciplina unitaria ed esclusiva recata dall’art. 113 del TUEL, onde non vi sono più, quand’anche vi fossero mai state, preclusioni all’in house providing. Ma tali preclusioni, al di là dell’opera di razionalizzazione discendente da detto referendum, neppure si sarebbero potute dire esistenti sotto la vigenza del ripetuto art. 9, I c., almeno per quanto attiene al mantenimento del servizio farmaceutico in mano pubblica. Infatti, l’impresa in house, appunto grazie al c.d. “controllo analogo”, costituisce al contempo la nuova forma dell’azienda speciale ed il modello ordinario (e non certo derogatorio) di gestione pubblica dei servizi pubblici locali. Proprio per questo, pare al Collegio che nessuna utilità giuridica può esser ritratta dall’appellante dall’eventuale accoglimento del motivo sull’arresto procedimentale, a suo dire, rinvenibile nella nota del 21 dicembre 2009, con la quale l’AGCM ritenne di non rendere il parere ex art. 23-bis, c. 4 del DL 112/2008 che a suo tempo il Comune le richiese. Infatti, tal avviso dell’AGCM va letto non necessariamente come atto negativo (e, nella prospettazione dell’appellante, statuizione lesiva), ma come precisazione della sopravvenuta superfluità del parere stesso a seguito della novella recata dall’art. 15, c. 1, lett. a) e a-bis) del DL 135/2009. Poiché quest’ultimo escluse dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il servizio di gestione delle farmacie, riconducendolo alla disciplina dell’art. 9, I c. della l. 475/1968, non si può dire più necessario detto parere e, al tempo stesso, preclusa la gestione in house, non incompatibile con la norma testé citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 4.9.2015 n. 4120

 
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Nella sentenza inesame il Consiglio di Stato precisa che "Allo stato e pur dopo l’abolizione dell’art. 23-bis del DL 112/2008 e del conseguente art. 15 del DL 25 settembre 2009 n. 135 (conv. modif. dalla l. 20 novembre 2009 n. 166) ad opera del referendum ed in forza del DPR 18 luglio 2011 n. 113, ... Continua a leggere

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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto c ... Continua a leggere

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giovedì 14 marzo 2013 14:26

Piacenza, ribaltata la sentenza del TAR, ritorna il Sindaco Sandra Ponzini. Il Consiglio di Stato sancisce che l’art. 73, decimo comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, deve essere interpretato nel senso che qualora la coalizione collegata al candidato sindaco eletto non raggiunga il 60 per cento dei voti debba comunque esserle attribuito il 60 per cento dei seggi, arrotondando il risultato all’unità superiore quando il calcolo relativo non dia un numero intero

