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lunedì 19 maggio 2014 19:11

Si ai matrimoni fuori dalla sede comunale: il Consiglio di Stato indica i presupposti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del parere del Consiglio di Stato Sez. I

E´ giunta alla cronaca di questi giorni la notizia della delibera trasmessa all´Assemblea capitolina, con la quale si vorrebbe far approvare un regolamento comunale che consenta di sposarsi oltre che nella sala Rossa del Campidoglio, anche al Colosseo, in spiaggia ad Ostia, allo stadio Olimpico od ancora nella Torretta di Ponte Milvio, consentendo in tal modo a Roma Citale di fare cassa. In considerazione dei numerosi quesiti inviati dai Comuni che, in questa fase di crisi cercano qualsiasi soluzione pur di far entrare liquidità nelle casse comunali, si reputa opportuno evidenziare come tale via sia assolutamente percorribile purché vengono rispettati alcune condizioni importanti. L’art. 106 c.c. (Della celebrazione del matrimonio) stabilisce che “Il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale dello stato civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione”. L’art. 3 d. P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Uffici separati) prevede che “1. I comuni possono disporre, anche per singole funzioni, l’istituzione di uno o più separati uffici dello stato civile. 2. Gli uffici separati dello stato civile vengono istituiti o soppressi con deliberazione della giunta comunale. Il relativo atto e’ trasmesso al prefetto”. Il Ministero dell’interno chiede al Consiglio di Stato se, in base a tale quadro normativo, tenuto conto della prassi positiva seguita dagli uffici dello stato civile, sia legittima la celebrazione di matrimoni al di fuori dell’edificio comunale e, in particolare, in luoghi di rilevanza storica, culturale, ambientale, ovvero turistica. Militerebbero in favore della soluzione favorevole i valori costituzionali sottesi all’istituto matrimoniale (artt. 29 e 30 Cost.) ed alle autonomie locali (artt. 5, 114 Cost.), in relazione all’evoluzione del costume e della società, che ha attenuato la sacralità della celebrazione, avvicinandola alla “mondanità”. In senso contrario, invece, la lettera della disposizione civilistica, improntata ad una concezione formale del rito matrimoniale. Sulla base di tali presupposti normativi il Consiglio di Stato nel parere attenzionato ha evidenziato come nella sensibilità collettiva, non solo in Italia ma nell’intero mondo occidentale, la celebrazione del matrimonio sia oramai avvertita come una vicenda non necessariamente intima o sacrale, ma anche mondana, e tale da sottrarsi – quanto meno con riguardo al luogo – al rigido cerimoniale previsto dalla tradizione. D’altra parte, l’esternalizzazione del rito matrimoniale in siti a valenza storico-artistica o paesaggistica rappresenta un’opzione coerente con i valori protetti dalla Carta costituzionale. Si aggiunga, che la moderna concezione del matrimonio, come istituto volto alla realizzazione della persona umana, oltre che come fatto fondante la primigenia cellula sociale, suggerisce di dare spazio alla scelta dei coniugi in ordine al luogo più appropriato per celebrare l’atto costitutivo della loro unione. Sotto questo profilo l’art. 106 c.c. appare doversi interpretare in maniera sistematica. Viene in soccorso il citato art. 3 d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, applicabile anche alla funzione di celebrazione del matrimonio, in assenza di qualsiasi indice – letterale o sistematico – di segno contrario. Il problema che si pone attiene, dunque, all’estensione della facoltà prevista da tale disposizione, contenuta in un regolamento di delegificazione, nell’interpretazione della fonte primaria. La soluzione accolta dalla prassi, riportata nella pubblicazione “Massimario dello Stato civile”, curata dalla Direzione Centrale per i Servizi Demografici costituita presso il Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero, è nel senso di ammettere la celebrazione del matrimonio in luoghi esterni, che rientrino nella disponibilità giuridica del Comune (a titolo di proprietà, diritto reale o personale di godimento), purché stabilmente destinati alle celebrazioni. Sarebbe quindi impedita la celebrazione in quei siti che, per la loro attrattiva estetica, storica o ambientale abbiano una destinazione turistica, siano aperti al pubblico e caratterizzati da affollamento, a meno che il Comune ne abbia l’esclusiva disponibilità e li riservi alle celebrazioni, così però, di fatto, sottraendoli all’utenza. Ad avviso della Sezione tale soluzione rappresenta il livello minimo di permissione alle celebrazioni extramurarie, senza che al riguardo occorra forzare il testo delle disposizioni richiamate, essendo sufficiente un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma civilistica. “Casa comunale” può essere considerata, infatti, qualsiasi struttura nella disponibilità giuridica del Comune vincolata allo svolgimento di funzioni istituzionali e, segnatamente, alla celebrazione di matrimoni da parte dell’ufficiale di stato civile. Ciò su cui occorre riflettere sono i requisiti di esclusività e continuità della destinazione, che, se intesi in termini assoluti, sarebbero preclusivi di celebrazioni in luoghi aperti all’utenza. A tal riguardo il Consiglio di Stato ritiene che sia possibile tanto una destinazione frazionata nel tempo (determinati giorni della settimana, determinati giorni del mese), quanto una destinazione frazionata nello spazio (determinate aree del luogo), purché precisamente delimitati e aventi carattere duraturo, o, comunque, non occasionale. Ciò perché a rilevare – oltre, ovviamente, alla definizione preventiva della destinazione – è la stabilità della connessione tra l’uso del sito e le funzioni amministrative proprie della casa comunale, che non viene meno allorquando determinati periodi di tempo o determinate porzioni del sito siano adibiti ad altri usi. In tal modo viene garantita la possibilità di impiegare un sito a valenza culturale o estetica per le celebrazioni matrimoniali, senza sottrarlo al godimento della collettività. Per scaricare il parere del Consiglio di Stato cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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martedì 28 maggio 2013 13:57

