lunedì 19 maggio 2014 19:11

Si ai matrimoni fuori dalla sede comunale: il Consiglio di Stato indica i presupposti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del parere del Consiglio di Stato Sez. I

E´ giunta alla cronaca di questi giorni la notizia della delibera trasmessa all´Assemblea capitolina, con la quale si vorrebbe far approvare un regolamento comunale che consenta di sposarsi oltre che nella sala Rossa del Campidoglio, anche al Colosseo, in spiaggia ad Ostia, allo stadio Olimpico od ancora nella Torretta di Ponte Milvio, consentendo in tal modo a Roma Citale di fare cassa. In considerazione dei numerosi quesiti inviati dai Comuni che, in questa fase di crisi cercano qualsiasi soluzione pur di far entrare liquidità nelle casse comunali, si reputa opportuno evidenziare come tale via sia assolutamente percorribile purché vengono rispettati alcune condizioni importanti. L’art. 106 c.c. (Della celebrazione del matrimonio) stabilisce che “Il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale dello stato civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione”. L’art. 3 d. P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Uffici separati) prevede che “1. I comuni possono disporre, anche per singole funzioni, l’istituzione di uno o più separati uffici dello stato civile. 2. Gli uffici separati dello stato civile vengono istituiti o soppressi con deliberazione della giunta comunale. Il relativo atto e’ trasmesso al prefetto”. Il Ministero dell’interno chiede al Consiglio di Stato se, in base a tale quadro normativo, tenuto conto della prassi positiva seguita dagli uffici dello stato civile, sia legittima la celebrazione di matrimoni al di fuori dell’edificio comunale e, in particolare, in luoghi di rilevanza storica, culturale, ambientale, ovvero turistica. Militerebbero in favore della soluzione favorevole i valori costituzionali sottesi all’istituto matrimoniale (artt. 29 e 30 Cost.) ed alle autonomie locali (artt. 5, 114 Cost.), in relazione all’evoluzione del costume e della società, che ha attenuato la sacralità della celebrazione, avvicinandola alla “mondanità”. In senso contrario, invece, la lettera della disposizione civilistica, improntata ad una concezione formale del rito matrimoniale. Sulla base di tali presupposti normativi il Consiglio di Stato nel parere attenzionato ha evidenziato come nella sensibilità collettiva, non solo in Italia ma nell’intero mondo occidentale, la celebrazione del matrimonio sia oramai avvertita come una vicenda non necessariamente intima o sacrale, ma anche mondana, e tale da sottrarsi – quanto meno con riguardo al luogo – al rigido cerimoniale previsto dalla tradizione. D’altra parte, l’esternalizzazione del rito matrimoniale in siti a valenza storico-artistica o paesaggistica rappresenta un’opzione coerente con i valori protetti dalla Carta costituzionale. Si aggiunga, che la moderna concezione del matrimonio, come istituto volto alla realizzazione della persona umana, oltre che come fatto fondante la primigenia cellula sociale, suggerisce di dare spazio alla scelta dei coniugi in ordine al luogo più appropriato per celebrare l’atto costitutivo della loro unione. Sotto questo profilo l’art. 106 c.c. appare doversi interpretare in maniera sistematica. Viene in soccorso il citato art. 3 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, applicabile anche alla funzione di celebrazione del matrimonio, in assenza di qualsiasi indice – letterale o sistematico – di segno contrario. Il problema che si pone attiene, dunque, all’estensione della facoltà prevista da tale disposizione, contenuta in un regolamento di delegificazione, nell’interpretazione della fonte primaria. La soluzione accolta dalla prassi, riportata nella pubblicazione “Massimario dello Stato civile”, curata dalla Direzione Centrale per i Servizi Demografici costituita presso il Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero, è nel senso di ammettere la celebrazione del matrimonio in luoghi esterni, che rientrino nella disponibilità giuridica del Comune (a titolo di proprietà, diritto reale o personale di godimento), purché stabilmente destinati alle celebrazioni. Sarebbe quindi impedita la celebrazione in quei siti che, per la loro attrattiva estetica, storica o ambientale abbiano una destinazione turistica, siano aperti al pubblico e caratterizzati da affollamento, a meno che il Comune ne abbia l’esclusiva disponibilità e li riservi alle celebrazioni, così però, di fatto, sottraendoli all’utenza. Ad avviso della Sezione tale soluzione rappresenta il livello minimo di permissione alle celebrazioni extramurarie, senza che al riguardo occorra forzare il testo delle disposizioni richiamate, essendo sufficiente un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma civilistica. “Casa comunale” può essere considerata, infatti, qualsiasi struttura nella disponibilità giuridica del Comune vincolata allo svolgimento di funzioni istituzionali e, segnatamente, alla celebrazione di matrimoni da parte dell’ufficiale di stato civile. Ciò su cui occorre riflettere sono i requisiti di esclusività e continuità della destinazione, che, se intesi in termini assoluti, sarebbero preclusivi di celebrazioni in luoghi aperti all’utenza. A tal riguardo il Consiglio di Stato ritiene che sia possibile tanto una destinazione frazionata nel tempo (determinati giorni della settimana, determinati giorni del mese), quanto una destinazione frazionata nello spazio (determinate aree del luogo), purché precisamente delimitati e aventi carattere duraturo, o, comunque, non occasionale. Ciò perché a rilevare – oltre, ovviamente, alla definizione preventiva della destinazione – è la stabilità della connessione tra l’uso del sito e le funzioni amministrative proprie della casa comunale, che non viene meno allorquando determinati periodi di tempo o determinate porzioni del sito siano adibiti ad altri usi. In tal modo viene garantita la possibilità di impiegare un sito a valenza culturale o estetica per le celebrazioni matrimoniali, senza sottrarlo al godimento della collettività. Per scaricare il parere del Consiglio di Stato cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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lunedì 4 marzo 2013 10:31

L’interesse del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non legittima la proposizione di un autonomo ricorso contro i provvedimenti sfavorevoli alla società, ma al più un’intervento ad adiuvandum

Consiglio di Stato

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Si censura con il ricorso in esame, tra l'altro, la statuizione del giudice di prime cure a tenore della quale “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società (Cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13 luglio 1999, n. 339….)”. Il Consiglio di Stato rileva sul punto come nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualità di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto. Se questo è vero, allora, l’interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice. Resta da vedere come questo interesse sostanziale è protetto direttamente dall’ordinamento: se cioè quest’ultimo, in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, riconosca al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla società partecipata. La risposta è negativa. Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto; superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinchè questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’intrapresa comune, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’intermo della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società. L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie - è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento. Non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario. Potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse. In conclusione, può affermarsi, in adesione a quanto statuito dal giudice di prime cure ed alla giurisprudenza da egli richiamata, che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.). E’ del resto la soluzione che, seppur in tema di accesso, la Sezione ha già dichiarato preferibile proprio con riferimento ad un contenzioso instaurato da Consorzio 2050 (cfr. Sez. IV, 4 settembre 2012, n. 4671).

