Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale* del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sigma Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Sansone, Antonio Cosimo Cuppone, Ambrogio Papa, con domicilio eletto presso Paolo Sansone in Milano, via G.B.Bazzoni, 2;

contro

Azienda Trasporti Milanesi Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Zoppolato, Alberto Rho, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Milano, via Dante, 16; 

nei confronti di

Acs Solutions Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Amadio, Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio eletto presso Bruno Amadio in Milano, via Podgora, 3; Scheidt & Bachmann Gmbh, Tom Srl; 

per l'annullamento

- del provvedimento di anomalia dell'offerta di SIGMA S.p.A. e di Aggiudicazione provvisoria in favore di ACS SOLUTION ITALIA S.p.A. dell'appalto denominato "Appalto n. 587 - Servizio di manutenzione degli impianti asserviti al Sistema di Bigliettazione Magnetico Elettronica (SEME)", acquisito da SIGMA in data 21.06.2013 a seguito dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 12.06.2012;

- dei verbali nn. 5, 6 bis, 7, 8 e 9 e relativi allegati, tutti acquisiti da SIGMA in data 21.06.2013 a seguito dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 12,06.2012 e contenenti, dal verbale 6 bis in poi, le motivazioni cui espressamente rimanda il provvedimento di anomalia, nonché delle note

di AZIENDA TRASPORTI MILANESI. S.p.A. del 17.04.2013 (acquisita da SIGMA via fax il 18.04.2013), del 07.05.2013 (acquisita da SIGMA via fax il 07.05.2013) e del 13.05.2013, (acquisita da SIGMA via fax i114.05.2013);

- di tutti gli atti prodromici, preordinati, presupposti, conseguenti o comunque connessi ai suddetti provvedimenti;

e per l’annullamento, con motivi aggiunti,

- del verbale del 27.09.2013, comunicato a SIGMA S.p.A. con nota prot. n. 36488 del 25.09.2013, trasmessa via fax il 30.09.2013, con cui AZIENDA TRASPORTI MILANESI S.p.A. ha disposto

l'aggiudicazione definitiva in favore di ACS SOLUTIONS ITALIA S.p.A. dell'appalto denominato "Appalto n. 587 - Servizio di manutenzione degli impianti asserviti al Sistema di Bigliettazione Magnetico Elettronica (SBME)";

- della nota prot. n. 36488 del 25.09.2013, trasmessa via fax a SIGMA S.p.A. (di seguito, anche "SIGMA") il 30.09.2013, con cui ATM ha comunicato che l'Appalto era stato aggiudicato in favore di ACS, segnalando che la stipulazione del relativo contratto sarebbe stata formalizzata a partire dal 36° giorno dalla data della comunicazione stessa;

- dell'esito positivo dell'accertamento per la verifica del possesso dei requisiti (richiamato nel verbale di aggiudicazione definitiva) richiesti per la partecipazione alla procedura, conclusosi in data 26.09.2013;

- di tutti gli atti prodromici, preordinati, presupposti, conseguenti o comunque connessi ai suddetti provvedimenti.

e per la conseguente condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Trasporti Milanesi Spa e di Acs Solutions Italia Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Xerox Business Solutions Italia Spa (Già Acs Solutions Italia Spa);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2014 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente è stata esclusa dalla gara per il servizio di manutenzione del servizio di bigliettazione magnetico elettronica dell’Azienda tranviaria milanese, per anomalia dell’offerta.

Con il ricorso principale impugna l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria per i seguenti motivi.

I) Violazione dell'art. 86, comma 3, del D.Lgs. 163/2006. Avvio della verifica di anomalia in assenza di elementi specifici. Difetto di motivazione.

II) Violazione dell'art. 87, comma 1, D.Lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara. Eccesso di potere. Congruità dell'offerta presentata da SIGMA.

III) Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere. Disparità di trattamento.

IV) Violazione della lex specialis di gara con riferimento alle offerte di ACS e dell’ATI SeB – TOM.

2. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva per i seguenti motivi.

V) Illegittimità derivata dell’Aggiudicazione definitiva, della verifica del possesso dei requisiti conclusasi il 26.09.2013 e della Comunicazione per illegittimità del provvedimento di anomalia dell'offerta di SIGMA S.p.A. nonché dei relativi atti presupposti.

VI) Illegittimità derivata dell'Aggiudicazione definitiva, della verifica del possesso dei requisiti conclusasi il 26.09.2013 e della Comunicazione per illegittimità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore di ACS nonché dei relativi atti presupposti.

VII) Illegittimità dell'Aggiudicazione definitiva, della verifica del possesso dei requisiti conclusasi il 26.09.2013 e della Comunicazione. Violazione dell'art. 3, L. 241/1990. Violazione dell'art. 79 del D.Lgs 163/2006. Difetto di motivazione;

VIII) Illegittimità dell'Aggiudicazione definitiva, della Comunicazione prot. n. 36488 del 25.09.2013 e della verifica del possesso dei requisiti conclusasi il 26.09.2013.Violazione degli artt. 2, 11, 12 e 79 del D.Lgs 163/2006.

IX) Illegittimità dei provvedimenti impugnati. Violazione degli artt. 2 e 74 del D.Lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara con riferimento all'offerta tecnica di ACS.

X) Illegittimità dei provvedimenti impugnati. Violazione degli artt. 2 e 74 del D.Lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara con riferimento all'offerta economica di ACS.

3. Con ricorso incidentale l’aggiudicataria ha impugnato l’esclusione della ricorrente perché non disposta per i seguenti motivi.

A – B – C- D)Violazione della lex specialis di gara (Punto 6.1 del Disciplinare di gara) e dei principi di efficienza e buona amministrazione nonché della par condicio - artt. 3 e 97 Cost.