La Gazzetta Amministrativa al Forum P.A. 2013

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La Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, ospita la Gazzetta Amministrativa presso il proprio stand al Forum della P.A. dal titolo "Il Paese alla sfida della trasparenza". Sarà presente il personale della Gazzetta Amministrativa per la divulgazione del progetto sulla Trasparenza Amministrativa e su tutti i servizi istituzionali distribuiti gratuitamente al personale politico e amministrativo-tecnico-contabile della PA. Nelle giornate del 29 e 30 maggio sarà anche presente il Direttore Prof. Avv. Enrico Michetti che è a disposizione per rendere informazioni e chiarimenti e per accogliere preziosissimi suggerimenti e/o proposte migliorative od integrative.

 
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lunedì 1 ottobre 2012 13:12

Gazzetta Amministrativa vs Giustizia Amministrativa

G.A. Sport "In forma"

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La G.A. con qualche giorno di ritardo, causa grave sconforto, da la notizia della disfatta della propria rappresentativa calcistica in occasione dell'incontro d'esordio contro gli allenatissimi magistrati amministrativi. Dopo un primo tempo a reti inviolate la rappresentativa amaranto della G.A. capitanata dal Prof. Enrico Michetti era costretta a capitolare una prima volta. Poi la stanchezza, e qualche infortunio rendevano ancor più pesante la sconfitta. I magistrati capitanati dal valente Giudice Giuseppe Rotondo con grande correttezza e spirito olimpico prontamente hanno proposto alla rappresentativa della G.A. la rivincita. «i»Foto e video dell'evento disponibili cliccando sul titolo della notizia.«/i»

G.A. Sport "In forma"

 
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La G.A. con qualche giorno di ritardo, causa grave sconforto, da la notizia della disfatta della propria rappresentativa calcistica in occasione dell'incontro d'esordio contro gli allenatissimi magistrati amministrativi. Dopo un primo tempo a reti inviolate la rappresentativa amaranto della G.A. ca ... Continua a leggere

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mercoledì 12 marzo 2014 23:50

Avvalimento: il progettista non può ricorrere ad un progettista esterno

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Rileva il Consiglio di Stato nella sentenza in esame che pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti. La questione sostanziale pertanto si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dall’art. 53 co.3 del codice dei contratti, (“..avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta..”), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento. Come esattamente rilevato dall’appellante, sia il Consiglio di Stato che l’Autorità di Vigilanza, hanno respinto tale possibilità fornendo all’uopo due fondamentali criteri esegetici: a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando; b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione. Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49 co.2 lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4). La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161 cit.). D’altro canto la estensione della categoria di “concorrente” sino a comprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Nel caso in esame tali principi erano rinvenibili nel bando di gara al punto III.2.2.lett.d) ai sensi del quale è ammesso l’avvalimento alle condizioni dell’art. 49 del codice dei contratti, nel capo 4 parte prima. A.2. relativo a presentazione dell’offerta, ai sensi del quale il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di lavoro, nel capo 2 lett. l) secondo cui “limitatamente ai concorrenti che ricorrono all’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006 il concorrente può avvalersi per determinati requisiti di ordine speciale relativi alla capacità tecnica dei requisiti posseduti da altro operatore economico (denominato impresa ausiliaria) alle condizioni di cui al successivo capo 4 lett. a)”.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Rileva il Consiglio di Stato nella sentenza in esame che pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunita ... Continua a leggere