Consiglio di Stato

 
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Si censura con il ricorso in esame, tra l'altro, la statuizione del giudice di prime cure a tenore della quale “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che l ... Continua a leggere

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domenica 15 maggio 2016 20:00

Servizi pubblici locali: la motivazione in caso di affidamento diretto in house

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2016 n. 1900

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La Corte Costituzionale con la sentenza 20 luglio 2012, n. 199 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 d.l. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni dalla l. n. 148 del 2011 (nel testo conseguente alle ulteriori modifiche apportate dall'art. 9, comma 2, lett. n), L. 12 novembre 2011, n. 138, dall'art. 25 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, nonché dall'art. 53, comma 1, lett. h), del d.l. 22 giugno 2012, n. 83), adottato successivamente all'abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla l. n. 133 del 2008. Sulla scorta di tale pronuncia la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono in definitiva essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano. L'affidamento diretto, in house - lungi dal configurarsi, alla stato attuale delle normativa, come un'ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locale - costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell'affidamento diretto, in house, costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale (Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4832; sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4599). Tale scelta discrezionale, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti; tuttavia, proprio in ossequio ai principi di trasparenza e democraticità dei processi decisionali pubblici (sanciti dalla norma cardine dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990) si impone che detta scelta debba essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano. Tanto più nella specie in cui l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221, a ribadire e specificare il principio summenzionato di trasparenza e democraticità delle decisioni pubbliche, impone un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. Nel caso di specie tale dettagliata e specifica motivazione non sussiste, né essa può desumersi (in applicazione dell’art. 3 l. n. 241-1990) da altri atti pur depositati in giudizio, dovendo pertanto convenirsi sulla fondatezza della censura relativa alla carenza o insufficiente o adeguata l’istruttoria, di cui deve ragionevolmente dubitarsi che sia stata compiuta in modo completo ed approfondito e che conseguentemente siano state effettivamente valutate tutte le possibili forme di gestione in astratto, che siano stati soppesati in specifico i pro e i contro; non risulta in definitiva che sia stato dato conto che la scelta sia ricaduta sulla gestione in house sulla base di specifiche e distinte indicazioni di elementi concreti e riscontrabili o di valutazioni di interesse pubblico consistenti e pregnanti. Al riguardo deve sottolinearsi che la relazione ex art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, che pure c’è, in realtà non contiene alcuna valutazione di tipo concreto, riscontrabile, controllabile, intellegibile e pregnante sui profili della convenienza, anche non solo economica, della gestione prescelta, limitandosi per contro ad apodittici riferimenti alla gestione in house che, come tali, sono da ritenersi privi di quel livello di concreta pregnanza richiesto per soddisfare l’onere di motivazione aggravato e di istruttoria ai sensi del combinato disposto degli art. 3 l. n. 241 del 1990 e 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179. Pertanto, un affidamento diretto siffatto è da ritenersi di per sé illegittimo, come ha ben rilevato il TAR, a prescindere, come detto, dalle questioni controverse circa la natura giuridica del soggetto affidatario.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2016 n. 1900

 
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La Corte Costituzionale con la sentenza 20 luglio 2012, n. 199 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 d.l. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni dalla l. n. 148 del 2011 (nel testo conseguente alle ulteriori modifiche apportate dall'art. 9, comma 2, lett. n), L. 12 novembr ... Continua a leggere

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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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giovedì 3 maggio 2012 09:39

Nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientra la proroga, non prevista ab origine, che segue un primo affidamento con gara

Consiglio di Stato

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Il divieto previsto dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”, o comunque “di una procedura non ad evidenza pubblica”, e comporta che le medesime società “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione. Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16 febbraio 2010, n. 850). Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che “la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.” Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione. “All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.” (VI, n. 850/2010 cit.).

Consiglio di Stato

 
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Il divieto previsto dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di af ... Continua a leggere

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domenica 3 marzo 2013 11:13

Gestione di servizi pubblici locali a mezzo della costituzione di società mista: il divieto di costituire nuove società opera nei confronti di tutti gli enti, senza distinzione tra virtuosi e non, con popolazione inferiore a 30.000 abitanti

Corte dei Conti

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Il Sindaco di Dorgali, comune con popolazione inferiore a 30.000 abitanti, sul presupposto dell’incertezza interpretativo-applicativa recata dalle disposizioni di cui all’art. 14 comma 32 del d.l. 78/2010, ha posto il seguente quesito «…se sulla base delle vigenti normative il Comune possa o meno costituire una società mista pubblico-privata, conforme al diritto comunitario su partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, per la gestione dei servizi di custodia, gestione e fruizione pubblica dei siti ambientali e culturali demandati alla sua competenza…», previa indizione di gara con doppio oggetto per la selezione del socio privato e la determinazione dei servizi da dare in concessione alla società mista, in aderenza ai canoni della normativa comunitaria. Ha, successivamente, integrato il quesito precisando che le dimensioni turistiche ed economiche registrate dal comune, attestate dalle presenze e dai visitatori paganti, suggerirebbero l’opportunità di istituire una società mista (partenariato pubblico-privato) per la gestione dei siti ambientali e culturali che si gioverebbe di sicuri ricavi positivi. ad avviso della Corte il tema posto dal comune di Dorgali, relativo alla gestione di servizi pubblici locali a mezzo della costituzione di società mista realizzata con il coinvolgimento del partenariato privato, secondo modelli e canoni comunitari, si inquadra evidentemente in tale scenario da considerarsi in evoluzione. Allo stato attuale, però, in attesa dell’assetto complessivo definitivo che il Legislatore dovrà apportare, con la precedente citata decisione n.148 del 7 giugno 2012 la stessa Corte costituzionale ha espressamente indicato, facendola salva dalle censure, la disciplina vincolistica da considerarsi vigente, limitatamente alle condizioni che presiedono alla costituzione e al mantenimento delle società partecipate, recata dall’art. 14 comma 32 del d.l. n. 78 del 2010 (convertito con l. 122 del 2010). Rispondendo così al quesito in esame, ne discende che i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire nuove società, nè strumentali nè di gestione servizi pubblici, poiché, tra l’altro, detta disposizione è atta ad incidere in modo permanente sul diritto societario, secondo quanto precisato dalla Corte costituzionale. Con l’occasione, richiamando per compiutezza il regime giuridico prescritto dal richiamato art. 14 comma 32 d.l. 78/2010 da applicarsi, invece, alle società già costituite nei medesimi Comuni al di sotto di 30.000 abitanti, va ribadito l’obbligo assoluto (valevole, per precisione, per tutti gli enti senza distinzioni quantitativo-demografiche) di cedere le partecipazioni di maggioranza o di minoranza vietate, cioè non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali (art. 3 commi 27, 28 e 29 legge 244/2007, espressamente richiamati dal cit. art. 14 comma 32 d.l. 78/2010). Le restanti partecipazioni societarie ad oggi mantenute dai detti comuni (ovvero consentite solo in quanto coerenti con i fini dell’ente e con l’avvertenza che il mantenimento deve essere autorizzato dall’organo competente con delibera motivata), dovranno essere liquidate ove 1) non abbiano il bilancio in utile negli ultimi esercizi, 2) abbiano subito riduzioni di capitali conseguenti a perdite di bilancio negli ultimi esercizi, 3) abbiano subito perdite di bilancio ripianate a carico del bilancio del comune negli ultimi esercizi (v. cit. art. 14 comma 32 del d.l. 78/2010). Il termine per la messa in liquidazione già previsto per il 31 dicembre 2012, è stato differito di 9 mesi (art. 29, comma 11 bis D.L. 216/2011). Tale obbligo di liquidazione, quindi, non sussiste per i comuni le cui società siano virtuose nel senso sopra precisato (in tali termini v. cit. Corte costituzionale n. 148 del 13 giugno 2012). Si deve ribadire, quindi, rispondendo al quesito di DORGALI, che il divieto di costituire nuove società opera nei confronti di tutti gli enti, senza distinzione tra virtuosi e non, con popolazione inferiore a 30.000 abitanti. Tale divieto risponde all’esigenza di evitare eccessivi indebitamenti da parte di enti le cui piccole dimensioni non consentono un ritorno economico in grado di compensare le eventuali perdite subite……non precludendo neanche agli enti con popolazione inferiore a 30.000 abitanti la possibilità di mantenere in esercizio le società già costituite (v. cit. Corte costituzionale n. 148 del 13 giugno 2012). Alla luce di quanto sin qui esposto, la Sezione ritiene che le ulteriori argomentazioni pervenute dal comune di Dorgali, riferite in premessa, non possono consentire il superamento della disciplina vigente.

