Banca Dati G.A.R.I.

N. 05256/2015REG.PROV.COLL.

N. 02780/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2780 del 2015, proposto dalla società *

contro

Comune di Bova Marina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Callipo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alessandro Fusco in Roma, Via Fulcieri de Calboli, 1; 
Prefettura di Reggio Calabria – Ufficio Territoriale del Governo, in persona del Prefetto p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato; 

nei confronti di

Stazione Unica Appaltante Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio;
Provincia di Reggio Calabria in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio; 
* s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n.129 del 28.1.2015, depositata il 6.2.2015;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bova Marina e dell’U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti l’Avv. Simone Capalbo e l’Avvocato dello Stato Agnese Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Nel 2011 il raggruppamento temporaneo d’imprese * – * chiedeva di partecipare e partecipava alla gara d’appalto per l’aggiudicazione dei lavori di “riqualificazione ambientale del molo Capo S. Giovanni e dell’area interessata APQ” indetta dal Comune di Bova Marina; e con determinazione n.202 del 12.9.2011 l’Amministrazione comunale pronunciava l’aggiudicazione in suo favore.

Ma con successiva determinazione n.210 del 17.10.2013, notificata il 17.12.2013, il Comune revocava l’aggiudicazione in questione; e ciò a cagione ed in ragione del’esistenza di una ”informativa antimafia” a contenuto interdittivo, emessa in data 20.3.2012 dalla Prefettura (U.T.G. del Governo) di Reggio Calabria a carico del raggruppamento aggiudicatario.

II. Pertanto, con ricorso n.54/2014, quest’ultimo impugnava il provvedimento di revoca innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sez. di Reggio Calabria.

Lamentava, al riguardo:

1) violazione dell’art.2, comma 1, del DPR n.252 del 1998 (applicabile alla fattispecie ‘ratione temporis’), deducendo che l’Amministrazione ha fatto uso di una ‘informazione interdittiva’ ormai ‘scaduta’ (per decorso del termine semestrale di validità);

2) eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità manifesta e difetto di motivazione, deducendo che il giudizio di pericolosità (contenuto nell’interdittiva) si basa su elementi di fatto invero poco consistenti e poco indicativi (risolventesi nella esistenza di rapporti di parentela di alcuni soci con un dipendente ritenuto ‘soggetto controindicato’; e nell’asserzione, non documentata da alcuna formale verbalizzazione, che il Direttore tecnico della Kronos sarebbe stato ‘notato’ in compagnia di un soggetto già sottoposto alla misura della ‘sorveglianza speciale’ e di soggetti appartenenti ad una cosca mafiosa);

3) violazione e falsa applicazione dell’art.3 e dell’art.21 nonies della L. n.241 del 1990, deducendo che la revoca dell’aggiudicazione è stato adottata a distanza di un anno e nove mesi dall’emissione dell’’informazione interdittiva’ (e dunque oltre ogni ‘termine ragionevole’); e che detto provvedimento di revoca appare sprovvisto di qualsiasi motivazione atta a supportare congruamente una determinazione sì tardiva;

4) violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 4, della L. n.241 del 1990, deducendo che nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione manca l’indicazione dell’Autorità giudiziaria innanzi alla quale poter proporre impugnazione, e del ‘termine decadenziale’ per farlo.

Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni eccepivano l’infondatezza del gravame.

III. Nel corso del giudizio di primo grado, con ordinanza n.2147/2014 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza n.39/2014 del TAR per la Calabria, ha accolto la domanda cautelare proposta dal raggruppamento ricorrente, avendo ritenuto che l’interdittiva avesse perduto efficacia per decorso del termine. 

IV. Non ostante ciò, con sentenza n.129/2015 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sez. di Reggio Calabria ha definitivamente respinto il ricorso, avendo ritenuto che in mancanza di ‘ottenimento’ di una formale ‘revisione’ dell’informativa antimafia (pur se ormai) ‘scaduta’, quest’ultima - si riporta testualmente - “ancorchè decorsi i limiti temporali della sua efficacia, mantiene il proprio valore interdittivo”. 