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sabato 12 ottobre 2013 21:39

Funzione Pubblica: nuovi progetti per le Pubbliche Amministrazioni

Funzione Pubblica comunicato del 11.10.2013

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La Funzione Pubblica con apposito comunicato del 11.10.2013 ha reso noto che in data 8 ottobre 2013, il Ministro D'Alia ha firmato con il Prof. Avv. Enrico Michetti, Direttore della Gazzetta Amministrativa un "Protocollo d'Intesa per l'ottimizzazione dei rapporti dei cittadini con la pubblica amministrazione attraverso il coordinamento, la standardizzazione e la diffusione di modelli e strumenti di innovazione tecnologica diretti allo sviluppo del Paese". Le finalità generali del Protocollo sono quelle di proseguire un rapporto sinergico di collaborazione indirizzato alla formazione, informazione, aggiornamento ed assistenza di amministratori e dipendenti pubblici ed al miglioramento delle relazioni tra le pubbliche amministrazioni ed i cittadini attraverso la realizzazione di progetti che - anche avvalendosi di strumenti di alta innovazione messi a disposizione delle P.A. ed a vantaggio dei cittadini - nell'ottica del contenimento della spesa pubblica rendano effettivi i principi di trasparenza, semplificazione, digitalizzazione, celerità ed efficienza della pubblica amministrazione. Il piano d'azione, oggetto del Protocollo, prevede infatti, oltre alla continuità dei progetti già realizzati ed operativi, la realizzazione di inediti strumenti di ausilio ai dipendenti pubblici ed ulteriori iniziative e progettualità.

Funzione Pubblica comunicato del 11.10.2013

 
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lunedì 30 novembre 2015 14:23

Avvalimento: l'inidoneità del contratto dal contenuto generico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.11.2015 n. 5385

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In relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 27.11.2015 n. 5385 ha richiamato la giurisprudenza che ha chiarito come la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063). E’ invece inidoneo un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria (Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4507).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.11.2015 n. 5385

 
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In relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 27.11.2015 n. 5385 ha richiamato la giurisprudenza che ... Continua a leggere

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giovedì 3 marzo 2016 21:52

Appalti: la disciplina del contenuto del contratto di avvalimento “ in relazione ad una specifica gara”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.3.2016 n. 880

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In tema di avvalimento la giurisprudenza ha ripetutamente affermato l’esigenza, ricavata dalle disposizioni dell’art. 49, che il contratto in parola rechi una esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto, in particolare che le risorse ed i mezzi da prestare alla ditta ausiliata siano indicati in modo determinato e specifico (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, n.3791/2009 e sez. III, n.2344/2011). Ma va anche osservato che l’intensità del dovere di specificazione, sulla base di una lettura complessiva dello stesso art. 49, può essere diversamente determinata, atteso che tale norma richiama in più punti la possibilità che la “lex specialis concursus” rechi una disciplina del contenuto del contratto di avvalimento “ in relazione ad una specifica gara” (comma 1 dell’art. 49) o con specifico riguardo alle “risorse necessarie” (comma 2 lett. f del medesimo articolo) per l’appalto. È questo il principio sancito nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.3.2016 n. 880 che applicando questo criterio alla fattispecie in esame ha rilevato che il bando di gara nulla di particolarmente specifico statuiva sul punto, di guisa che, anche considerato che trattasi di un bando per servizi non particolarmente complessi , la valutazione di idoneità del contratto di avvalimento compiuta dal TAR secondo i criteri dell’art. 49, appare dunque immune dai vizi ipotizzati. Il fatto che l’impresa aggiudicataria non fosse onerata ad operare in avvalimento (ex art. 49.c.2, lett g, ,a differenza di quanto accade nei casi di carenza di iscrizione per categoria prevalente di opera scorporabile), non assume alcun rilievo poiché la questione controversa era comunque verificare se la scelta di avvalersi di altra ditta rispondesse ai criteri generali richiesti dall’art. 49, verifica necessaria anche in caso di avvalimento infragruppo in consorzio stabile che non esime da tale osservanza, in applicazione del principio di completezza che regola l’offerta d’appalto a fronte di sempre possibili carenze di capacità presentate dalle ditte componenti il gruppo. Per continuare la lettura scarica gratuitamente la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.3.2016 n. 880