Corte dei Conti

 
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Il Sindaco di Dorgali, comune con popolazione inferiore a 30.000 abitanti, sul presupposto dell’incertezza interpretativo-applicativa recata dalle disposizioni di cui all’art. 14 comma 32 del d.l. 78/2010, ha posto il seguente quesito «…se sulla base delle vigenti normative il Comune possa o meno c ... Continua a leggere

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martedì 15 novembre 2016 17:50

DURC: la Corte di Giustizia afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana

segnalazione della nota a Corte giust. comm. ue sez IX 10 novembre 2016 causa C-199/15 pubblicato su Giustizia Amministrativa

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La Corte di Giustizia fornisce ulteriori precisazioni sul documento unico di regolarità contributiva e afferma la compatibilità col diritto comunitario della normativa italiana Nota a Corte giust. comm. ue, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat Appalti pubblici – Requisiti di partecipazione – Documento unico di regolarità contributiva – Esclusione disposta in base alla normativa nazionale per irregolarità contributiva risultante al momento della partecipazione alla gara anche se successivamente sanata – Legittimità. L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE non osta ad una normativa nazionale che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente (1). (1) I. - La sentenza della Corte di giustizia UE è stata occasionata da una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un consorzio di società cooperative adottato dalla stazione appaltante dopo avere accertato, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, che una delle cooperativa non era in regola con il DURC alla data di scadenza del termine di presentazione delle domanda di partecipazione nonostante l’irregolarità fosse poi stata sanata entro la data di adozione del provvedimento di aggiudicazione. Con ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236 la IV sezione del Consiglio di Stato, adita in sede di appello per la riforma della sentenza reiettiva del gravame, ha rimesso alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa: “Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio”. La sezione remittente aveva evidenziato un paradosso presente nell’attuale normativa italiana laddove da un lato impone all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta, e correlativamente, in un’ottica concorrenziale, impedisce al migliore offerente di accedere all’aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio, avuto riguardo alla storia dell’imprenditore ed ai suoi comportamenti passati, nonché alla peculiarità ed incolpevolezza della temporanea irregolarità rilevata, che egli sia un imprenditore corretto ed affidabile. Dall’altro, consente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché egli, al momento dell’offerta, si sia “messo in regola” con i requisiti previsti dal d.m. 24 ottobre 2007. Tale quadro normativo inibirebbe altresì alle stazioni appaltanti l’autonoma ponderazione del caso concreto, sul presupposto che la descritta valutazione legale di “irregolarità” operante nell’ambito e per tutta la procedura di evidenza pubblica, sia garanzia di parità di trattamento tra i diversi operatori economici partecipanti alla gara. II. - La Corte di Giustizia non condivide i dubbi espressi dal giudice nazionale e con la sentenza in rassegna ne illustra le ragioni. Quanto alla compatibilità del diritto nazionale con l’art. 45 direttiva 2004/18/CE – nella parte in cui prevede l’esclusione dalla gara in caso di DURC irregolare alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice - la Corte fonda la propria risposta affermativa sui seguenti argomenti: a) l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento; b) il potere di richiedere integrazioni documentali previsto dall’art. 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente e comunque deve riferirsi a dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile; c) tali conclusioni valgono anche qualora la normativa nazionale, come quella italiana, preveda che la questione se un operatore economico sia in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, risulti determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice, atteso che una tale modalità di accertamento è espressamente contemplata dell’art. 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 in forza del quale le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova nella situazione di irregolarità rispetto agli obblighi previdenziali, un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti; d) è irrilevante l’omesso preventivo avvio del procedimento di regolarizzazione previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione rispetto agli obblighi contributivi presso l’istituto competente; in tali casi egli non può opporre la dichiarazione, in buona fede, di una condizione di regolarità contributiva, certificata dall’ente e riferita ad un periodo anteriore alla presentazione dell’offerta, se, acquisendo le necessarie informazioni presso l’istituto competente, poteva verificare di non essere più in regola, per fatti sopravvenuti, con siffatti obblighi alla data della presentazione della sua offerta (cfr. in termini Cons. St., A.P., 5 maggio 2016, n. 10, in Riv. neldiritto, 2016, 1070, con nota di RASCIO, nonché oggetto della News US in data 31 maggio 2016). Quanto al dubbio del giudice remittente circa la compatibilità con l’art. 45 della direttiva 2004/18 delle disposizioni nazionali che privano le stazioni appaltanti di qualsiasi margine di discrezionalità, vincolandole tassativamente a disporre l’esclusione dei partecipanti privi dei requisiti, alla data di presentazione delle offerte, la Corte di Giustizia osserva che l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Conclude pertanto che tale disposizione non obbliga gli Stati membri a lasciare un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo. Sulla possibile portata discriminatoria tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri della normativa nazionale nella parte in cui applica alle seconde norme di minor rigore, circa la prova del possesso dei requisiti generali di partecipazione, secondo quanto previsto dallo stesso art. 38, commi 4 e 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la Corte si limita a constatare il difetto di rilevanza della questione nella causa principale stante la mancata partecipazione di imprese stabilite in altri stati membri. Infine, si evidenzia come la Corte mostri di recepire il principio consolidato nella giurisprudenza della Plenaria in forza del quale i requisiti soggettivi non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto, con la conseguenza che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. St., A.P., nn. 10 del 2016; 5 e 6 del 2016; 8 del 2015; 15 e 20 del 2013; 8 del 2012; 1 del 2010). III. - In tema di documento unico di regolarità contributiva si vedano le menzionate Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 5 e n. 6 del 2016, in Urbanistica e appalti, 2016, 787, con nota di CARANTA, nonché oggetto della News del 1 marzo, e n. 10 del 2016. Sulla disciplina del DURC nel nuovo codice degli appalti v. C.g.a., sez. riun., 24 maggio 2016, n. 922/2015. Nel senso che la normativa italiana in materia di regolarità contributiva è conforme al diritto europeo, v. per ulteriori profili, Corte giust. comm. ue, sez. X, 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Libor, in Urbanistica e appalti, 2014, 1170, con nota di PATRITO.

segnalazione della nota a Corte giust. comm. ue sez IX 10 novembre 2016 causa C-199/15 pubblicato su Giustizia Amministrativa

 
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martedì 13 maggio 2014 20:35

Società in house: il Consiglio di Stato conferma l’obbligo di “operare con gli enti partecipanti o affidanti” e la preclusione a “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara. Il caso della Biennale di Venezia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 8.5.2014

