Wednesday 18 April 2012 13:13:11
Giurisprudenza Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio
Consiglio di Stato
L’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, prevede che l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione, nella comunicazione alla Soprintendenza, deve attestare di aver eseguito il contestuale invio ai privati interessati, per i quali tale comunicazione costituisce avviso di inizio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. In particolare, l’art. 159, comma 2 stabilisce oggi (dopo l'art. 26 d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, l’art. 2, comma 1, lett. hh) d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 e l’art. 4-quinquies d.-l. 3 giugno 2008, n. 97, aggiunto dalla legge di conversione 2 agosto 2008, n. 129) che, fino all’approvazione del piano paesistico, la comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazione rilasciate “è inviata contestualmente agli interessati, per il quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi ed agli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. Nel caso di specie il Collegio ha rilevato come non vi è la prova che tale comunicazione sia stata inviata all’originaria ricorrente. Ed invero, sebbene l’interessata sia formalmente indicata tra i destinatari della nota con la quale l’autorizzazione paesaggistica viene comunicata alla Soprintendenza per il relativo controllo, manca, tuttavia, la prova che tale comunicazione sia stata poi realmente effettuata nei confronti della medesima, non essendovi traccia né di consegna a mano, né di avviso di ricevimento a mezzo raccomandata. Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare, l’onere della prova circa l’avvenuto invio della comunicazione prevista dall’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 grava certamente sulla Soprintendenza, la quale ha eventualmente l’onere di attivarsi presso il Comune sul quale grava in prima battuta l’adempimento procedimentale in questione per ottenere la prova dell’avvenuta comunicazione. E infatti, la prova di un fatto negativo (il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento) non incombe sulla parte che lo allega, incombendo piuttosto sull’Amministrazione la prova del fatto positivo che esclude la circostanza negativa (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5685 del 2007). La mancata comunicazione di avvio del procedimento determina, quindi, l’illegittimità del provvedimento impugnato.
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