V. Con l’appello in esame il raggruppamento temporaneo impugna la predetta sentenza. 

Nel chiederne l’annullamento lamenta che il Giudice Amministrativo di primo grado ha errato: 

1) nell’aver ritenuto che la ‘informazione antimafia’ continui indiscriminatamente ad avere ‘valore interdittivo’ (e che sia conseguentemente utilizzabile in pregiudizio del privato), pur dopo la scadenza della sua validità, fino all’adozione di un provvedimento espresso di revoca o di ‘revisione’; 

2) nel non aver considerato che successivamente all’aggiudicazione è intervenuto un fatto nuovo ‘favorevole all’imprenditore’ (nella specie: il mutamento dell’assetto societario); ‘sopravvenienza’ che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a verificare se il c.d. ‘pericolo di infiltrazione’ continuava a persistere (e cioè: a verificare, in concreto, la legittimità dell’utilizzazione ‘ultrattiva’ dell’informazione interdittiva ormai ‘scaduta’); 

3) nel non aver considerato che, ‘in concreto’, il pericolo di infiltrazione mafiosa non esisteva; e ciò: a) sia in quanto il soggetto ritenuto ‘pericoloso’ (nella specie: il “direttore tecnico”) era già stato allontanato (essendo stato rimosso dalla sua carica); b) sia in quanto non risponde a verità che egli risultava coinvolto ‘attivamente’ (id est: per fatti di reato o per condotte comunque socialmente pericolose) nelle indagini esperite nell’ambito della c.d. “operazione crimine”.

Ritualmente costituitesi, le Amministrazioni hanno eccepito l’infondatezza dell’appello.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive deduzioni, eccezioni e controdeduzioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione. 

DIRITTO

1. Il ricorso in appello è fondato.

1.1. Con i primi due mezzi di gravame - che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione argomentativa - il ‘raggruppamento’ appellante (già ricorrente in primo grado) lamenta violazione, per falsa applicazione, dell’art. 2, comma 1, del DPR n.252 del 1998 (applicabile ‘ratione temporis’), deducendo che erroneamente il Giudice di primo grado:

- ha ritenuto che la ‘informazione antimafia’ continui indiscriminatamente ad avere ‘valore interdittivo’ (e che sia conseguentemente utilizzabile in pregiudizio del privato), pur dopo la ‘scadenza’ della sua validità temporale, fino all’adozione di un provvedimento espresso di revoca o di ‘revisione’; 

- nel non aver considerato che successivamente all’aggiudicazione è intervenuto un ‘fatto nuovo’ favorevole all’imprenditore (nella specie: il mutamento dell’assetto societario); ‘sopravvenienza’, questa, che avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a verificare se il c.d. ‘pericolo di infiltrazione’ mafiosa continuava a persistere (a verificare, in concreto - cioè - la legittimità dell’utilizzazione ‘ultrattiva’ dell’informazione interdittiva ‘ormai scaduta’).

L’articolata doglianza merita accoglimento.

Non ignora il Collegio la esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme che stabiliscono che l’’informativa antimafia’ debba avere una validità (e dunque un’efficacia) limitata nel tempo, siano da interpretare nel senso:

- che la sola informativa antimafia ‘favorevole’ all’impresa ed al cittadino sottoposto a controllo (id est: l’informativa ‘non interdittiva’ o ‘non pregiudicante’) perde ‘automaticamente’ la propria efficacia allo scadere del termine (rendendosi così necessaria, da tale scadenza, l’acquisizione di una nuova informativa);

- mentre l’informativa antimafia ‘sfavorevole’ all’impresa ed al cittadino (id est: quella ‘interdittiva’ o ‘pregiudicante’, che attesta la effettiva sussistenza di pericoli di infiltrazione mafiosa) mantiene la propria efficacia anche oltre il decorso dei termini di validità (e dunque ‘sine die’ o comunque fino all’adozione di un espresso provvedimento riabilitativo o di revisione).

Premesso che l’interpretazione in questione può (ed inizia a) suscitare in giurisprudenza qualche perplessità (sia in quanto introduce, in contrasto ad un ben noto canone ermeneutico, elementi ‘di discrimine’ non emergenti dal chiaro ed univoco significato letterale del testo normativo; sia in quanto appare rivolta ad ‘estendere’, in deroga ad un altrettanto ben noto canone ermeneutico - ed in mancanza di idonei strumenti di garanzia - la ‘stretta’ portata di ‘norme emergenziali’ introduttive di ‘potestà ablatorie straordinarie’), risulta assolutamente pacifico ed incontroverso in giurisprudenza che tale interpretazione (‘in malam partem’), e l’applicazione della norma nel senso ad essa conforme, implica - perché si resti nell’ambito della legittimità - che la situazione oggetto dell’originario controllo che ha condotto all’informativa interdittiva sia rimasta comunque del tutto ‘immutata’ (Cfr.: C.S., III^, n.5955/2014; Id., n.292/2014 e n.293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007; C.S., VI^, n.7002/2011). 