 
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In tema di avvalimento la giurisprudenza ha ripetutamente affermato l’esigenza, ricavata dalle disposizioni dell’art. 49, che il contratto in parola rechi una esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto, in particolare che le risorse ed i mezzi da prestare alla ditta ausiliata siano in ... Continua a leggere

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lunedì 7 aprile 2014 18:50

Appalti: cessione di ramo d'azienda, la giurisprudenza del Consiglio di Stato in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di ramo d’azienda. Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria nella sentenza del 4 maggio 2012, n. 10, “La dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d’azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell’ultimo triennio (nell'ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)”. L’affermazione di tale principio da parte della Adunanza Plenaria ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali. Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall'impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d'appalto, prima della partecipazione alla selezione, l'Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralità professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044). L’Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, però, alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice. Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessità di evitare l’utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralità sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per ‘addossare’ al cessionario la responsabilità per le condotte degli amministratori dell’impresa cedente. A fronte di ciò l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare “che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”. Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: “Resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”. Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato sia l’insussistenza di una continuità di gestione che facesse scattare un obbligo di rendere le dichiarazioni anche per gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta, sia l’assenza di una previsione nel bando e nel disciplinare di gara che ponesse in termini di automatismo l’esclusione in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni in questione. In merito alla discontinuità della gestione, la stessa può evincersi attraverso le modalità con le quali è stata attuata la cessione del ramo d’azienda, che è stata posta in essere per il tramite di una procedura di concordato preventivo per cessione di beni. La procedura in questione sortisce effetti immediati sulla gestione dell’impresa, che è sottoposta a considerevoli limitazioni, che vengono a determinare una rilevante discontinuità ai fini che in questa sede interessano. Così, già all’indomani dell’ammissione al concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, ma non può compiere atti che eccedano l’ordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del giudice delegato (art. 167 L.F.). In sede di omologa, anche all’indomani delle modifiche portate dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il giudice svolge un controllo di legittimità sostanziale e non di regolarità formale della procedura, potendo questi emettere proprie determinazioni anche d’ufficio (Cass. civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864). Inoltre, ai sensi dell’art. 182 L.F. con il decreto di omologazione il tribunale nomina uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni il liquidatore può effettuare scelte discrezionali, nei limiti dei criteri forniti dal giudice delegato, sulle modalità di vendita ritenute più idonee al conseguimento del miglior realizzo nell'interesse della massa concorsuale, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario (Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15699). Inoltre, all’indomani del decreto di omologazione in caso di concordato per mera cessione dei beni, secondo quanto dispone l’art. 186-bis L.F., non è possibile la continuazione della attività aziendale, se la stessa non è stata prevista nel piano di concordato di cui all'articolo 161 L.F. secondo comma, lettera e), L.F. Tale circostanza non risulta provata in giudizio. Si può, dunque, affermare che, se la cessione del ramo d’azienda non determina di per sé una discontinuità nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora ciò avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non può ritenersi che l’impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell’azienda o del ramo d’azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell’impresa, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest’ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica. Nella fattispecie, inoltre, a fronte di una lex specialis che non prevede espressamente un obbligo dichiarativo per gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa ceduta, non risulta essere stato dimostrata la sussistenza di alcuna delle cause ostative indicate dal citato art. 38, comma 1, lett. c), in capo a quest’ultimi. Né un simile obbligo può desumersi in via interpretativa direttamente dalla norma in questione, atteso che una conclusione di tal fatta è stata smentita dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, peraltro, anche per l’ipotesi di fusione tra imprese (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21: “In tema di appalti pubblici l'art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, sia prima che dopo l'entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011, n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell'atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest'ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. ... Continua a leggere

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martedì 20 novembre 2012 14:24