Consiglio di Stato

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Con ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, Parma, il sig. Marco Colosimo nella duplice qualità di cittadino elettore iscritto nelle liste elettorali del Comune di Piacenza e di candidato nella lista Piacenza Viva, unitamente al sig. Matteo Monfasani in qualità di elettore, impugnavano l’atto di proclamazione degli eletti al Consiglio comunale di Piacenza a seguito delle operazioni elettorali svoltesi nei giorni 6 e 7 maggio 2012 e 20 e 21 maggio 2012 per il turno di ballottaggio, unitamente ad ogni altro atto presupposto e connesso, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere nonché violazione dell’art. 73, comma 10 del d. lgs. n. 267 del 2000, assumendo che l’arrotondamento del numero di seggi da assegnare alle liste collegate al candidato sindaco eletto sig. Dosi, dovesse essere effettuato per difetto. Conseguentemente, secondo i ricorrenti, il seggio in questione andava attribuito alla lista Piacenza viva, collegata al candidato sindaco Andrea Paparo e, dunque, doveva risultare eletto consigliere il candidato Marco Colosimo, risultato maggior suffragato della lista con 114 preferenze. Con sentenza n. 266 in data 10 luglio 2012, il Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, sede di Parma, accoglieva il ricorso sulla base di quanto affermato da questo Consiglio di Stato con la sentenza della Quinta Sezione 21 maggio 2012, n. 2928, per l’effetto annullando gli atti impugnati limitatamente alla nomina della signora Sandra Ponzini in luogo del signor Marco Colosimo. Avverso la predetta sentenza la signora Sandra Ponzini ha proposto ricorso che e' stato accolto dal Consiglio di Stato. Si legge nella parte motiva che il Collegio non ignora il contrasto giurisprudenziale formatosi in seno alla stessa Quinta Sezione del Consiglio di Stato in ordine all’interpretazione dell’art. 73, decimo comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ai sensi del quale: “qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8”. Si discute infatti se qualora il calcolo del 60 per cento dei seggi porti ad un numero non intero, come nel caso di specie, il necessario arrotondamento debba avvenire per difetto, e quindi all’unità inferiore, come ritenuto da C. di S., V, 21 maggio 2012, n. 2928, richiamata dal primo giudice, ovvero per eccesso, e quindi all’unità superiore, come affermato da C. di S., V, 1 marzo 2012, n. 1197, e 18 aprile 2012, n. 2260. Il Collegio condivide l’orientamento espresso dalle ultime due sentenze citate. Invero, appare decisivo il fatto che la norma della cui applicazione si discute usa la congiunzione “almeno” per indicare la percentuale minima dei seggi spettanti alla coalizione vincente. La norma infatti stabilisce che qualora la coalizione non abbia ottenuto “almeno” il 60 per cento dei seggi questa percentuale le deve essere comunque attribuita. La volontà del legislatore è quindi chiara nell’attribuire alla coalizione collegata al candidato sindaco eletto non meno del 60 per cento dei consiglieri spettanti al comune, per evidenti motivi di governabilità, che il legislatore ha ritenuto prevalenti. Di conseguenza, l’arrotondamento per difetto, preteso dall’odierno appellato, si pone in contraddizione con la volontà espressa dal legislatore. Deve essere poi sottolineato come le argomentazioni appena esposte, fondate sull’esegesi del testo, prevalgano sulle apprezzabili considerazioni logiche svolte nel precedente cui si è uniformato il primo giudice. Afferma, in conclusione, il Collegio che l’art. 73, decimo comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, deve essere interpretato nel senso che qualora la coalizione collegata al candidato sindaco eletto non raggiunga il 60 per cento dei voti debba comunque esserle attribuito il 60 per cento dei seggi, arrotondando il risultato all’unità superiore quando il calcolo relativo non dia un numero intero.

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Con ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, Parma, il sig. Marco Colosimo nella duplice qualità di cittadino elettore iscritto nelle liste elettorali del Comune di Piacenza e di candidato nella lista Piacenza Viva, unitamente al sig. Matteo Monfasani in qualità di elettore, impugna ... Continua a leggere

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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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mercoledì 8 gennaio 2014 14:00

Ambiente: il Consiglio di Stato conferma gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sul principio di precauzione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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In linea generale la tutela dell’ambiente ha trovato anticipata applicazione rispetto all’evento dannoso con l’introduzione, nell’ordinamento, del principio di precauzione (art. 174, § 2, del Trattato CE, oggi art. 191, § 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente), in forza del quale per ogni attività che comporti pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione. Relativamente alla natura giuridica ed al modo con cui il principio di precauzione è stato nel tempo declinato, il collegio non intende decampare dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, specie comunitaria (cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 3 maggio 2013, n. 10303; Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2013, n. 1281; Corte giust., sez. II, 15 gennaio 2009, C-383/07; 13 dicembre 2007, C-418/04; 9 settembre 2003, C-236/01), secondo cui: a) il principio di precauzione costituisce uno dei fondamenti della politica dell’Unione europea e dello Stato italiano in materia ambientale accanto a quelli della precauzione, dell’azione preventiva, e della correzione in via prioritaria ed alla fonte dei danni causati all’ambiente; l’individuazione dei tratti giuridici del principio viene sviluppata lungo un percorso esegetico fondato sul binomio analisi dei rischi – carattere necessario delle misure adottate; le misure precauzionali, infatti, presuppongono che la valutazione dei rischi di cui dispongono le autorità riveli indizi specifici i quali, senza escludere l’incertezza scientifica, permettano ragionevolmente di concludere, sulla base dei dati disponibili che risultano maggiormente affidabili e dei risultati più recenti della ricerca internazionale, che l’attuazione di tali misure è necessaria al fine di evitare pregiudizi all’ambiente o alla salute; si rifiuta un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente; b) la giuridicizzazione e la conseguente giustiziabilità del principio di precauzione passano così attraverso la necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle loro comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio, sia a livello comunitario che a livello nazionale; il ché contribuisce alla costruzione di un diritto «effettivo» del rischio, in linea con il modello della responsible governance; c) il principio presuppone che l’esistenza di un rischio specifico è tale solo quando l’intervento umano su un determinato sito, sulla base di elementi obbiettivi, non possa escludersi che pregiudichi il sito interessato in modo significativo; d) sul piano procedurale, l’adozione di misure fondate sul principio di precauzione è condizionata al preventivo svolgimento di una valutazione quanto più possibile completa dei rischi calata nella concretezza del contesto spazio temporale di riferimento, valutazione che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura; e) il principio in esame non può legittimare una interpretazione delle disposizioni normative, tecniche ed amministrative vigenti in un dato settore che ne dilati il senso fino a ricomprendervi vicende non significativamente pregiudizievoli dell’area interessata; la situazione di pericolo deve essere potenziale o latente ma non meramente ipotizzata e deve incidere significativamente sull’ambiente e la salute dell’uomo; sotto tale angolazione il principio di precauzione non consente ex se di attribuire ad un organo pubblico un potere di interdizione di un certo progetto o misura; in ogni caso il principio di precauzione affida alle autorità competenti il compito di prevenire il verificarsi o il ripetersi di danni ambientali ma lascia alle stesse ampi margini di discrezionalità in ordine all’individuazione delle misure ritenute più efficaci, economiche ed efficienti in relazione a tutte le circostanza del caso concreto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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In linea generale la tutela dell’ambiente ha trovato anticipata applicazione rispetto all’evento dannoso con l’introduzione, nell’ordinamento, del principio di precauzione (art. 174, § 2, del Trattato CE, oggi art. 191, § 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente), in forza del quale per ogni a ... Continua a leggere