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La vicenda oggetto di contenzioso verte sulla legittimità della procedura di gara indetta dalla fondazione La Biennale di Venezia con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea (GUCE) n. 895 del 19 maggio 2012 (affidamento del servizio integrato di pulizia e presidio alle toilettes, per le manifestazioni organizzate nel biennio 2012/2013). Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, n. 646/13 del 3 maggio 2013 veniva accolto il ricorso, proposto dalle società Iniziative Venete soc. coop. ed Eco. Cel. s.r.l., avverso l’affidamento dell’appalto per le manifestazioni organizzate dalla Fondazione La Biennale di Venezia nel biennio 2012 – 2013, aggiudicato al raggruppamento temporaneo fra la Veritas s.p.a. e la Open Service s.r.l.. Nella citata sentenza si attribuiva carattere prioritario ed assorbente alla censura di violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per avere la commissione esaminatrice formulato sub-criteri di valutazione dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, come risutante dai verbali nn. 3 e 4 del 17 luglio 2012. Avverso detta pronuncia proponevano appello (n. 5046/13, notificato il 17 giugno 2013) le stesse società Cooperativa Iniziative Venete ed Eco Cel s.r.l. Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 13 (Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza) del d.-l. 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale), convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. Non è contestato, infatti, che la società Veritas sia una società pubblica in house, costituita ai sensi dell’art. 113 (sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali) del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), integralmente partecipata da diversi comuni della regione Veneto, tra cui Venezia (dove ha sede la Fondazione La Biennale), nonché affidataria diretta di servizi, analoghi a quelli attualmente in esame a favore dei propri soci. L’oggetto sociale della stessa, a norma dell’art. 2 del relativo statuto, concerne attività relative a servizi pubblici locali, con obbligo di realizzare e gestire la parte prevalente della propria attività con gli enti locali associati. Per società di tal genere il citato art. 13, comma 1 (come modificato prima dall’art. 18, comma 4-septies, d.-l.. 29 novembre 2008, n. 185, aggiunto dalla relativa legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2; e poi dall’art. 48, comma 1, l. 23 luglio 2009, n. 99), del d.-l. n. 223 del 2006 impone l’obbligo di “operare con gli enti partecipanti o affidanti” e la preclusione a “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. Attraverso le predette limitazioni la norma intende evitare – in conformità ai principi comunitari – la distorsione della concorrenza che si determinerebbe in caso di partecipazione alle gare, indette da altri soggetti pubblici o privati, di soggetti già affidatari diretti di servizi pubblici locali, che non entrerebbero nel mercato “ad armi pari”, rispetto ad altri comuni operatori del settore. Le appellate tuttavia (tra cui la Veritas s.p.a.), sottolineano che la preclusione normativa non si estende, esplicitamente, ai servizi pubblici locali (da intendere – ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267 del 2000 - quali “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzioni di beni ed attività, rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”). Secondo le medesime parti appellate, inoltre, gli enti locali, in quanto enti a fini generali, potrebbero autonomamente decidere quali attività di produzione di beni e di servizi possano assumersi come doverose, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento (cfr. Cons. Stato, VI, 22 novembre 2013, n. 5532; Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6131). Di tale natura sarebbe il servizio oggetto di gara nel caso di specie, che risulterebbe, pertanto, escluso dal divieto di partecipazione alla gara di cui trattasi. Il Collegio non condivide tale prospettazione. Il ricordato art. 13 del d.-l. n. 223 del 2006, infatti, è previsione di complessa formulazione, il cui contenuto precettivo va rilevato anche sotto il profilo dell’adeguatezza costituzionale e comunitaria. La disposizione esordisce, al comma 1, enunciando la finalità “di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”: ragione fondante della norma è dunque quella non di limitare la concorrenza, ma di regolarla preventivamente, per evitare che nel mercato si creino – squilibrando a priori le corrette condizioni competitive – surrettizie posizioni di giuridico privilegio delle società pubbliche rispetto a quelle private. L’art.13, comma 2, del più volte citato d.l. n. 223 del 2005 dispone, a sua volta, che: “Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.” La normativa in esame, dunque, introduce una preclusione generale a carico di tutte le società in house (che esercitino o meno un servizio pubblico locale) a partecipare a gare indette da terzi, per assicurare il corretto funzionamento del mercato nella nevralgica fase concorrenziale, a protezione dei principi di libera concorrenza, di par condicio e di libertà dell’iniziativa economica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3668 e 3 giugno 2013, n. 3022, che estende il divieto alle c.d. società di «terzo grado» o di «terza generazione», cioè partecipate dalle partecipate). Le società partecipate da enti locali a capitale pubblico o misto, per produrre servizi strumentali all’attività di quegli enti, debbono quindi operare solo con gli enti costituenti o partecipanti, senza svolgere prestazioni per altri soggetti pubblici o privati, né con gara né per affidamento diretto, con esclusione dei servizi pubblici locali per i quali sono state costituite. I predetti servizi potrebbero, di conseguenza, essere svolti anche a favore di soggetti diversi da quelli “costituenti, partecipanti o affidanti”, sempre però che si tratti di soggetti erogatori degli stessi, quali sono, appunto, i Comuni, ma non anche – come più avanti meglio chiarito – la Fondazione Biennale di Venezia (cfr. Cons. Stato, IV, 15 marzo 2008, n. 946; V, 7 luglio 2009, n. 4346, 5 marzo 2010, n. 1282, 10 settembre 2010, n. 6527, 1 aprile 2011, n. 2012). Debbono essere prioritariamente considerati, pertanto, gli scopi per cui le cosiddette società in house vengono costituite, ovvero per compiere a favore dell’ente socio, con affidamento diretto, attività strumentali a quelle di spettanza dell’ente stesso, che viene in tal modo ad avvalersi per tali attività di propri organismi, senza necessità di ricorrere al mercato concorrenziale (Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal e 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle). Viene quindi compiuta da tali società, sostanzialmente, un’attività amministrativa in forma privatistica, da non confondere con l’attività di impresa svolta da enti pubblici, in regime di concorrenza: si pone solo nel primo caso infatti l’esigenza di non consentire che un soggetto – in posizione giuridica tale da godere delle prerogative proprie di una pubblica amministrazione – possa svolgere al tempo stesso attività imprenditoriale (cfr. Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326 e Cons. Stato, Ad. plen., 4 agosto 2011, n. 17). Si deve aggiungere che, nel rispetto al principio di legalità, solo una norma primaria può identificare un’attività come servizio pubblico locale: Cons. giust. am. sic., 6 ottobre 2010, n. 1266; Cons. Stato, VI, 5 aprile 2012, n. 2021; 13 settembre 2012, n. 4870, secondo cui “per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile, a livello soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una previsione legislativa che, alternativamente, ne preveda l’istituzione e la relativa disciplina, oppure che ne rimetta l’istituzione e l’organizzazione all’Amministrazione”. Sono del resto evidenti i pericoli di abuso e di disparità territoriale cui una diversa opinione potrebbe dar luogo, in spregio non solo al principio di legalità, ma anche ai principi di eguaglianza e di parità di trattamento, come prescritti e intesi anche livello comunitario. Nella situazione in esame vengono in evidenza due circostanze: la società Veritas era interamente partecipata da enti pubblici locali ed il servizio oggetto di gara era richiesto dalla Fondazione Biennale di Venezia, così denominata a norma dell’art. 1 del d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 1 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 29 gennaio 1998, n. 19 concernente "La Biennale di Venezia", ai sensi dell'articolo 1 della legge 6 luglio 2002, n. 137). Detta norma, riformando il precedente ente autonomo, ha testualmente attribuito allo stesso (art. 2) “personalità giuridica di diritto privato”, ma con gestione finanziaria sottoposta – data l’importanza delle funzioni espositive assegnate (afferenti ad una tra le principali rassegne internazionali d’arte contemporanea) – al