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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale **** del 2013, proposto da:

Regione Calabria in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Naimo, con domicilio eletto presso Graziano Pungi' in Roma, via Ottaviano n.9;

contro

Arga Medical Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso Giuseppe Cosco in Roma, via Anapo, n.29; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO SEZIONE II n. 00127/2013,

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arga Medical Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Naimo e Gualtieri;

Visto il dispositivo di sentenza n. 5052/2013;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Arga Medicali s.r.l., dopo avere premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Regione Calabria, Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante, con bando inoltrato alla GURI e alla GUCE in data 29.12.2011, inerente una “procedura aperta per la fornitura in service di sistemi per gruppi sanguigni, sacche, nat, prodotti per donazioni, trasfusioni, etc.”, (contrassegnata con il numero 3763916), suddivisa in lotti, presentando domanda per n. 10 lotti, avvalendosi, ai fini del raggiungimento dei requisiti previsti dal bando delle capacità tecniche ed economiche della ditta ausiliaria “Fresenius Kabi”, lamentava davanti al Tar Calabria, sede di Catanzaro, che nella seduta del 2 e 3 maggio 2012 era stata esclusa dalla gara in sede di verifica della documentazione, sulla base della seguente argomentazione: “La Commissione rileva che l’operatore economico produce contratto di avvalimento con l’operatore economico Fresenius. Nella documentazione prodotta dall’ausiliaria la Commissione riscontra l’assenza delle dichiarazioni, da rendere ex art. 38 del d. lgs.vo 163/06 e successive modifiche, di molti procuratori speciali e, pertanto, esclude l’operatore economico Arga Medicali dalla procedura di gara in quanto, venendo esclusa l’ausiliaria, l’ausiliata non possiede i requisiti minimi di capacità economico finanziaria e tecnico professionale richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara”.

A sostegno del proprio gravame la società deduceva la violazione dell’art. 38 del sopradetto codice degli appalti, violazione del principio di soccorso, violazione del principio della massima partecipazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta.

Si costituiva la Regione Calabria per resistere al ricorso eccependo l’inammissibilità dello stesso per omessa notifica ad almeno un contro interessato e nel merito insistendo per la legittimità del proprio operato e concludendo per il rigetto del ricorso con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

2. Il Tar, dopo avere esaminato e rigettato la eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dalla Regione per omessa notifica ad almeno un controinteressato, entrando nel merito del gravame rilevava che l'art. 38 d. l.gs. 12 aprile 2006 n. 163, nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità per la partecipazione alle gare pubbliche, fa riferimento, per le società di capitali, “agli amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ossia a soggetti titolari congiuntamente di ampi e generali poteri di amministrazione e del potere di impegnare la società nei confronti dei terzi.

Rilevava altresì che una interpretazione ampliativa di tale norma rappresenterebbe un vulnus alla certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipazione ai pubblici appalti, intaccando principi, di rilevanza costituzionale e comunitaria, relativi alla libertà di iniziativa economica delle imprese, in specie tenendo conto della portata precettiva del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, ribadito dell’art. 46, co. 1-bis del d. lgs n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 4, co. 2, lettera d), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70. Per il primo giudice l'identificazione delle persone fisiche, aventi le funzioni di procuratori speciali, va fatta non soltanto in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche, in coerenza con la ratio della norma, tenendo conto dei poteri sostanzialmente esercitati, potendosi sussumere, nella fattispecie prevista dalla legge, soltanto le figure dei procuratori speciali, muniti di poteri estesi fino al punto da poter essere qualificati alla stregua di veri e propri amministratori di fatto.

Concludeva il Tar che dalla documentazione in atti non emergeva che i poteri dei procuratori speciali della ditta ausiliaria “Fresenius Kabi” erano talmente estesi relativamente alla gestione della impresa da renderne plausibile una qualificazione alla stregua di amministratori di fatto.

Il Tar quindi accoglieva il gravame annullando la esclusione della società e compensando le spese di giudizio.