Gazzetta Amministrativa vs Giustizia Amministrativa

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In data 12 novembre 2012 si è nuovamente disputato l'incontro tra magistrati amministrativi e gazzetta amministrativa anche questa volta hanno vinto i magistrati per 5 a 4. Su tutti i due bomber Mattei e Pistilli con gol straordinari, peraltro, da segnalare una punizione stratosferica di Mattei e parate di alta qualità da parte di entrambi i portieri. Ma proprio su tutti il grande Giuseppe Rotondo per sportività, qualità' umane ed organizzazione. Un ringraziamento poi, va all'équipe della Gazzetta TV - TG PA per i servizi che seguono, ed ora quindi buona visione. Per visualizzare le interviste pre e post partita dei protagonisti, le foto delle squadre e le azioni salienti dell'incontro clicca sul titolo sopra linkato

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In data 12 novembre 2012 si è nuovamente disputato l'incontro tra magistrati amministrativi e gazzetta amministrativa anche questa volta hanno vinto i magistrati per 5 a 4. Su tutti i due bomber Mattei e Pistilli con gol straordinari, peraltro, da segnalare una punizione stratosferica di Mattei e p ... Continua a leggere

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lunedì 7 aprile 2014 18:44

Avvalimento: il Consiglio di Stato ribadisce i cinque aggettivi (compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico) per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

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Con riferimento al contratto di avvalimento, la giurisprudenza rileva come “l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)». In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510) (Consiglio di Stato n. 3310-2013, “nel contratto di avvalimento, oltre al richiamo alla qualificazione sopra riportata, l’impresa ausiliaria si è impegnata «a fornire i propri requisiti ed a mettere a disposizione le risorse”, come testualmente si legge in tale decisione). Più in generale la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’avvalimento deve essere reale e non formale e la messa a disposizione di requisiti svincolati da collegamento concreto con risorse materiali o immateriali è suscettibile di snaturare l’istituto “per piegarlo a una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gare” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013 e decisioni conformi ivi richiamate). In questa prospettiva l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La norma, così come formulata, esclude quindi la possibilità che l’oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA (Consiglio di Stato, sez. III, n. 2344 del 18/04/2011). Essa utilizza ben cinque aggettivi (compiuta, esplicita, esauriente, modo determinato e specifico) per esprimere l’esigenza che l’oggetto dell’avvalimento deve essere analiticamente individuato. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.3.2014

 
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Con riferimento al contratto di avvalimento, la giurisprudenza rileva come “l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterm ... Continua a leggere

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venerdì 13 febbraio 2015 08:24

Avvalimento: è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non s'impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 9.2.2015

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La Sezione Quarta del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha osservato come la giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2014 n. 3057; id, sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310) interpreti i requisiti contenutistici del contratto di avvalimento in maniera estremamente rigida. Da un lato, si precisa che è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non s'impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto. Dall’altro, si osserva che per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento (art. 49 comma 2 lett. f) d.lg. n. 163 del 2006) che dalla dichiarazione unilaterale dell'impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante (art. 49 comma 2 lett. d) d.lg. n. 163 del 2006), che l'impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, richiedendo l'art. 49 d.lg. n. 163 del 2006 e l'art. 88 comma 1 lett. a) d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l'esigenza di determinazione dell'oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.Sulla base di tali principi, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che l’ipotesi interpretativa utilizzata dal T.A.R., per cui le clausole generiche ben avrebbero potuto dar vita ad un principio di prova, si scontra contro la tassatività normativa che prevede la precisa indicazione degli elementi aziendali concreti sui quali si fonderà l’avvalimento, con una scelta esplicita alla massima trasparenza ed ostensibilità del modus del collegamento imprenditoriale. Infatti, ad utilizzare il criterio fatto proprio dal primo giudice, si giungerebbe all’incongruo risultato di favorire, quanto meno per l’utilizzo esteso del dovere di soccorso, dei soggetti che, qualora avessero partecipato in proprio, sarebbero stati direttamente esclusi per mancata documentazione dei requisiti.In concreto, conclude il Collegio, il contratto sottoscritto non aveva alcuno dei requisiti tassativamente richiesti per configurare un avvalimento nel senso normativo del termine, collocandosi sotto la soglia minima di riconoscibilità del negozio stesso.

