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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale *** del 2005, proposto da:

De Marco Sergio, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Sasso, Riccardo Soprano, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Regione Campania, rappresentata e difesa dagli avv. Gherardo Marone, Vincenzo Baroni, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50; Maiorano Michele, Cicalese Luigi Angelo Maria; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III n. 11136/2004;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi, su delega dell'avv. Antonio Sasso e Gherardo Marone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ing. Sergio De Marco, funzionario tecnico in servizio presso la Regione Campania a partire dal 1990 con la qualifica di funzionario categoria D, aveva partecipato a tre concorsi per posti di dirigente indetti dall’Amministrazione regionale nel dicembre 2002, concorsi che prevedevano, secondo le norme in materia, una riserva del 50% dei posti al personale interno; l’interessato aveva superato la preselezione del primo dei concorsi, venendo ammesso alle prove scritte, mentre tanto non accadeva negli altri due casi, per i quali il De Marco proponeva ricorso al TAR della Campania, venendo ammesso cautelarmente alle prove successive.

Il De Marco proponeva, nel marzo 2004, motivi aggiunti relativamente ad uno dei concorsi di cui era stato ammesso dal TAR tramite ordinanza ed inoltre relativamente al concorso a due posti di ingegnere esperto L. 626/1994, in cui non aveva superato le prove scritte.

Il TAR della Campania, con sentenza n. 11136 in data 6 agosto 2004, in parte respingeva ed in parte dichiarava inammissibile il ricorso introduttivo e dichiarava inoltre inammissibili i motivi aggiunti, affermando in linea generale che la riserva per il personale interno poteva essere fatta valere solamente con il superamento di tutte le prove, ivi compresa quella preselettiva.

Con appello del Consiglio di Stato, notificato 27 luglio 2005, il De Marco impugnava la sentenza in questione, sollevando le seguenti censure:

Motivi attinenti il ricorso introduttivo:

1. Se la preselezione deve ritenersi parte integrante dell’intera attività concorsuale, questa deve anche seguire tutte le regole tracciate dal bando, ivi compresa quella della riserva in favore dei partecipanti interni; la cosiddetta preselezione soddisfa una duplice esigenza: da un lato garantisce una maggiore celerità del procedimento, dall’altro assicura che alle successive prove partecipino i candidati con una maggiore e seria preparazione. Quindi la scrematura dei partecipanti ed una preventiva scelta dei migliori non ha ancora il valore realmente selettivo delle prove propriamente dette ed un’applicazione di detta fase procedurale prescindendo dal meccanismo della riserva verrebbe a costituire un’elusione di quello che deve essere considerato un indubbio favor nei confronti dei dipendenti interni; ciò anche perché la riserva applicata solamente alla graduatoria finale opererebbe un mutamento genetico di quella concreta garanzia costituita dalla stessa riserva. Né può sostenersi che la riserva non possa valere nella preselezione, perché altrimenti dovrebbe valere anche le prove propriamente dette, poiché l’antidoto di ciò sta nell’attribuzione di un voto sufficiente, né che l’interpretazione data da giudici di primo grado sia conforme al d.P.R. 497/1994, il quale stabilisce che i documenti attestanti il possesso dei titoli di riserva debba pervenire all’amministrazione dopo il superamento delle prove orali: tali titoli devono essere dichiarati all’atto della presentazione della domanda di partecipazione.

2. Anziché consentire l’accesso ai concorsi solo a coloro che avevano già maturato almeno cinque anni di servizio in posizione per il cui accesso era necessaria la laurea, è stato erroneamente applicato il CCNL del 31.3.99 che, alla categoria D, ha accorpato gli ex settimo ed ottavo livello determinando l’impossibile maturazione di cinque anni di anzianità previsti dei bandi di concorso in capo agli ex settimo livello, ove questi non fossero in possesso di tale tipo di diploma.

Motivi attinenti le censure articolate con motivi aggiunti.

1. Il De Marco non è stato convocato alle prove di concorso nonostante l’esito favorevole della domanda cautelare da lui proposta.

2. Non può essere addebitato il mancato possesso della laurea in ingegneria gestionale in quanto attivata in epoca di gran lunga posteriore al conseguimento della laurea in ingegneria ottenuta dal De Marco e comunque l’ingegnere gestionale rimane in primo luogo un ingegnere e non può essere equiparato a candidati laureati in economia di commercio se non illegittimamente.

3. Relativamente al concorso di dirigente ingegnere esperto L. 626/1994. Le modalità di svolgimento delle due prove scritte con l’assegnazione di un numero progressivo secondo le generalità dei candidati e l’assegnazione di una lettera alle buste contenenti i temi in corrispondenza al numero posseduto viola la regola basilare dell’anonimato.

4. Nel fornire la traccia della seconda prova scritta è stato variato il termine di ufficio in edificio e ciò anche in contrasto con quanto indicato nel verbale.

5. E stata disattesa la regola del concorso, secondo cui a parità di punteggio doveva essere preferito il più giovane di età.

6.Sono state violate le norme che prevedono che per il reclutamento di personale che abbia competenze specifiche nel settore dalla sicurezza e salute sul luogo di lavoro vi siano soggetti in possesso di attitudini e capacità adeguate.

7. Non comprensibile quali incongruenze siano state riscontrate nelle prove scritte espletate dal ricorrente.

8. Egualmente va detto per i punteggi assegnati, meramente numerici ed in assenza di una preventiva determinazione di dettagliati stringenti criteri di valutazione delle prove selettive.