3. Nell’atto di appello, nel primo motivo la Regione Calabria deduce che il Tar avrebbe ricostruito in modo impreciso gli elementi di fatto, come emergenti dalla documentazione, non avendo tenuto conto della visura camerale depositata dalla quale risultava che numerosi procuratori speciali della soc. Fresenius, soggetto ausiliario prestatore dei requisiti e come tale anch’esso tenuto alla presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del codice appalti al pari della società ausiliata, avevano poteri di rappresentanza particolarmente ampi e addirittura uno di essi, il dr. Alessandro Novelli, era componente del consiglio di amministrazione della Fresenius, pertanto doveva considerarsi per ciò solo rappresentante legale della società.

Inoltre, avrebbe dovuto tenersi conto che i lotti della gara erano 10 e tra loro autonomi, che quindi la sig.ra Bruni poteva impegnare autonomamente la società per 8 di essi, il sig. Calderan per 7 di essi, mentre per i contratti atipici, quali il contratto di avvalimento, l’amministratore delegato poteva operare solo con firma congiunta, indipendentemente dal valore del contratto, con il procuratore dr. Fabio Martinelli.

Per tutti questi procuratori, tuttavia, così come per altri componenti del consiglio di amministrazione, era mancata la presentazione della dichiarazione ex art. 38 sopracitato che era stata presentata dalla società Fresenius solo per l’amministratore delegato.

Né, secondo la appellante, poteva essere utilizzato il potere di soccorso ex art. 46 codice appalti a meno di non incidere sulla par condicio dei concorrenti trattandosi della mancanza di un requisito essenziale per il quale doveva ritenersi esclusa la regolarizzazione postuma.

Nel secondo motivo la appellante deduce poi che l’art. 38 codice appalti e il bando di gara dovevano essere interpretati in maniera conforme alla normativa comunitaria che, con l’art. 45 p.1. ultimo alinea della Direttiva 2004/18 (“..le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”), estende l’obbligo di presentazione della dichiarazione a tutti i soggetti con potere di rappresentanza, decisione o controllo. Rileva l’appellante che una volta recepita la normativa comunitaria, per il legislatore nazionale non vi era alcun margine di discrezionalità tale da consentire di scegliere quali soggetti includere tra quelli tenuti alle dichiarazioni, dovendo, la previsione interna, necessariamente riguardare qualsiasi persona che esercitasse in qualsiasi modo il potere di rappresentanza e quindi anche tutti i procuratori speciali, indipendentemente dalla qualificazione formale rivestita e quindi anche gli amministratori di fatto.

Ciò in quanto la normativa interna dovrebbe essere interpretata in modo di assicurare l’effetto utile della normativa comunitaria e quindi la interpretazione del Tar sarebbe contraria ai principi dettati più volte dalla Corte di Giustizia in materia.

In via subordinata, ove non si aderisse alle argomentazioni sostenute nell’atto di appello, la Regione appellante chiede che venga disposta la rimessione ex art. 267 par.3 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione, per la valutazione della compatibilità comunitaria dell’art. 38 e dell’art. 46 del d.lgs. 163/06 in relazione all’art. 45 e 51 della direttiva 2004/18 e ad altre disposizioni del diritto comunitario o, in ulteriore subordine, la rimessione della questione alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Al riguardo la Regione richiama le argomentazioni di cui alla ordinanza n.1244/12 della VI Sezione del Consiglio di Stato, punto 9.10.2, di rimessione della questione della corretta interpretazione dell’articolo 38 sopracitato alla Adunanza Plenaria.

4. Si è costituita in appello la soc. Arca Medicali insistendo per il suo rigetto assumendo la irrilevanza, sul piano sostanziale, delle problematiche sollevate nell’atto di appello in quanto risulta che tutti gli amministratori e i procuratori della società Fresenius sono privi di precedenti penali e non hanno procedimenti in corso, mentre la lex specialis, nulla prevedeva in punto di esclusione, rinviando sic et simpliciter al codice degli appalti. Con l’effetto che la esclusione della ditta ricorrente, oltre a non trovare un supporto nella lex specialis e nella legislazione di settore, non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico della amministrazione: infatti esclusa la presenza di precedenti penali in capo a tali soggetti, la stazione appaltante non trarrebbe alcun vantaggio dalla esclusione della società.