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lunedì 22 luglio 2013 22:39

Per esercitare il diritto di accesso ai documenti amministrativi il richiedente deve provare che il documento e' detenuto dalla pubblica amministrazione

Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

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Per accedere ai documenti amministrativi e' necessario che ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), l. n. 241/1990 questi siano detenuti dalla pubblica amministrazione nei confronti del quale è esercitato il diritto di accesso. E' questo il principio sancito dal Consiglio di Stato che nella sentenza in esame precisa altresì che l’onere di fornire la prova in ordine a tale circostanza grava, ai sensi dell’art. 2697, comma 1, cod. civ., sulla parte che agisce in giudizio. Né si può ritenere che sia l’amministrazione a dovere offrire la prova di non detenere i documenti oggetto dell’istanza, non essendo concepibile la prova di un fatto negativo. Quest’ultima può invece offrire la prova di fatti positivi contrari.

Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

 
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domenica 17 aprile 2016 12:16

Contratto di avvalimento: i principi giurisprudenzali sulla puntuale indicazione dell'oggetto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1506

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La giurisprudenza -da ultimo richiamata dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 14.4.2016 n. 1506 - a proposito della determinatezza del contratto di avvalimento ha più volte sostenuto che “l’esigenza di una puntuale indicazione del suo oggetto, trova ragione nella necessità sottesa alla pubbliche gare della chiarezza di tutti gli elementi dell’offerta sin dal momento della sua formulazione, onde evitare agevoli aggiramenti dei requisiti di ingresso (requisiti solennemente prescritti e attentamente verificati nei confronti dei concorrenti ove se ne dichiarino titolari in proprio). In questa prospettiva, la pratica della riproduzione nel contratto di avvalimento della mera formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa oltre che tautologico (e come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione del requisito” (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2014, n. 412; 6 agosto 2012, n. 4510; VI, 8 maggio 2014, n. 2365; III, 14 gennaio 2015, n. 57; VI, 13 giugno 2013, n. 3310). La giurisprudenza ha anche precisato (cfr., Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864) che “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)…”, pervenendo alla conclusione che “L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare… ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)”. Per approfondire accedi alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1506

 
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lunedì 24 novembre 2014 22:46

Disfatta della Gazzetta Amministrativa: i magistrati vincono 4-1

Notizia da Il Quotidiano della P.A.

Nonostante le grandi parate del portiere Romani, i magistrati capitanati dal giudice Rotondo hanno travolto la compagine amaranto della Gazzetta Amministrativa. Il capitano Michetti dichiara: "Oggi i giudici erano troppo forti!...".

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lunedì 12 maggio 2014 21:50

Avvalimento: l'interpretazione del Consiglio di Stato del contenuto del contratto di avvalimento relativamente all'indicazione compiuta, esplicita ed esauriente delle risorse e dei mezzi prestati in modo determinato e specifico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 8.5.2014

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La questione sottoposta all’esame della Sesta Sezione del Consiglio di Stato attiene alla validità dell’avvalimento nell’ambito di una procedura di affidamento in concessione del servizio di gestione di un parcheggio. L’appello e' stato rigettato. L’art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria», tra l’altro: – una sua dichiarazione, «attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria» (lettera a); – «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d); – in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera f)). La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto». Queste disposizioni contemplano un procedimento complesso composto dai atti unilaterali del concorrente (lettera a)), dell’impresa ausiliaria (lettera d)) indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f)) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria. Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha già avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510). L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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venerdì 3 febbraio 2012 10:39

Il dolo processuale per la revocazione della sentenza

Consiglio di Stato

Il dolo processuale come motivo di revocazione della sentenza, consiste in un raggiro soggettivamente diretto ed oggettivamente idoneo a paralizzare la difesa dell’avversario e ad impedire al giudice l’accertamento della verità, ed è rilevante solo se la sentenza sia l’effetto necessario di esso.

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mercoledì 20 novembre 2013 14:00

Responsabilità contabile: la costituzione di parte civile nel processo penale della Pubblica Amministrazione nei confronti dei propri dipendenti non preclude la possibilità di proporre e proseguire l'azione di responsabilità amministrativa del P.M. generale o regionale della Corte dei Conti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte dei Conti

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La costituzione di parte civile nel processo penale della Pubblica Amministrazione nei confronti dei propri dipendenti non preclude la possibilità di proporre e proseguire l'azione di responsabilità amministrativa da parte del P.M. generale o regionale della Corte dei Conti, trattandosi di azione pubblica irrinunciabile ed irretrattabile (cfr. Sez. II Centrale n. 394/2001).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte dei Conti