controllo della Corte dei Conti (art. 16), con prevalenza nel consiglio di amministrazione – nominato dal Ministro per i beni e le attività culturali – di esponenti del Comune di Venezia e della Provincia di Venezia, nonché della Regione Veneto (art. 9). Dal punto di vista soggettivo, la Fondazione può dunque qualificarsi come organismo di diritto pubblico, ovvero come amministrazione aggiudicatrice - ai sensi dell’art. 3, commi 25 e 26, del d.lgs. n. 163 del 2006 – tenuto conto della ricorrenza in essa dei requisiti al riguardo comunemente richiesti (a partire dalla sentenza Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C-360/96), e così sintetizzabili: I) finalità di interesse generale, a carattere non industriale o commerciale, II) personalità giuridica, III) attività finanziata in via maggioritaria dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, “oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico” (sul carattere cumulativo di detti requisiti, salvo il carattere alternativo di quelli di cui al punto III, Cass., SS.UU. 7 aprile 2010, n. 8225). La medesima Fondazione, in ogni caso, non è dalla legge che la regola (e che ne stabilisce gli specifici scopi: art. 3 d.lgs. n. 19 del 1998, come mod. dall’art. 3 d.lgs. n. 1 del 2004) legittimata allo svolgimento di attività di servizio pubblico locale. Essa peraltro può, in base al criterio della strumentalità, fornire al pubblico altri servizi, purché complementari agli eventi culturali che organizza e solo per la più agevole fruizione di questi ultimi (non, quindi, come servizi destinati alla utilizzazione pubblica territoriale). Nell’ottica sopra indicata deve inquadrarsi il servizio di pulizia e attività connesse, che è oggetto del presente giudizio. Per la scelta dei soggetti cui affidare dette attività complementari, la rammentata natura dell’ente quale organismo di diritto pubblico imponeva di ricorrere, nel caso di specie, a procedure ad evidenza pubblica, a norma del citato d.lgs. n. 163 del 2006 e da tale procedura, in base alla disposizione legislativa ed ai principi in precedenza richiamati, erano escluse la società in house di altre amministrazioni pubbliche. Non appaiono idonee a confutare tale conclusione le controdeduzioni di Veritas s.p.a.. Quest’ultima sottolinea sia il carattere di servizio pubblico locale delle prestazioni richieste per la gara di appalto in esame (in quanto destinate alla collettività degli utenti), sia la propria abilitazione a svolgere (oltre all’attività propriamente in house) anche attività di diritto comune a beneficio di terzi privati, in regime di concorrenza, con conseguente assenza – a detta della stessa – del carattere di società ad “oggetto sociale esclusivo” , come prescritto dall’art. 13, comma 2, per le società di cui al comma 1 della normativa in esame. Si deve ribadire tuttavia, sotto il primo profilo, che non si tratta nella specie di un servizio pubblico locale: detto servizio è infatti rivolto a una platea indifferenziata di fruitori, per il soddisfacimento di bisogni diretti della collettività rimessi alla cura del relativo ente esponenziale, mentre diverse – e propriamente culturali – sono le finalità perseguite dalla Fondazione Biennale di Venezia. Solo in funzione delle proprie finalità istituzionali – e con le modalità prescritte per gli organismi di diritto pubblico – detta Fondazione può organizzare servizi accessori e strumentali (come quello di pulizia e connessi) rispetto alle esposizioni programmate, come avvenuto nel caso di specie. Quanto all’“oggetto sociale esclusivo”, non risulta smentito che Veritas sia una società a capitale interamente pubblico, costituito da diversi comuni veneti, né che la stessa sia affidataria diretta di servizi pubblici, dal contenuto analogo a quello oggetto della gara in esame, a favore degli enti locali soci, con allegazione dell’effettività di tali servizi per comprovare la relativa, contestata capacità economico-finanziaria. La previsione statutaria, concernente la possibilità di fornire servizi anche a soggetti privati (non tenuti ad applicare le procedure ad evidenza pubblica), non appare circostanza sufficiente ed idonea ad escludere l’applicazione dell’art. 13, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006, la cui ratio è stata in precedenza illustrata. Trattandosi di valutare un requisito di capacità piuttosto che di oggetto sociale, infatti, va rammentato che non è lo statuto a stabilire la latitudine della legittimazione alle gare pubbliche di una persona giuridica, ma la sua effettiva configurazione correlata alle previsioni di legge. La disposizione dell’art. 13, comma 2, secondo cui le società non ammesse alle gare sono quelle che hanno “oggetto sociale esclusivo”, non significa che le società multiutilities siano automaticamente escluse dal divieto in questione [e che dunque siano legittimate a partecipare a gare indette da terze amministrazioni]; la locuzione va infatti riferita non alle attività nominalmente enunciate nell’oggetto sociale, ma all’effettivo rapporto instaurato con gli enti locali di riferimento: tale rapporto, se esclusivo, viene oggettivamente a ridurre l’ambito delle attività e non consente proiezioni extra ambito; anche le società di tal tipo, se integralmente partecipate da enti locali, essendo qualificabili come società strumentali, debbono rivolgere la propria attività in via esclusiva a favore di tali enti, tenuto conto delle ragioni che hanno indotto ad escludere dalle procedure ad evidenza pubblica le società, che possano considerarsi una derivazione, o una longa manus, dell’ente o degli enti pubblici controllanti, dato il rapporto di strumentalità fra le attività delle imprese in questione e le esigenze di interesse generale che detti enti sono tenuti a soddisfare (Cons. St. sez. V, 3 giugno 2013, n. 3022 cit). E’ vero che, in alcuni casi, è stata giustificata la partecipazione a procedure di gara di imprese che fornivano anche servizi ad enti locali, partecipanti all’assetto societario: ma – occorre osservare - con prioritario riferimento a società a partecipazione mista, che avevano in qualche modo differenziato l’attività svolta per le amministrazioni partecipanti da quella strettamente imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 17 del 2011 cit.; V, 7 luglio 2009, n. 4346), restando precluso l’accesso all’affidamento diretto di società che non presentassero tutti i requisiti della situazione in house, sotto il profilo sia dell’assetto proprietario che dei controlli (Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1). Non può quindi ritenersi configurabile, riguardo a una medesima società, la contemporanea sussistenza della legittimazione a ricevere l’affidamento diretto di servizi pubblici e della legittimazione ad agire in ambito concorrenziale, con i particolari vantaggi derivanti da detto affidamento e conseguente elusione dei principi di effettività della concorrenza tutelati dalla normativa in esame (normativa finalizzata, come già ricordato, ad evitare alterazioni o distorsioni del mercato, nonché ad assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale). Deve ritenersi, pertanto, che la preclusione imposta dall’art. 13, comma 1 della norma in esame sussistesse nel caso di specie, avendo il secondo comma della stessa carattere ulteriormente prescrittivo, indirizzato a porre in termini alternativi la possibilità delle società costituite dagli enti locali di ottenere affidamenti diretti, o di avere oggetto sociale non esclusivo. Ad avviso del Collegio, in altre parole, quando sia di fatto riscontrabile la presenza di affidamenti diretti – tali da porre le società interessate in condizioni di non parità con altri operatori del settore, nei termini in precedenza evidenziati – l’eventuale non esclusività dell’oggetto sociale, ove delineata nello statuto, recede e deve essere disattesa rispetto alla limitazione legale di legittimazione in precedenza indicata: diversamente opinando, le società in house potrebbero facilmente aggirare ogni restrizione imposta, con vanificazione delle regole dettate a tutela della concorrenza. Anche per quanto concerne il profilo oggettivo, poi, non solo mancava una norma primaria, che prevedesse il servizio pubblico locale in questione, ma la stessa rammentata limitazione delle finalità della Fondazione precludeva alla stessa di svolgere un’attività di servizio pubblico locale. Nel caso di specie, conclusivamente, il Collegio ritiene che non sussistessero le condizioni di partecipazione alla gara della società Veritas. L’accoglimento della censura di violazione dell’art. 13, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006 riveste, con evidenza, carattere assorbente, poiché il rispetto della norma avrebbe imposto l’esclusione dalla gara del Raggruppamento Veritas s.p.a.-Open Service s.r.l., per ragioni attinenti alla legittimazione della mandante Veritas a presentare domanda di partecipazione. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 8.5.2014