La Regione ha successivamente depositato una ulteriore memoria difensiva e in data 12 aprile 2013, un verbale della commissione di gara in seduta riservata del 5-8 aprile 2013 che, rilevato che, tra l’altro, dalla visura camerale risultava che molti membri del consiglio di amministrazione della società risultavano muniti del potere di rappresentanza tra cui Magrassi Marco “esclude dalla procedura di gara l’operatore economico Arga Medicali s.r.l. in quanto la ditta ausiliaria Fresenius Kabi s.r.l. non ha reso tutte le dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. b)c) e m-ter del d.lgs. 163/2006” .

5. Con sentenza n. 2405/2013 la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico della impresa appellata e fissata la nuova udienza pubblica del 17 ottobre 2013.

Espletati tali incombenti venivano depositati dalle parti ulteriori atti e memorie difensive.

Alla udienza del 17 ottobre 2013, dopo la discussione, la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

Il difensore della Regione Calabria chiedeva il deposito del dispositivo di sentenza.

6. La Sezione ritiene che le questioni sollevate nell’atto di appello dalla Regione Calabria siano state largamente chiarite dalla Adunanza Plenaria n.23 del 2013, intervenuta nelle more, che, a seguito della ordinanza di rimessione della Sezione V del Consiglio di Stato n.1943 del 2013, ha esaminato una fattispecie assimilabile a quella oggetto dell’odierno gravame, concernente gli obblighi di dichiarazione di una impresa partecipante ad una gara in ordine al possesso dei requisiti di moralità ex art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nel caso sottoposto alla Adunanza Plenaria n.23, così come nel caso sottoposto all’odierno esame, il bando ha previsto un semplice rinvio al codice degli appalti senza aggiungere alcunché rispetto alle ipotesi di esclusione mentre risultava del pari dagli atti che nessun componente del consiglio di amministrazione o procuratore speciale era incorso in precedenti penali o aveva carichi pendenti.

Nel caso specifico, l’appello non è stato proposto da alcun concorrente interessato alla aggiudicazione bensì dalla sola stazione appaltante di cui in verità non risulta del tutto chiarito lo stesso interesse e l’utilità al gravame una volta accertata l’assenza di precedenti penali in capo ai procuratori della ditta esclusa.

6.1. Sulla base delle argomentazioni della A.P. che ha esaminato le varie questioni sottoposte anche in relazione alla corretta applicazione della normativa comunitaria, l’appello deve essere respinto così come deve essere respinta la richiesta di rimessione degli atti alla Corte di Giustizia della Comunità europea.

Come rilevato nella A.P., in giurisprudenza, in ordine alla interpretazione dell’art. 38 lettera b) e c) si sono venuti nel tempo a contrapporre due fondamentali indirizzi interpretativi, il primo orientato nel senso che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo “prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche” non permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese, non essendo quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore e valendo al riguardo il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.

Un secondo indirizzo giurisprudenziale, più sostanzialista, è orientato nel senso di superare il dato formale dell’art. 38 co.1 lett. b) e c) estendendo con ciò l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato.

Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa alla stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria e comporta la possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.

7. La sentenza della A.P., dopo avere sottolineato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il “diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti”ai fini della verifica dei requisiti di ammissione, sottolineando quindi che viene lasciato alla discrezionalità dello stato membro di fissare le modalità e i limiti per la attuazione della disposizione secondo il proprio diritto interno (risolvendo quindi un punto sul quale molto ha insistito la appellante e sul quale si tornerà più oltre), ritiene che nella ipotesi in cui la lex specialis si sia limitata ad un stretto rinvio ai contenuti prescrittivi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163, valgano i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, di trasparenza e chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, che postulano scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare.