 
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lunedì 19 dicembre 2011 19:52

Conseguenze della omessa liquidazione delle spese processuali nella sentenza

Consiglio di Stato

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Nel “sistema” dell’art. 112 c.p.c. la mancata statuizione sulle spese del giudizio integra una vera e propria omissione di carattere concettuale e sostanziale e costituisce un vizio della sentenza stessa, stante la mancanza di qualsiasi decisione da parte del giudice in ordine ad una domanda che è stata ritualmente proposta e che richiede, pertanto, una pronuncia espressa di accoglimento o di rigetto. Tale vizio va dedotto in sede di impugnazione e determina, in tal caso, la cassazione della sentenza stessa con rinvio affinché il giudice che ha omesso la statuizione sulle spese la deliberi e la formuli mediante altra sentenza.

Consiglio di Stato

 
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Nel “sistema” dell’art. 112 c.p.c. la mancata statuizione sulle spese del giudizio integra una vera e propria omissione di carattere concettuale e sostanziale e costituisce un vizio della sentenza stessa, stante la mancanza di qualsiasi decisione da parte del giudice in ordine ad una domanda che è ... Continua a leggere

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mercoledì 8 gennaio 2014 16:14

Autotutela: non grava sulla Pubblica Amministrazione alcun obbligo di provvedere sulla istanza presentata dai privati d’esercizio dell’autotutela

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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E' stato ribadito dal Consiglio di Stato il principio giurisprudenziale a tenore del quale la richiesta avanzata dai privati d’esercizio dell’autotutela è da considerarsi “una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, (che) non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere” (Cons. di Stato, Sez. VI, 15 maggio 2012, n.2774; Sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 767)." Per accedere alla sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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martedì 19 novembre 2013 07:06

Appalti: la dichiarazione di avvalimento non può consistere in una mera dichiarazione formale e riproduttiva della disposizione di legge

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Malgrado l’ampia formulazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e la funzione propria dell’istituto dell’avvalimento, cioé di consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo - consentendo di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento da cui non emerga un serio impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell’appalto. Conclude, quindi, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato che la dichiarazione di avvalimento non può consistere in una dichiarazione meramente formale e riproduttiva della disposizione di legge, ma deve contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto i mezzi dei quali la ditta ausiliata è carente.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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mercoledì 27 agosto 2014 08:19

Avvalimento: non è necessario che l’impresa ausiliaria metta a disposizione l’intera azienda od un suo ramo, e' sufficiente che siano individuate risorse “necessarie” di cui il concorrente sia “carente”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III del 26.8.2014 n. 2241

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La giurisprudenza ha chiarito che il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all’esistenza ed alla determinatezza dell’oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volontà del soggetto ausiliario di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la concreta portata delle risorse messe a disposizione per effetto dell’avvalimento (ex multis: Cons. Stato, V, 05.12.2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, III, 29.12.2012, n. 3290; TAR Toscana, I, 21.05.2012, n. 986; TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 443). Nel caso in giudizio l’aggiudicataria ha depositato un contratto di avvalimento contenete la seguente clausola: il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio. In caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto, l'impresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente l'avanzamento dei lavori, la regolarità dell'esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi come, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: comunicazioni di stipula contratti ed atti di sottomissione, verbali di consegna sospensione e ripresa S.A.L., perizie di varianti, collaudi e verbali di regolare esecuzione ed inoltre la facoltà di procedere, anche a mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi degli stessi". Tale clausola non pare rendere incerto o meramente potestativa l’esecuzione del contratto di avvalimento. Si tratta infatti della previsione di un potere di controllo da parte del concedente i beni oggetto di avvalimento sul loro uso e sugli obblighi contrattuali che giustificano l’avvalimento, che si giustifica con il fatto che i beni del concedente vengono utilizzati nell’ambito di contratti collegati rispetto ai quali il contratto di avvalimento è servente e che ne condizionano l’efficacia e la validità. In merito occorre rammentare anche la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, e che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI, 13.05.2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti) (Cons. Stato, V, 18.11.2011, n. 6079; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2013 n. 90). Tali poteri di verifica sono strettamente connessi all’accertamenti di casi di inadempimento contrattuale da parte dell’ausiliato, che possano far sorgere una responsabilità dell’auiliario, e potranno essere fatti valere con i mezzi propri, ma non permettono al concedente di decidere a suo insindacabile giudizio di impedire o interrompere l’esecuzione del contratto di (...) La giurisprudenza ha chiarito che l'utilizzazione dell'istituto dell'avvalimento - che consente ad un'impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un'altra impresa c.d. ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - è subordinata alla dimostrazione dell'effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare detta capacità mediante la presentazione dell'impegno a tal fine di detto soggetto"(T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008, n. 430). E’ stata in proposito confermata dal Consiglio di Stato la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un "vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara. La specificità ed effettività delle risorse prestate non comporta però necessariamente che il contratto di avvalimento comporti l’affitto d’azienda o di un suo ramo. L’art. 49, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 lettera d) specifica infatti che l’avvalimento richiede una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Ne consegue che non è necessario che l’ausiliaria metta a disposizione l’intera azienda od un suo ramo, essendo sufficiente che siano individuate risorse “necessarie” di cui il concorrente sia “carente”. Neppure può valutarsi, al fine di giudicare sulla validità dell’avvalimento, se tali risorse siano sufficienti, essendo questo profilo parte integrante del giudizio di valutazione dell’offerta o di anomalia.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III del 26.8.2014 n. 2241