 
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La vicenda oggetto di contenzioso verte sulla legittimità della procedura di gara indetta dalla fondazione La Biennale di Venezia con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea (GUCE) n. 895 del 19 maggio 2012 (affidamento del servizio integrato di pulizia e presidio alle toil ... Continua a leggere

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martedì 11 giugno 2013 17:07

Amministrazione trasparente: risposta del direttore al quesito sull'interpretazione degli art 26 e 27 dlgs n. 33/2013

Gazzetta Amministrativa

Online la risposta del Prof. Avv. Enrico Michetti al quesito formulato dal comune di Salsomaggiore Terme sulla corretta pubblicazione dei dati afferenti concessioni e attribuzioni di importo superiore aad euro mille. Per accedere al parere cliccare sul titolo sopra linciato.

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domenica 17 aprile 2016 12:49

Appalto: l'istituto della cooptazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1492

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Con l'istituto della cooptazione, ai sensi dell'art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, un'impresa - priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione - può, in via eccezionale, essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell'appalto, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione, sempreché abbia la qualificazione corrispondente alla propria quota di lavori; il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all'appalto, non riveste la posizione di offerente (prima) e (contraente) dopo e non presta garanzie; ed infine non può né subappaltare né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327). La figura è preordinata a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde e cioè le imprese che associano. La giurisprudenza ha in proposito chiarito che la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa e inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea (cfr. Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344 e la giurisprudenza ivi richiamata). Per approfondire accedi alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1492.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1492

 
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martedì 27 maggio 2014 13:59

Differenza tra appalto e concessione: i rischi della gestione del servizio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.5.2014

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale si ha concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; id., V, 9 settembre 2011, n. 5068; id., V, 6 giugno 2011, n. 3377). Si è precisato, al riguardo, che quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione (Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682, cit.; id, V, 6 giugno 2011, n. 3377). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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domenica 21 febbraio 2016 08:33

Il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.2.2016 n. 649

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Si segnala la sentenza del 18.2.2016 n. 649 nella quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato "come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità (cfr. art.118 del decreto legislativo 163/2006 ) . Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, avrebbe potuto essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge e, quindi, solo attraverso un formale subaffidamento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensi del richiamato articolo 118 del decreto legislativo 163/2006." Per approfondire scarica gratuitamente la sentenza.

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mercoledì 28 maggio 2014 15:37

Appalti: nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta presentata può contenere soluzione migliorative, a condizione che non siano alterati i caratteri essenziali o lo stesso oggetto dell’appalto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Nella controversia in esame il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale che, con riguardo alle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nel caso in esame, ammette che l’offerta presentata possa contenere soluzione migliorative, a condizione che non siano alterati i caratteri essenziali ovvero lo stesso oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. 8, marzo 2011, n. 1460), anche per non ledere la par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2012, n. 3358; in tal senso anche sez. IV, 23 gennaio 2012, n. 285, che, relativamente ad un appalto integrato, ex art. 54, comma 1, lett. B), del D. Lgs. n. 163 del 2006, ha distinto le varianti progettuali migliorative, consentite [incidenti sulla qualità dell’opera, sotto il profilo strutturale, prestazione e funzionali, quali schede progettuali, modalità esecutive, materiali, impianti], dalle modificazioni vietate in quanto idonee ad alterare l’essenza strutturale e prestazioni dell’opera delineata nel progetto definitivo e come tali lesive, oltre che della par condicio dei concorrenti, anche dello stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle specifiche funzionalità perseguite, secondo il progetto definitivo posto a base di gara). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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Nella controversia in esame il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale che, con riguardo alle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nel caso in esame, ammette che l’offerta presentata possa contenere solu ... Continua a leggere

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domenica 18 ottobre 2015 11:36

Appalto integrato: quando i progettisti devono essere "soggetti qualificati"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 13.10.2015 n. 4715

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Il Consiglio di Stato Sez. IV con la sentenza del 13.10.2015 n. 4715 ha affermato che "l’articolo 53 del codice degli appalti dispone, al comma 3, che “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati , da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…”. Il successivo comma 3 bis prevede ancora che “…nel caso in cui , ai sensi del comma 3, l’appaltatore si avvale di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota di compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista”. Da quanto sopra emerge che, in caso di appalto integrato, l’operatore economico può effettuare direttamente la progettazione, avvalersi di progettisti o costituirsi in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. E’ evidente che nel caso in cui l’operatore economico scelga (come nel caso di specie) la seconda opzione, i progettisti indicati non costituiscono soggetto direttamente e formalmente partecipante alla gara. E’, peraltro, innegabile che agli stessi è affidato il compito di redigere la progettazione dell’opera (dal bando di gara emerge che, nella specie, l’appalto ha ad oggetto “la progettazione esecutiva ed esecuzione, ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., sulla base del progetto definitivo”). Essi, dunque, costituiscono soggetti che realizzano una parte dell’appalto, in particolare il servizio di progettazione. Orbene, in relazione a tale circostanza – la quale giustifica evidentemente la prescrizione contenuta nel richiamato articolo 53, comma 3 , a mente della quale deve trattarsi di soggetti “qualificati” – non vi è motivo per non ritenere agli stessi applicabili le regole ordinarie di partecipazione alla procedura in relazione alla composizione soggettiva dagli stessi prescelta, soprattutto quando si tratti di disposizioni dettate a garanzia della affidabilità, serietà e corretta realizzazione della prestazione ( che, ripetesi, è dagli stessi eseguita). Orbene, nella vicenda in esame gli appellanti hanno dichiarato di “indicare” come progettisti “la costituenda ATI .. I progettisti “indicati”, per libera scelta del concorrente, sono, dunque, intervenuti nella procedura nella connotazione soggettiva del Raggruppamento Temporaneo costituendo. Gli stessi progettisti, nel rendere le dichiarazioni di loro competenza, sono ricorsi all’istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti previsto dal Codice. Essi, invero, in entrambi gli atti datati 26-9-2014, presentati sia in sede di prequalifica che di sorteggio (in questa sede sono state invertite le posizioni del mandatario e del mandante), hanno prodotto “Atto di impegno a conferire mandato collettivo speciale ( art. 90, comma1, lett. g) ed art. 37, co. 1, 3, 8,13 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.)” , in cui hanno dichiarato “di partecipare all’appalto in oggetto congiuntamente, impegnandosi alla costituzione di un raggruppamento temporaneo di concorrenti in caso di aggiudicazione dell’appalto in oggetto, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’articolo 37 del d.lgs. n. 163/2006”, tra l’altro impegnandosi (pag. 3) “a conformarsi alla disciplina prevista per i raggruppamenti temporanei”. Risultando, dunque, utilizzata per i progettisti indicati la forma soggettiva del raggruppamento temporaneo, peculiare e propria della disciplina degli appalti pubblici, ed essendosi gli stessi soggetti interessati impegnati a rispettarne la disciplina giuridica, non vi è alcun ragionevole motivo per escludere ad essi l’applicazione dell’articolo 275 del Regolamento. Non merita pregio, dunque, il rilievo formulato dall’appellante, secondo cui si tratterebbe della opzione del progettista “indicato” e non anche di quella dell’operatore economico partecipante in raggruppamento con progettisti qualificati. L’applicabilità della disposizione non discende direttamente dal modulo utilizzato dal progettista “indicato”, quanto piuttosto dalla forma soggettiva assunta da questi ultimi, che è quella del Raggruppamento Temporaneo, al rispetto della cui disciplina, tra l’altro, essi si sono espressamente impegnati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 13.10.2015 n. 4715