Non appare revocabile in dubbio - in altri termini - che la persistenza dell’efficacia dell’informativa ‘ormai scaduta’ (o, ciò che esprime il medesimo concetto, la c.d. ‘ultrattività’ dell’efficacia del provvedimento oltre il termine di scadenza della sua validità), può verificarsi - secondo il ‘sistema’, introdotto dal citato orientamento giurisprudenziale - solamente a condizione che la situazione che ha condotto all’adozione del provvedimento non si sia modificata.

Solamente in tale ipotesi, infatti, la ‘ratio’ sottesa all’orientamento giurisprudenziale in questione appare conforme - come sottolineato dalle sentenze richiamate - ai principii generali che ispirano il sistema ordinamentale della prevenzione; sistema volto non già ad introdurre rinnovate fattispecie di ‘colpa d’autore’ (determinanti ‘status’ soggettivi interdittivi a carattere tendenzialmente permanente), ma - più linearmente - a limitare il rischio o il pericolo che si verifichino eventi a rilevanza penale.

Dai principii fin qui affermati consegue che prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validità), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007). 

E ciò a maggior ragione se il soggetto interessato abbia chiesto espressamente alla competente Amministrazione - proprio in considerazione dell’avvenuta scadenza del c.d. termine di validità del provvedimento - l’emissione di una nuova informativa, o la revisione di quella ‘ultrattivamente ancora efficace’.

E così pure l’Amministrazione che richiede l’informativa - al fine di utilizzarla in conformità alla sua fisiologica funzione (prevenzione contro l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa) - e che se ne veda recapitare una dal carattere apparentemente ultrattivo (id est: trasmessale come efficace ancorchè ormai scaduta per decorso temporale), ha l’obbligo - prima di farne uso per effetti escludenti definitivi - di aprire un’istruttoria (rectius: di avviare un sub-procedimento istruttorio) sulla questione, con il coinvolgimento del soggetto interessato. 

Ma nella fattispecie dedotta in giudizio nulla di ciò è avvenuto.

Va al riguardo sottolineato:

- che successivamente alla intervenuta ‘scadenza’ della informativa e prima della revoca dell’aggiudicazione dell’appalto, la situazione che aveva determinato il c.d. ‘giudizio di pericolosità’ (di infiltrazioni) era mutata in quanto il raggruppamento appellante (e ricorrente in primo grado) aveva provveduto ad allontanare dalla compagine sociale (ed anche all’organizzazione societaria interna) il soggetto ritenuto pericoloso (perché considerato suscettibile di provocare infiltrazioni mafiose o di esserne vittima);

- e che la società aveva più volte richiesto all’Amministrazione, senza successo (ma senza colpa), di rivalutare la sua posizione e di emettere, previe nuove verifiche e sulla scorta di un rinnovato giudizio in ordine al pericolo di infiltrazioni mafiose (a suo avviso ormai superato), una nuova informativa (che a suo parere sarebbe stata dall’esito fausto).

Ma che la competente Amministrazione prefettizia non ha provveduto.

E che, appiattitosi su tale inerte comportamento, il Comune ha proceduto - senza operare alcuna valutazione al riguardo - all’immediato annullamento dell’aggiudicazione.

Con il che l’intento di prevenzione e giustiziale del Legislatore non è stato certamente realizzato - e neanche l’interesse pubblico - essendo rimasta oscura la ragione per la quale dovrebbe continuare a ritenersi sussistente il pericolo che il raggruppamento temporaneo appellante possa essere foriero o vittima di infiltrazioni mafiose, non ostante l’allontanamento dei soggetti considerati pericolosi che in esso orbitavano.

1.2. Del pari fondato appare, infine, il terzo motivo di gravame, posto che il raggruppamento ricorrente ha dimostrato - ciò che avrebbe potuto fare anche in sede procedimentale se gliene fosse stata data, com’era doveroso, la possibilità - che i soggetti ritenuti pericolosi in quanto asseritamente coinvolti in un’indagine sviluppata nell’ambito di una importante operazione di polizia giudiziaria volta a reprimere reati, in realtà non avevano fornito alcun rilevante apporto - e men che mai alcun apporto ‘di stampo mafioso’ - nelle azioni criminose.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, l’appello va accolto; e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza i provvedimenti impugnati in primo grado vanno annullati.

La particolare delicatezza delle operazioni ermeneutiche concernenti la normativa in questione, giustifica in pieno la compensazione delle spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. III^, accoglie l’appello; e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.

Compensa le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2015 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/11/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)