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giovedì 9 ottobre 2014 20:32

Vincoli preordinati all’esproprio e comunque comportanti l’inedificabilità: il Consiglio di Stato fa il punto sulla giurisprudenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

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In linea generale, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha preliminarmente richiamato i principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 20 maggio 1999 n. 179 (dichiarativa della illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 7 n. 2, 3, 4 e 40 della legge 17 agosto 1942 n.1150 e 2, primo comma della legge 19 novembre 1968 n.1187 nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità senza la previsione di un indennizzo), secondo cui i vincoli urbanistici non indennizzabili che sfuggono alla previsione del predetto art.2 della legge n.1187/68 sono quelli che riguardano intere categorie di beni, quelli di tipo conformativo e i vincoli paesistici, mentre i vincoli urbanistici soggetti alla scadenza quinquennale , che devono essere invece indennizzati sono: a) quelli preordinati all’espropriazione o aventi carattere sostanzialmente espropriativo in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà; b) quelli che superano la durata non irragionevole e non arbitraria ove non si compia l’esproprio o non si avvii la procedura attuativa preordinata all’esproprio con l’approvazione dei piani esecutivi; c) quelli che superano quantitativamente la normale tollerabilità secondo la concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art.42 della Cost.. A migliore illustrazione del concetto di vincoli preordinati all’esproprio o sostanzialmente espropriativi e comunque comportanti l’inedificabilità, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di far presente come siano tali quelli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene, in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone il suo valore di scambio (tra le tante, Cons. Stato Sez. IV 3/12/2010 n.8531; idem Sez. IV 23 dicembre 2010 n. 9772; Cons. Stato Sez. V 13 aprile 2012 n. 2116). Parimenti con riferimento alle prescrizioni recate dagli strumenti di pianificazione territoriale, va pure rammentato il preciso orientamento giurisprudenziale secondo cui non ogni vincolo posto alla proprietà privata dallo strumento urbanistico generale ha carattere espropriativo ed è dunque soggetto alla disciplina relativa (Cons. Stato Sez. IV 28/12/2012 n.6770; Cass. SS.UU. 25/11/2008 n.28501). Più specificatamente avuto riguardo ai criteri dettati per distinguere i vincoli di tipo conformativo da quelli a contenuto espropriativo, il vincolo a verde privato deve considerarsi appartenere alla prima delle suddette categorie poiché deve considerarsi connaturato a tale destinazione urbanistica l’imposizione di un vincolo particolare prescritto in funzione della localizzazione di un’opera pubblica la cui realizzazione non è compatibile con la proprietà privata (Cons. Stato Sez. IV 9/6/2008 n. 2837). Così, la classificazione a verde privato deve farsi rientrare tra quelle prescrizioni che regolano la proprietà privata alla realizzazione di obiettivi generali di pianificazione del territorio ai quali non può attribuirsi una natura ablatoria e/o sostanzialmente espropriativa (Cons. Stato Sez. IV 13 luglio 2011 n.4242; idem Sez. IV 19/1/2012 n. 244). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