 
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Il Consiglio di Stato Sez. IV con la sentenza del 13.10.2015 n. 4715 ha affermato che "l’articolo 53 del codice degli appalti dispone, al comma 3, che “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti pe ... Continua a leggere

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giovedì 16 febbraio 2012 07:41

La violazione dei principi comunitari non e' un motivo di nullità del provvedimento amministrativo

Consiglio di Stato

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La violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo. L’art. 21-septies l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, ha posto un numero chiuso di ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo e non vi rientra la violazione del diritto comunitario (Cons. Stato, VI, 31 marzo 2011, n. 1983; 22 novembre 2006, n. 6831; 31 maggio 2008, n. 2623).

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La violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo. L’art. 21-septies l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, ha posto un numero chiuso di ipotesi di nullità del provvedimento amministrati ... Continua a leggere

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domenica 30 marzo 2014 07:51

Gare di appalto: il giudizio con punteggio numerico della commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l'offerta e' attività riservata all'amministrazione sindacabile solo per macroscopici vizi logici e di irragionevolezza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva in generale che nelle gare di appalto il giudizio espresso dalla commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l'offerta, che si traduca nell'attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all'amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta. Con l’effetto che il ricorrente che impugni tale giudizio deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza, dovendosi escludere, da parte giudice, valutazioni riservate all'amministrazione finalizzate ad una diversa valutazione del progetto presentato.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva in generale che nelle gare di appalto il giudizio espresso dalla commissione sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l'offerta, che si traduca nell'attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività ri ... Continua a leggere

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domenica 22 settembre 2013 11:26

Consiglieri Comunali, il Consiglio di Stato dice no all'accesso ai documenti delle società miste se il Comune ha una limitata quota di capitale sociale

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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"Deve escludersi che il consigliere comunale possa esercitare l'accesso nei confronti di società mista, sia pure a prevalente partecipazione di capitale pubblico, della quale il comune di appartenenza detenga limitata quota di capitale sociale, tale da non poterne assicurare il controllo". E' questo il principio sancito dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza attenzionata con la quale, in riforma della sentenza del TAR, ha respinto il ricorso proposto in primo grado da un consigliere comunale del Comune di Trento avverso il diniego di accesso opposta dalla Società Autostrade Brennero S.p.A., ai documenti relativi alle tessere di libera circolazione autostradale con indicazione dei beneficiari, dell'ente che effettua il pagamento finale, nonché degli importi totali fatturati. Il giudice amministrativo trentino aveva fondato il riconoscimento del diritto d'accesso richiamando l'art. 13 del D.P.Reg. 1 febbraio 2005 n. 3/L, ossia del decreto del Presidente della Regione Autonoma Trentino Alto Adige recante il "Testo unico delle leggi regionali sull'ordinamento dei comuni della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige", disposizione sovrapponibile a quella dell'art. 43 comma 2 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante " Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali"), emanata in funzione della riserva di competenza normativa di cui al precedente art. 1 comma 2. Aveva quindi il TAR escluso poi che potesse assumere rilievo preclusivo o ostativo la natura giuridica del destinatario della richiesta di ostensione della documentazione richiesta, e superando i rilievi difensivi della società Autostrada del Brennero S.p.A. con l'osservazione "che la dipendenza di enti o aziende prevista dall’art. 43, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000, è rinvenibile anche nel caso in cui l’ente o l’azienda non sia, interamente o per la maggior parte, controllata dall’ente pubblico, essendo rilevante ai fini dell’ostensibilità de qua, che vi sia denaro pubblico impegnato in un’attività aziendale". Cassate dal Consiglio di Stato le suddette conclusioni in quanto l'art. 13 del D.P.Reg. 1 febbraio 2005 n. 3/L, non meno che l'omologo art. 43 comma 2 del d.lgs. n. 267/2000 circoscrivono il diritto di accesso dei consiglieri comunali agli atti e provvedimenti, e relativa documentazione e informazioni, riferibili all'ente, e quindi a tutti gli organi e gli uffici comunali, nonché alle aziende ed enti dipendenti dal comune, "non appare pertinente il richiamo, contenuto nella sentenza, a precedente orientamento della Sezione autonoma di Bolzano, come espresso nella sentenza 4 gennaio 2011, n. 1, confermata dalla VI Sezione di questo Consiglio con sentenza n. 2434 del 19 aprile 2011, quest'ultima invocata dall'appellata nelle proprie deduzioni. In quella fattispecie, infatti, si trattava di diniego d'accesso, opposto dal Presidente della Provincia Autonoma di Bolzano a consiglieri provinciali, relativo a un contratto stipulato tra la Società Elettrica Altoatesina per azioni, partecipata per il 93,88% dalla predetta Provincia, e la società Edison S.p.A. per la costituzione di altra società (Hydros S.r.l.) cui venivano conferite centrali idroelettriche della Edison e partecipazioni azionarie detenute da S.E.L. S.p.A. in altre due centrali, con assunzione da parte di S.E.L. S.p.A. di quota azionaria di maggioranza nella nuova compagine societaria così creata. Come chiarito dalla VI Sezione S.E.L. S.p.A. ha "...natura di società a scopo vincolato per espressa previsione normativa e statutaria, essendo stata costituita...in funzione della gestione del passaggio delle centrali idroelettriche di grande derivazione e delle relative concessioni (nuove e/o rinnovate), ...a un ente controllato dalla Provincia...", non potendosi revocare in dubbio che essa sia società controllata assumendo rilievo, oltre al controllo amministrativo, "...anche in quello conseguente all’acquisizione del pacchetto di maggioranza della società stessa o, comunque, della quota di capitale sociale idonea in concreto ad assicurarne il controllo". Nel caso di specie, al contrario, Autostrada del Brennero S.p.A. non è società controllata dal Comune di Trento, che detiene appena il 4,2319% del capitale sociale, né opera in sfera d'attività di competenza comunale e/o comunque locale, non esercendo alcun servizio pubblico locale e svolgendo, invece, attività in concessione relativa alla costruzione e gestione di reti autostradali, e quindi di reti infrastrutturali, quanto all'autostrada A22 peraltro per convenzione con Anas S.p.A. Essa quindi non può qualificarsi in alcun modo come ente o azienda dipendente dal Comune, nemmeno nel senso chiarito, con riguardo a società a partecipazione controllata, dalla ricordata sentenza della VI Sezione n. 2434/2011. Sotto altro aspetto, conclude il Collegio è evidente che la pur innegabile ampia connotazione dello speciale diritto d'accesso riconosciuto ai consiglieri degli enti territoriali, e in specie comunali e provinciali, misura la propria estensione oggettiva in relazione alle prerogative connesse al mandato elettivo riferite all'attività propria di organi, uffici, enti e aziende che esplicano attività amministrative e/o anche di natura imprenditoriale nei settori precipui dell'attività istituzionale comunale o provinciale, in quanto funzionali a verificare "...la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale" (così, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6963), o in altri termini "... verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del comune..." (così, questa Sezione, 21 agosto 2006, n. 4855).In base quindi a tali coordinate esegetiche, viene esclusa dal Consiglio di Stato la possibilità che il consigliere comunale possa esercitare l'accesso nei confronti di società mista, sia pure a prevalente partecipazione di capitale pubblico, della quale il comune di appartenenza detenga limitata quota di capitale sociale, tale da non poterne assicurare il controllo, di tal che, nemmeno mediatamente, la conoscenza di profili generali di gestione dell'attività della società possa ritenersi afferente alla sfera di un sindacato per dir così ispettivo espresso mediante le prerogative conoscitive riconosciute in relazione all'espletamento del mandato elettivo.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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"Deve escludersi che il consigliere comunale possa esercitare l'accesso nei confronti di società mista, sia pure a prevalente partecipazione di capitale pubblico, della quale il comune di appartenenza detenga limitata quota di capitale sociale, tale da non poterne assicurare il controllo". E' quest ... Continua a leggere