Secondo la sentenza della Plenaria, il principio di proporzionalità, di matrice comunitaria, avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara, induce a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza.

Continua la sentenza della Plenaria osservando che con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, siano abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste, qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.

Poiché, tuttavia, nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra l’emersione di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori, “si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. “

In tal caso, afferma la A.P., il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, co. 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, co. 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

Del resto l’art. 45 della direttiva U.E., facendo riferimento a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.

7.1. Tuttavia, -e qui viene il punto centrale, utile per la decisione dell’odierno contenzioso-, in aderenza a quanto in precedenza affermato dalla Adunanza Plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame: “ deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione” (così testualmente la A.P. n.23/2013).

8. Venendo al caso in esame, come in precedenza sottolineato, l'onere di rendere la dichiarazione a carico dei procuratori speciali non emergeva dalla formulazione della lex specialis le cui disposizioni, stante il generico rinvio all’art. 38, co. 1 del d.lgs. n. 163, non prendevano affatto in considerazione le posizioni degli stessi, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara faceva rinvio. Né è stata dimostrata dalla appellante Regione l’esistenza di mende a carico dei procuratori speciali, così che dall’invocata verifica potesse sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara per il difetto del requisito in questione.

Pertanto deve ritenersi che la commissione di gara abbia errato là dove ha escluso dalla gara la società ritenendo che i procuratori speciali della società ausiliaria Fresenius dovessero produrre a pena di esclusione la dichiarazione ai sensi dell’articolo 38 del d.lgs. 163/2006.

Si sottolinea, inoltre, che la commissione di gara nulla ha eccepito con riguardo alla mancanza di dichiarazione degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, evidentemente avendo tenuto presente l’assetto societario della Fresienus che vedeva un amministratore delegato, come confermato a seguito della sentenza istruttoria della Sezione, cumulante in sé tutti i poteri di rappresentanza della società.

Pertanto le argomentazioni della Regione con riguardo al dr. Novelli nella qualità di consigliere di amministrazione della società appaiono nuove e comunque tali da integrare in maniera inammissibile una motivazione postuma dell’atto impugnato che disponeva la esclusione della società facendo riferimento esclusivamente ai procuratori speciali. Peraltro il dr. Novelli risulta avere depositato certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti dai quali risulta l’assenza di precedenti condanne e l’assenza di procedimenti penali in corso.

9. Sui motivi di appello ed in specie sul secondo motivo, di violazione da parte dell’art. 38 dell’art. 45 p.1, ultimo alinea della Direttiva 2004/18 l’appellante fornisce una ricostruzione incompleta della disposizione atteso che, come rilevato dalla sopradetta A.P. n.23, la normativa comunitaria lascia alla discrezionalità dello Stato membro di decidere la verifica dei requisiti di ammissione (“Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale...le condizioni di applicazione del presente paragrafo”, “In funzione del diritto nazionale dello Stato membro ..le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”) per cui alcun contrasto si pone della normativa comunitaria con il diritto interno.

10. Sul terzo motivo, ed in specie sui limiti del potere di soccorso, si rinvia alla A.P. n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, sono tenute ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti ammettendoli a fornire le dichiarazioni mancanti sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.

Si richiama al riguardo il costante principio giurisprudenziale secondo cui, se è vero che il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da consentire la presentazione, anche oltre il termine previsto dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere o alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

Nel caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, a carico delle imprese, sia esse ausiliate che ausiliarie, non si imponeva alcuna onere documentale in ordine alla moralità dei procuratori di fatto o in ipotesi di membri del consiglio di amministrazione, quindi non si trattava di sanare una omissione documentale in ordine ai requisiti essenziali e in violazione della par condicio dei concorrenti, ma di verificare in concreto, da parte della stazione appaltante, l’effettivo esistenza del requisito di moralità in questione.

11.In conclusione l’appello non merita accoglimento.

12. Spese ed onorari per la incertezza giurisprudenziale in materia possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)