 
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In linea generale, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha preliminarmente richiamato i principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 20 maggio 1999 n. 179 (dichiarativa della illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 7 n. 2, 3, 4 e 40 della legge 17 ag ... Continua a leggere

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giovedì 27 dicembre 2012 08:57

Elezioni comunali: il Consiglio di Stato fa chiarezza in ipotesi di schede sparite, segni di riconoscimento del voto, indicazione nello spazio destinato all’espressione del voto di preferenza della scritta del candidato sindaco, di ulteriori vizi emersi solo in sede istruttoria innanzi al TAR

Consiglio di Stato

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La sentenza in esame viene attenzionata in quanto contiene un'elencazione di principi applicabile alle censure che ritualmente vengono sollevate nei ricorsi proposti avverso il verbale di proclamazione dell'elezione alla carica di sindaco di un Comune. In particolare nella sentenza si legge: - per le ipotesi in cui la scheda indicata dai ricorrenti non è stata rinvenuta in sede di istruttoria disposta dal TAR, il rilievo è da ritenersi infondato, perché privo di riscontro; - per le ipotesi in cui siano emersi ulteriori vizi emersi a seguito delle verifiche istruttorie disposte dal giudice in relazione alle originarie censure i relativi motivi aggiunti sono, per giurisprudenza di questo Consiglio, inammissibili (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345); - per le ipotesi in cui si rinviene, nello spazio destinato all’espressione del voto di preferenza, la scritta del candidato sindaco, è noto che, per giurisprudenza di questo Consiglio, la trascrizione del candidato sindaco nello spazio destinato all’indicazione della preferenza può e deve essere interpretata come conferma, benché superflua, del voto espresso per l’elezione del sindaco (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5187; Consiglio di Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7561); tale principio si applica anche nell’ipotesi precedente, ove si volessero ritenere ammissibili le suddette censure, nonché per la Sezione 6, ove è stata rinvenuta una scheda sulla quale, oltre a risultare barrato il simbolo di lista, si rinviene, nello spazio destinato all’espressione del voto di preferenza, la scritta “Paolo” (che è il nome del candidato sindaco); - per le ipotesi in cui l’espressione del voto è accompagnata dal titolo di studio professionale, è ragionevole ritenere che essa non costituisca con certezza un segno di riconoscimento del voto, in quanto tale titolo è elemento distintivo del candidato, soprattutto in contesti di piccole dimensioni e di basso livello di alfabetizzazione; - per le ipotesi di riscontrato segno di riconoscimento, deve essere premesso che, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7512), l'art. 64 del d.P.R. n. 570 del 1960, che contiene il relativo divieto deve interpretarsi nel senso che la nullità del voto contenuto in schede che presentino scritture o segni tali da far ritenere in modo inoppugnabile la volontà dell'elettore di far riconoscere il proprio voto, deve essere inteso in senso oggettivo, ossia considerando nulle quelle schede che rechino scritte o segni estranei alle esigenze di espressione del voto e che non trovino ragionevoli spiegazioni nelle modalità con cui l'elettore ha inteso esprimere il voto stesso; - per le ipotesi in cui non è barrato alcun simbolo di lista ed è presente l’indicazione del cognome nella lista corretta questo Consiglio ha già statuito circa l’estensione del voto alla lista cui appartiene il candidato indicato (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 817); - per le ipotesi in cui risulti scritto il nominativo del candidato Sindaco e, nello stesso tempo, risulti barrato il simbolo della lista n. 2, senza l’apposizione di alcun voto di preferenza, effettivamente non è dato sapere se tale voto sia stato attribuito alla lista n. 1 ovvero alla lista n. 2.