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domenica 15 maggio 2016 20:32

Appalto integrato: è legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2016 n. 1904

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In via generale è da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017-2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25 febbraio 2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869). Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente. Per approfondire scarica la sentenza.

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mercoledì 7 maggio 2014 15:47

Infrastrutture strategiche: l’affidamento del servizio di coordinamento della sicurezza esorbita dalle ipotesi di incompatibilità dei progettisti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

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Nella controversia in esame si contesta, tra l'altro, la violazione degli artt. 164, comma 3, nonché dell'art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici e dei principi di concorrenza e parità di trattamento dei concorrenti, deducendosi che la componente del raggruppamento aggiudicatario, essendo già stata incaricata della redazione del progetto definitivo dell’opera, comprensivo delle linee guida per la redazione del piano di sicurezza e del fascicolo tecnico ai sensi del d.lgs. 81/2008, si sarebbe trovata in una posizione di incompatibilità rispetto ad una gara avente ad oggetto l’attività di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva con riguardo alla medesima opera. L’articolo 164, comma 3, nel prevedere, con riguardo alle infrastrutture strategiche, una disciplina delle cause di incompatibilità più rigida rispetto a quella generale enucleata dall’art. 90, comma 8, prescrive che : "Le persone fisiche e giuridiche incaricate dai soggetti aggiudicatori della redazione del progetto a base di gara, nonché le società collegate, non possono in alcuna forma e per alcun titolo partecipare alla realizzazione dei lavori da esse progettati, né essere affidatarie di servizi di progettazione, direzione dei lavori e collaudo da parte degli appaltatori, concessionari e contraenti generali delle infrastrutture, ai fini dello sviluppo o della variazione dei progetti dalle stesse redatti e della realizzazione dei lavori medesimi. I soggetti aggiudicatori possono estendere il predetto divieto ai soggetti che abbiano collaborato ad altro titolo alla progettazione, con apposita previsione nel bando di gara o nel contratto di progettazione". L'incompatibilità sancita dalla norma colpisce i progettisti innanzitutto rispetto al successivo appalto di lavori inerente alla medesima opera progettata. Essa si estende poi ad alcuni servizi specificamente enumerati (collaudo, direzione lavori). La fattispecie oggetto di gara, ossia l’affidamento del servizio di coordinamento della sicurezza, esorbita dalle ipotesi di incompatibilità cristallizzate dal vetitum normativo in quanto, da un lato, tale servizio è ontologicamente diverso, ancorché cronologicamente coevo, rispetto alla realizzazione dei lavori, risolvendosi in un controllo sull’attività realizzativa; dall’altro non rientra nel novero dei servizi specificamente enucleati dalla norma. Non trattandosi di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate e in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr.Corte di Giustizia in cause riunite C 21/03 e 34/03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538/07, Assitur contro Camera di commercio, industria e Artigianato di Milano), che si è al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, con la conseguenza che incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito. Mancano, in definitiva, i presupposti giustificativi del sostanziale meccanismo di inversione dell'onere della prova di non aver concretamente fruito di indebiti vantaggi costruito dal giudice comunitario per il caso della previsione di cause di incompatibilità più estese di quelle direttamente derivanti dal diritto comunitario, sull'assunto di un bilanciamento tra il principio della parità di trattamento e quello di proporzionalità. Nel caso di specie, stante la possibilità per tutti i partecipanti di prendere cognizione delle rammentate linee guida ai fini della redazione del progetto di organizzazione del servizio di coordinamento, non risulta dimostrata la sussistenza di un’asimmetria informativa che abbia messo il raggruppamento aggiudicatario in una condizione di favore lesiva del principio della par condicio. Non risulta fornito, al riguardo, neanche un principio di prova volto ad evidenziare quali aspetti dell'offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario siano stati frutto di conoscenze estranee al patrimonio comune dei concorrenti in quanto acquisite in sede di progettazione. Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.4.2014

 
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Nella controversia in esame si contesta, tra l'altro, la violazione degli artt. 164, comma 3, nonché dell'art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici e dei principi di concorrenza e parità di trattamento dei concorrenti, deducendosi che la componente del raggruppamento aggiudicatario, essen ... Continua a leggere

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domenica 27 luglio 2014 21:00

Gare pubbliche: la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 8.7.2014

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La giurisprudenza ha affermato il principio secondo cui, nelle gare pubbliche, la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2032 del 15 aprile 2013; n. 148 del 14 gennaio 2013). Né vi un obbligo di esternare in una specifica e puntuale motivazione le ragioni della scelta operata (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1154 del 26 febbraio 2010).

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lunedì 14 aprile 2014 17:58

Consip: il Consiglio di Stato boccia il rinnovo operato ex lege delle convenzioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame nell'affrontare la problematica afferente all'applicabilità al servizio sanitario nazionale delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal d.l. n. 95/2012, e' altresì entrato nel merito della conformità alla normativa comunitaria delle proroghe in esame. Il Collegio ha in primo luogo ritenuto che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione. Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15. Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria». Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale. La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica. Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva. Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando. Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005. Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione. Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali. Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato. Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata. Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione. In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti. Per scaricare gratuitamente al sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame nell'affrontare la problematica afferente all'applicabilità al servizio sanitario nazionale delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal d.l. n. 95/2012, e' altresì entrato nel merito della conformità alla normativa comunitaria delle proroghe in ... Continua a leggere

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lunedì 14 aprile 2014 16:32

ASL: il servizio sanitario nazionale deve utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.4.2014

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame non ha condiviso le conclusione cui è' pervenuto il giudice di prime cure che ha ritenuto fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24”. Sulla base di un’interpretazione letterale di detta norma il TAR desume l’inapplicabilità alle aziende sanitarie locali delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal citato d.l. 95/2012. Ritiene al contrario questo Collegio che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione. Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15. Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria». Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale. La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica. Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva. Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando. Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005. Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione. Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali. Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato. Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata. Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione. In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame non ha condiviso le conclusione cui è' pervenuto il giudice di prime cure che ha ritenuto fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sa ... Continua a leggere

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