9. E’ inconferente l’affermazione del giudice di primo grado circa l’inammissibilità della censura inerente la preselezione di candidati privi dei requisiti di cui alla L. 626/1994.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Si è costituita in giudizio la Regione Campania, sostenendo l’infondatezza dell’appello, mentre non si sono costituiti controinteressati.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Oggetto della sentenza impugnata è la mancata applicazione della prevista riserva del 50% al personale interno in tre diversi concorsi per dirigente tecnico già dal momento delle prove preselettive.

In breve l’appellante sostiene, con la prima censura, che la tipica scrematura dei candidati ritenuti più preparati, svolta senza considerare da subito l’appartenenza all’amministrazione regionale, costituisce una palese elusione del principio della riserva dei posti ad una determinata categoria, ossia quella dei dipendenti interni, il cui valore dovrebbe essere evidenziato con la sufficienza del voto, tanto nelle prove preselettive, quanto nelle prove scritte ed orali propriamente dette.

Una riserva applicata solamente sulla graduatoria finale o successivamente alla prova preselettiva, non potrebbe costituire quella garanzia dei candidati “interni”, i quali non avrebbero così certezza alcuna circa l’assegnazione della metà dei posti messi a concorso.

Il Collegio non rinviene nelle tesi dell’appellante ragioni che possano mettere in discussione quanto affermato dal giudice di primo grado.

Dato ormai per scontato, giusta la giurisprudenza della Corte Costituzionale, che la regola del pubblico concorso vada applicata ai sensi dell’art. 97 Cost. anche al personale delle regioni - materia sottoposta alla potestà legislativa esclusiva di queste - da ciò consegue che non solo la stabilizzazione di dipendenti senza concorso, in assenza di comprovate ed insuperabili esigenze dell’ente pubblico, è del tutto illegittima, ma lo sono anche quelle disposizioni che permettono alle amministrazioni regionali la potestà di indizione di concorsi interamente riservati (sentenza n. 169 del 2010) ovvero laddove i bandi possono fissare un limite minimo, da espandere discrezionalmente in sede di concorso, di posti riservati ai dipendenti.

Simili previsioni, oltre a contrastare con il suddetto principio del pubblico concorso, sono illegittime anche in riferimento ai principi di uguaglianza e di buon andamento della pubblica amministrazione (sentenze n. 137 del 2013, nn. 99 e 51 del 2012).

Quindi resta ammessa solamente l’ipotesi di un parziale riserva, poiché il concorso pubblico, per essere tale, deve essere aperto all’esterno e la riserva di posti a personale già dipendente oppure a particolari categorie deve essere giustificata da puntuali requisiti, ossia dalla peculiarità delle funzioni che il personale deve svolgere o da specifiche necessità funzionali dell’amministrazione (sentenza n. 99 del 2012): nel caso di specie la giustificazione può essere quella dei posti messi a concorso di ingegnere con particolari specializzazioni.

Ma lo svolgimento di un concorso con posti riservati, così come sottolineato dal TAR, deve rimanere un unico concorso nel quale i concorrenti esterni ed interni partecipano in condizioni di parità di fronte alle prove previste dal bando di concorso, e della riserva potrà tenersi conto al momento della redazione della graduatoria finale dei vincitori.

Solo in tale momento eventuali candidati idonei interni all’amministrazione che ha bandito il concorso potranno eventualmente superare concorrenti esterni con voto migliore, in quanto dotati di un titolo di preferenza, alla stregua delle previsioni del d.P.R. n. 497/1994 circa la presentazione dei documenti attestanti il possesso dei titoli di riserva successivamente alle prove orali.

E’ del tutto evidente che una diversa regolamentazione, nei sensi sostenuti dal De Marco, ossia quella di prove preselettive separate tra esterni ed interni, se non anche quella della separazione delle prove scritte ed orali tra le due categorie, condurrebbe inevitabilmente a una struttura procedimentale di un concorso del tutto duplice e quindi, in buona sostanza, a due concorsi, l’uno pubblico e l’altro totalmente interno, la cui ammissibilità, come si è visto, difficilmente può superare il vaglio della legittimità costituzionale, fatte salve circostanze eccezionali (sentenza n. 205 del 2004).

Senza contare poi, come evidenziato in primo grado, che due diverse preselezioni potrebbero costituire un meccanismo di riserva intermedia a favore dei candidati interni, potendo anche eventualmente amplificare la riserva di base già prevista.

La residua parte dell’appello deve essere dichiarata inammissibile.

In primo luogo la reiterazione delle censure proposte di fronte al TAR della Campania con atto recante motivi aggiunti e riguardante i due concorsi dei quali il De Marco non è stato ammesso per il mancato superamento delle prove preselettive è inammissibile, in quanto l’infondatezza del motivo concernente l’applicazione della riserva all’intera procedura sottrae allo stesso De Marco la legittimazione e l’interesse ad agire avverso tali concorsi, così come affermato dal giudice di primo grado.

In secondo luogo, per quanto riguarda il motivo avverso gli atti del concorso a due posti di ingegnere esperto L. n. 626/1994 ed in particolare il metodo di ammissione al concorso stesso, non vi è traccia, nell’atto di appello, di censure avverso la dichiarazione di inammissibilità del ricorso originario e dunque l’impugnazione, per questa parte, non può che seguire la stessa sorte.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve complessivamente essere respinto.

Possono essere compensate dalle parti le spese di giudizio, vista la risalenza del contenzioso e le primitive incertezze giurisprudenziali in ordine ai concorsi interni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)