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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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domenica 15 dicembre 2013 06:44

Pertinenza: la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulle differenze tra la nozione civilistica ed urbanistica di pertinenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Secondo una consolidata giurisprudenza, la nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono da ritenere tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano l'attività edilizia. Ai fini urbanistici ed edilizi, invece, tale nozione assume un significato più circoscritto e si fonda sulla mancanza di autonoma destinazione e autonomo valore del manufatto pertinenziale, sulla mancata incidenza sul carico urbanistico, sulle ridotte dimensioni, tali da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4636; Id., sez. IV, 16 maggio 2013, n. 2678; Id., sez. V, 11 giugno 2013, n. 3221). A questa giurisprudenza - del tutto condivisibile - dichiara di ispirarsi in Comune nel rigettare la domanda del privato, con un richiamo che, nella specie, appare (anch’esso) apodittico e immotivato. Il Collegio è invece dell’avviso che – come già ritenuto dalla Sezione nel motivare l’ordinanza cautelare favorevole alla parte appellante – i manufatti contestati, alla luce della loro indiscussa configurazione (come ricordata in narrativa), abbiano tutte le caratteristiche necessarie per essere considerati pertinenza. Il Comune, pertanto, illegittimamente ha respinto la domanda di condono. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Secondo una consolidata giurisprudenza, la nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono da ritenere tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano ... Continua a leggere

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giovedì 22 ottobre 2015 20:12

Gioco d'azzardo e ludopatia: sì del Consiglio di Stato alla competenza dei Sindaci sugli orari delle sale da gioco

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del Consiglio di Stato Sez. V sentenza del 22.10.2015 n. 4861

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 22.10.2015 ha affrontato le problematiche afferenti il gioco d'azzardo. Più precisamente la Sezione con la citata sentenza ha affermato che la normativa in materia di gioco d’azzardo, con riguardo delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso ai giochi da parte degli utenti, non è riferibile alla competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117, comma 2, lettera h) della Costituzione, ma alla tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica (come rilevato dalla Corte Costituzionale con le sentenze 10 novembre 2011, n. 300, e 21 aprile 2015, n. 995), tutela che rientra nelle attribuzioni del Comune ex artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 267 del 2006. La disciplina degli orari delle sale da gioco non è infatti volta a tutelare in via primaria l’ordine pubblico, ma la salute ed il benessere psichico e socio economico dei cittadini, compresi nelle attribuzioni del Comune ai sensi di dette norme. Quindi il potere esercitato dal Sindaco nel definire gli orari di apertura delle sale da gioco non interferisce con quello degli organi statali preposti alla tutela dell’ordine e della sicurezza, atteso che la competenza di questi ha ad oggetto rilevanti aspetti di pubblica sicurezza, mentre quella del Sindaco concerne in senso lato gli interessi della comunità locale, con la conseguenza che le rispettive competenze operano su piani diversi e non è configurabile alcuna violazione dell'art. 117 comma 2 lett. h), Cost. (Consiglio di Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3778). Afferma il Collegio che non è condivisibile la tesi secondo cui l’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 possa essere interpretato nel senso che la competenza del Sindaco non riguardi anche la materia dei giochi, atteso che la norma espressamente attribuisce ad esso il compito di coordinare e riorganizzare, sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio comunale e nell’ambito di eventuali criteri fissati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici. Dalla particolare ampiezza della nozione di ‘pubblico esercizio’, contenuta nella disposizione, deve ritenersi che rientrino senz'altro nella nozione anche le attività di intrattenimento svolte all'interno di sale giochi e degli esercizi in cui siano installati apparecchi di gioco lecito: il connotato tipizzante di un pubblico esercizio è la possibilità di accedere alle prestazioni ivi erogate da parte della collettività indifferenziata, i cui componenti sono tutti ammessi ad avvalersi, a richiesta, a parteciparvi. Le sale giochi e gli esercizi dotati di apparecchiature da gioco, seguendo l'elencazione contenuta nell'art. 50, comma 7, d.lg. n. 267 del 2000, sono qualificabili come pubblici esercizi, di talché il Sindaco può esercitare la potestà regolatoria, tra cui rientrano le attività riguardanti l’esercizio del gioco d’azzardo, quando essa è funzionale ad esigenze di tutela della salute e della quiete pubblica. Questo principio è stato espressamente ribadito con la sentenza di questa Sezione 30 giugno 2014, n. 3271, laddove ha riconosciuto che «l'art. 3 del D.L. n. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, sempre in tema di abrogazione delle restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche, ha poi disposto che ‘l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge’, affermando un principio, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute)….”. Al riguardo, la Corte Costituzionale, con la sentenza 18 luglio 2014 n. 220, con riferimento alla individuazione dei poteri esercitabili dal Sindaco ai sensi dell'art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, ha dichiarato inammissibile, per mancata esplorazione di diverse soluzioni ermeneutiche, la questione di legittimità costituzionale di tale norma, in riferimento agli art. 32 e 118 Cost., nella parte in cui, disciplinando i poteri normativi e provvedimentali attribuiti al Sindaco in materia di gioco e scommesse, non prevede che tali poteri possano essere esercitati con finalità di contrasto del fenomeno del gioco di azzardo patologico. Ha rilevato la Corte Cost. che, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa di legittimità e di merito, la disposizione censurata può fornire un fondamento legislativo al potere del Sindaco di disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali sono installate le apparecchiature per il gioco. In tale senso si sono collocate anche ulteriori pronunce, con le quali è stato rimarcato che, sulla base della generale previsione dell'art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, il Sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute (tra le quali è compresa la esigenza di contrasto alle ludopatie), della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale (oltre alla citata sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, sent. 3271 del 2014, cfr.: ordinanze della Sezione stessa nn. 3845 del 2014, 5826 del 2014 e 610 del 2014), alle cui argomentazioni si rinvia integralmente anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 74 del c.p.a. seconda parte; Con riguardo al particolare caso in esame, osserva in proposito il collegio che con l’ordinanza sindacale impugnata in primo grado, preso atto dei preoccupanti dati emergenti da una comunicazione della A.S.L. di Lecco circa la presenza nella realtà locale di giocatori d’azzardo problematici e patologici, il Sindaco del Comune di Lecco ha deliberato di delimitare l’orario massimo di apertura delle attività inerenti il gioco d’azzardo, visto l’art. 3, comma 2, del d. lgs. n. 267 del 2000, a «tutela della salute pubblica, ma anche, più i generale del benessere individuale e collettivo della popolazione locale». Tale ordinanza è stata motivata con riferimento al fatto che il Comune ha anche il compito di contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo, dal momento che la moltiplicazione incontrollata della possibilità di accesso al gioco costituisce accrescimento del rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza, con conseguenze pregiudizievoli sia nella vita personale e familiare dei cittadini che a carico dei servizi sociali comunali chiamati a contrastare situazioni di disagio connesse alle ludopatie. L’ordinanza, in quanto espressamente volta alla tutela della salute pubblica mediante contrasto con detto fenomeno, rientrava quindi ad avviso del Consiglio di Stato pienamente nelle competenze sindacali di cui al citato art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 22.10.2015 ha affrontato le problematiche afferenti il gioco d'azzardo. Più precisamente la Sezione con la citata sentenza ha affermato che la normativa in materia di gioco d’azzardo, con riguardo delle conseguenze sociali dell’offerta de ... Continua a leggere