 
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La giurisprudenza ha chiarito che il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all’esistenza ed alla determinatezza dell’oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volontà del soggetto ausil ... Continua a leggere

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domenica 11 ottobre 2015 09:51

Associazione temporanea di imprese: la sentenza del Consiglio di Stato sui Consorzi ordinari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

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La vicenda giunta all'attenzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato vede il ricorrente incidentale di primo grado dedurre l'illegittima partecipazione alla gara della società appellata, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., costituito da due società. In quanto consorzio ordinario, la Società appellata ha dichiarato di partecipare in nome proprio e per conto di una sola impresa consorziata, che avrebbe eseguito il 100% del servizio, in ipotizzata violazione dell’art. 34 d.lgs. n. 163-2006, che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle ATI, nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio. Al fine di comprendere la questione oggetto del giudizio il Collegio ha richiamato la dottrina e la giurisprudenza secondo cui l’associazione temporanea di imprese (ATI) sia un contratto associativo atipico, fondato sul mandato collettivo speciale e gratuito, con rappresentanza ed in rem propriam (nell’interesse del terzo committente) conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo), che perciò assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva delle mandanti: dalla presentazione dell’offerta (che è l’unico aspetto disciplinato dall’ordinamento) sino all’estinzione di ogni rapporto giuridico. La possibilità di associarsi temporaneamente, senza obbligo di assumere vincoli societari che imporrebbero oneri e obblighi sproporzionati rispetto ad un rapporto caratterizzato dalla durata limitata e dalla unicità dell’affare, è compensata dalla responsabilità solidale che lega le imprese riunite, anche nei rapporti con i subappaltatori e fornitori (come previsto dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163-2006, in continuità normativa con l’art. 13, comma 2, dell’abrogata L. n. 109-94). Dal punto di vista civilistico, del tutto diversa è la posizione del consorzio costituito in forma di società consortile, che è una società caratterizzata dal fatto di svolgere la propria attività perseguendo scopi consortili; infatti, esso può consistere in qualsiasi società prevista dal c.c., con esclusione della società semplice. Per quanto riguarda la disciplina degli appalti pubblici, il consorzio di imprese, se anche costituito in forma di società consortile ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, è un soggetto con identità plurisoggettiva, con la conseguenza che ad esso risulta pienamente applicabile la disciplina di cui all'art. 34, lett. e), d. lgs. n. 163-2006 che, a sua volta, rinvia al successivo art. 37. La disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici, qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione. Le società consortili, invero, non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la «causa consortile» del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta. La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta. L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile». Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati. Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonché i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37. Tuttavia, il consorzio appellato, consorzio ordinario assumente la forma di società consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (né ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualità soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le società consortili (anzi, espressamente includendole). Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che però non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato. Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata Società doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza del 6.10.2015 n. 4652 ha accolto l’appello per tale motivo e, per l’effetto, ha accolto il ricorso incidentale di primo grado che, avendo natura escludente in una gara in cui hanno partecipato 26 concorrenti, esime dall’esame «incrociato» del ricorso principale e, conseguentemente, dall’esame dei successivi motivi di appello che rimangono, quindi, assorbiti, poiché deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 6.10.2015 n. 4652

 
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