4. Con ricorso incidentale per motivi aggiunti l’aggiudicataria ha impugnato l’esclusione dalla gara della ricorrente per non essere stata disposta per i seguenti motivi.

E – F –G) Violazione dell'art. 87 del D.Lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara. Eccesso di potere per violazione dei principi di efficienza e buona amministrazione nonché della par condicio (art. 3 e 97 Cost.).

La difesa della stazione appaltante ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 1 luglio 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

5. Non occorre affrontare con priorità i ricorsi incidentali in quanto non hanno carattere escludente, essendo diretti nei confronti di un’esclusione, per il caso di suo annullamento.

6. Venendo al ricorso principale, il primo motivo, con il quale la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’avvio facoltativo della verifica di anomalia dell’offerta, è infondato.

In merito la giurisprudenza ha chiarito che nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14.12.2012, n. 6442; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533).

La motivazione richiesta per l’apertura del procedimento di verifica di anomalia facoltativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533) non richiede un contenuto pari a quella del giudizio di anomalia ma può essere fondata anche su un semplice sospetto. Infatti il potere residuale per cui per cui la Stazione Appaltante può sempre sottoporre a verifica le offerte che risultino sospette in base ad “elementi specifici” è altamente discrezionale (Cds sez. IV, 27.06.2011, n. 3862; TAR Marche, sentenza 25.10.2013 n. 727).

Nel caso in questione occorre rilevare che si tratta di una gara dei settori speciali, avendo per oggetto la manutenzione di impianti relativi al settore dei trasporti. In questo ambito l’art. 206 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce che si applica l’art. 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara o nell'invito a presentare offerte. Ne consegue che la determinazione dell’ambito di applicazione del giudizio di anomalia è affidato alla stazione appaltante.

Venendo alla decisione della stazione appaltante di aprire il procedimento di verifica, essa è pienamente motivata. Il riferimento, contenuto nella missiva inviata alla ricorrente, relativo all’impegno di risorse offerte dalla società, rende palese che la stazione appaltante ha sospettato che non vi fosse congruenza tra il prezzo offerto, il più basso della gara di oltre il 22 %, e la disponibilità di personale offerta, che era la maggiore tra quelle in gara. E’ chiaro quindi che la stazione appaltante si è mossa sulla base di un sospetto ragionevole.

Il motivo va quindi respinto.

7. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità del giudizio di anomalia relativo alle spese generali ed al personale destinato alla manutenzione: secondo la ricorrente l’offerta di un alto numero di personale sarebbe compensato dall’utilizzo ridotto in termine di ore di lavoro, con riferimento alle attività extra canone di manutenzione straordinaria.

Il motivo è infondato in quanto nell’ambito delle risposte ai quesiti la stazione appaltante ha chiarito che “il numero di dipendenti da dichiarare deve corrispondere ai FTE che saranno coinvolti nell’appalto”. Diventa quindi decisivo il parametro FTE, full time equivalent, che prevede per ciascun lavoratore 8 ore al giorno per 220 giorni lavorativi. Dato il monte ore accettato dalla parti, pari a 8.000,00 ore, la remunerazione contrattuale prevista ed il costo del personale da contratto collettivo, i costi che la ricorrente dovrebbe sopportare per il personale indicato nell’offerta comportano una sicura ed ampia perdita economica per la ricorrente, con conseguente anomalia dell’offerta.

Neppure è possibile che in sede di giustificazioni siano introdotti sostanziali riduzioni del personale offerto, in quanto la giurisprudenza ha chiarito che è precluso all’impresa alla quale sia stato richiesto di giustificare l’offerta “anormalmente bassa”, ex art. 88 del codice dei contratti pubblici, di modificare l’offerta economica, non anche quella tecnica, salvo per quegli aspetti che si riverberino, ovviamente, sui profili economici ovvero sui contenuti tecnici essenziali posti a base di gara dalla stazione appaltante (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 27.02.2013 n. 164).

Il motivo va quindi respinto.

8. Co il terzo motivo la ricorrente contesta il giudizio espresso dalla stazione appaltante con riferimento ai costi di alcune voci delle attività compensate a canone, in quanto le risorse impiegate sarebbero spalmate anche sulle altre attività.

Il motivo è infondato in quanto nella Specifica Tecnica (punti 8.2,8.21, 8.2.2) si specifica che le suddette attività sono compensabili esclusivamente a canone e, di conseguenza, la ricorrente non poteva in sede di giustificazioni, prevedere percentuali di impegno parziale. Infatti, sebbene in linea generale la giurisprudenza ammetta un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili (Cons. St., VI, 07.02.2012, n. 636), tali modificazioni non sono possibili se espressamente vietate dalle regole di gara.

In definitiva quindi il motivo va respinto.

9. Essendo esauriti i motivi di ricorso contro l’esclusione e dovendo ritenersi che essa sia stata correttamente operata dalla stazione appaltante, non sussiste legittimazione della ricorrente all’esame dei successivi motivi e del ricorso per motivi aggiunti.

Infatti la giurisprudenza ha chiarito che la partecipante ad una gara che sia stata legittimamente esclusa, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quivis de populo, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2206).

Il ricorso principale va quindi respinto ed il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile.

10. La reiezione del ricorso contro l’esclusione comporta anche la reiezione della domanda risarcitoria.

11. I ricorsi incidentali sono assorbiti.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge in parte il ricorso principale ed in parte lo dichiara inammissibile. Dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti. Respinge la domanda risarcitoria. Dichiara assorbiti i ricorsi incidentali.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore delle controparti, che liquida in euro 1500,00 per ognuna di esse, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Antonio De Vita, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)