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giovedì 27 agosto 2015 12:25

Processo: sì del Consiglio di Stato alla sentenza in forma semplificata anche in mancanza della comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di sentire le parti circa la possibilità di decidere il merito della causa sussiste solo ove queste compaiano, mentre la loro scelta di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare (o, addirittura, di non costituirsi) non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede all’art. 60 c.p.a. – e, già prima del codice, quella dell’art. 26 della l. 1034/1971 – e il principio costituzionale, che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26.8.2015 n. 4017. Aggiunge il Collegio che la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite, non può impedire la definizione del giudizio nel merito ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti assodata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons. St., sez. III, 20.12.2011, n. 6759).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

 
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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di ... Continua a leggere

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domenica 15 maggio 2016 08:28

Informativa antimafia: excursus della normativa e casi pratici nella sentenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

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L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti. Nell’attribuire il relativo potere ad un organo periferico del Ministero dell’Interno e nel prevedere il dovere di tutte le altre Amministrazioni di emanare i relativi atti consequenziali, il legislatore ha tenuto conto sia delle competenze generali delle Prefetture in ordine alla gestione dell’ordine pubblico ed al coordinamento delle Forze dell’ordine, sia dell’esigenza che non sia ciascuna singola Amministrazione – di per sé non avente i necessari mezzi ed esperienze – a porre in essere le relative complesse attività istruttorie e ad emanare singoli provvedimenti ad hoc sulla perdurante sussistenza o meno del «rapporto di fiducia». Un singolo provvedimento ad hoc – avente per oggetto un solo «rapporto» – rischierebbe, infatti, anche di porsi in contrasto con provvedimenti di altre Amministrazioni che intrattengano rapporti con il medesimo imprenditore. Osserva il Collegio che – sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale – rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. Quanto alla motivazione della informativa, essa: a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni; b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le Istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore. Qualora i fatti valutati risultino chiari ed evidenti o quanto meno altamente plausibili (ad es. perché risultanti da articolati provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o da relazioni ben fatte nel corso del procedimento), il provvedimento prefettizio – che in tali casi assume quasi un carattere vincolato, nell’ottica del legislatore – si può anche limitare a rimarcare la loro sussistenza, provvedendo di conseguenza. Ove invece i fatti emersi nel corso del procedimento risultino in qualche modo marcatamente opinabili, e si debbano effettuare collegamenti e valutazioni, il provvedimento prefettizio deve motivatamente specificare quali elementi ritenga rilevanti e come essi si leghino tra loro. In altri termini, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi riferimento. Viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati (ad es., perché si sono susseguite relazioni delle Forze dell’ordine indicanti meri dati di fatto), spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei. In materia, non rilevano formalismi linguistici, non occorrendo l’utilizzo di una terminologia tecnico-giuridica nelle relazioni redatte dalle Forze dell’ordine, chiamate al delicato compito di controllo del territorio. È condizione necessaria e sufficiente, invece, l’effettiva sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e basta una ragionevole valutazione – pur priva di formule sacramentali – del contenuto obiettivo delle risultanze acquisite, che può anche evidenziare, se del caso, la condivisione delle conclusioni già in precedenza esplicitate nel corso del procedimento. Quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna (che, cioè, si sia limitata ad elencare o a richiamare le risultanze procedimentali, senza alcuna rielaborazione concettuale), profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario. Profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se – mediante una tale motivazione per relationem – negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili (e, cioè, consistano in un mero elenco di elementi eterogenei e non evidenzino una ragionata valutazione del loro significato indiziario), il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento - rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»). Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona. È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante. Occorre invece valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso. Per questo gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione. I fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono, infatti, dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, come meglio si dirà, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo. Anche soggetti semplicemente conniventi con la mafia (dovendosi intendere con tale termine ogni similare organizzazione criminale «comunque localmente denominata»), per quanto non concorrenti, nemmeno esterni, con siffatta forma di criminalità, e persino imprenditori soggiogati dalla sua forza intimidatoria e vittime di estorsioni sono passibili di informativa antimafia. Infatti, la mafia, per condurre le sue lucrose attività economiche nel mondo delle pubbliche commesse, non si vale solo di soggetti organici o affiliati ad essa, ma anche e sempre più spesso di soggetti compiacenti, cooperanti, collaboranti, nelle più varie forme e qualifiche societarie, sia attivamente, per interesse, economico, politico o amministrativo, che passivamente, per omertà o, non ultimo, per il timore della sopravvivenza propria e della propria impresa. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono dunque una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenzao mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell’imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l’intento elusivo della legislazione antimafia. Esistono poi, come insegna l’esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante ‘spie’ dell’infiltrazione (nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell’impresa). Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento. Quello voluto dal legislatore, ben consapevole di questo, è dunque un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso. L’autorità prefettizia deve valutare perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi: a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale; b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione; c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011; d) i rapporti di parentela; e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa; g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa; h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’; i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità. Passando ad un più dettagliato esame di tali elementi, osserva il Collegio che innanzitutto rilevano i provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa, per uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011. Tra questi delitti (rilevanti pur se ‘risalenti nel tempo’), un particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992. Rilevano anche tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011. Le sentenze di proscioglimento o di assoluzione hanno una specifica rilevanza, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali. Può rilevare, più in generale, qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni. Rileva anche la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti, proprio in coerenza con la logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento delle misure in esame. Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare(di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto. Ai rapporti di parentela l’Autorità amministrativa, in presenza di altri elementi univoci e sintomatici, può anche assimilare quei «rapporti di comparaggio», derivanti da consuetudini di vita. Infatti, specialmente nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza. Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione. Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso. Circa i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire loro rilevanza quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità. Se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del «più probabile che non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario - scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi. Quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge. In altri termini, l’imprenditore che – mediante incontri, telefonate o altri mezzi di comunicazione, contatti diretti o indiretti – abbia tali rapporti (e che si espone al rischio di esserne influenzato per quanto riguarda le proprie attività patrimoniali e scelte imprenditoriali) deve essere consapevole della inevitabile perdita di ‘fiducia’ che ne consegue (perdita che il provvedimento prefettizio attesta, mediante l’informativa). Rilevano altresì le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica. Tali vicende e tale abuso non sono altrimenti spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia». Rilevano, più in generale, tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa, che essa esercitata in forma individuale o societaria: - scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso; - aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi; - walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc. Tali operazioni vanno considerate fraudolente, quando sono eseguite al malcelato fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante. Rilevano inoltre le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, riscontrate dal Prefetto anche mediante i poteri di accesso e di accertamento di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, consistenti in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa. Tale casistica è assai varia ed è ben nota alla giurisprudenza di questo Consiglio, potendo avere rilievo, a solo titolo esemplificativo: - le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia; - l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose; - il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia; - il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia; - i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia; - le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto; - gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci; - l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi; - la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia; - l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali; - i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc. Quanto alla condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’, la perdita di ‘fiducia’ – giustificativa della interdittiva – si può legittimamente basare anche sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi). Può avere un rilievo decisivo – per escludere la fiducia necessaria perché vi siano i contatti con la pubblica Amministrazione – anche l’inserimento dell’imprenditore in un contesto di illegalità o di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità. In tali casi, il Prefetto può senz’altro desumere ulteriori argomenti per ritenere che l’imprenditore possa contare in loco su ‘coperture’ e connivenze, anche presso gli uffici pubblici, valendosi del clima tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa. Può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno dei sopra indicati elementi indiziari: la valutazione del provvedimento prefettizio si può ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti una presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari. Ciò in quanto, come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni (v., ex plurimis, Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472). Circa la motivazione, come sopra si è osservato in termini generali, per ciascuno o anche uno solo di essi il Prefetto dovrà indicare con precisione, nell’informativa, gli elementi di fatto e motivare, anche mediante il rinvio, per relationem, alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che lo inducono a ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa: se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra indicati. La valutazione della prova presuntiva, giova qui ricordare, esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare. Passando all’esame del caso qui controverso, facendo specifica applicazione dei principi sopra enunciati, si deve rimarcare innanzitutto come – per quanto riguarda i «rapporti familiari» di cui al precedente punto d) – la giurisprudenza di questo Consiglio abbia già più volte chiarito che i legami di parentela costituiscono un indice importante per valutare la sussistenza di condizionamenti mafiosi, quando siano connotati da attivi comportamenti di solidarietà e di cointeressenza (Cons. St., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 4792).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846

 
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L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata». Per quanto riguarda la ratio ... Continua a leggere

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lunedì 24 novembre 2014 23:40

Accesso ai documenti: l’esigenza della tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2014

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha confermato l'indirizzo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 863 del 2014), secondo cui cui l’esigenza della tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva:a) assume una particolare rilevanza “volta sia a prevenire eventuali ritorsioni o indebite pressioni da parte del datore di lavoro, sia a preservare, in un contesto più ampio, l’interesse generale ad un compiuto controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro”;b) ciò alla luce della normativa costituzionale ed europea (art. 4, 32 e 36 Cost. e art. 8 CEDU), nonché in base all’art. 8 dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 1970), per cui si deve ritenere “in via generale prevalente, se non assorbente, la tutela apprestata dall'ordinamento alle esigenze di riservatezza delle suddette dichiarazioni, contenenti dati sensibili la cui divulgazione potrebbe comportare, nei confronti dei lavoratori, azioni discriminatorie o indebite pressioni”;c) non essendo peraltro l’ostensione dei detti documenti indispensabile per curare o difendere gli interessi giuridicamente rilevanti dei datori di lavoro, considerato che la compiuta conoscenza dei fatti e delle allegazioni loro contestati risulta di norma assicurata dal verbale di accertamento relativo alle dette dichiarazioni, ferma la possibilità, in ultima istanza, di ottenere accertamenti istruttori in giudizio;d) costituendo “la prevalenza del diritto alla riservatezza dei lavoratori che hanno reso le dichiarazioni rispetto alla tutela garantita dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990…un principio generale che, come tale, opera a prescindere dalla circostanza che l’istante sia o meno il datore di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni”.Per approfondire leggere la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2014

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha confermato l'indirizzo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 863 del 2014), secondo cui cui l’esigenza della tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva:a) assume una particolare rilevanza “volta sia ... Continua a leggere

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