Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 02/03/2017

N. 00972/2017REG.PROV.COLL.

N. 05420/2016 REG.RIC.

N. 05831/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5420 del 2016, proposto da: 
Angelo Campione & C Sas di Giuseppe Fabrizio Campione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Cutaia (C.F. CTULRT64R26A089W), domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 

contro

Cedoca - Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale in proprio e quale mandataria RTI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Orefice (C.F. RFCNDR72B10G812D), con domicilio eletto presso Francesco Mangazzo in Roma, via G.G. Belli 39; 
Rti Omniadoc Spa non costituito in giudizio; 

nei confronti di

Egas - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Rosati C.F. RSTFRC47P09L424W, con domicilio eletto presso Stefano Coen in Roma, piazza di Priscilla, 4; 
Record Data Srl non costituito in giudizio; 

sul ricorso numero di registro generale 5831 del 2016, proposto da: 
Record Data Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Fabbri (C.F. FBBLCU61S06D488C), domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 

contro

C.E.D.O.C.A. Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Orefice (C.F. RFCNDR72B10G812D), con domicilio eletto presso Francesco Mangazzo in Roma, via G.G. Belli 39; 

nei confronti di

Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Rosati C.F. RSTFRC47P09L424W, Stefano Coen (C.F. CNOSFN53S20H501U), con domicilio eletto presso Stefano Coen in Roma, piazza di Priscilla, 4; 
Angelo Campione & C di Giuseppe Fabrizio Campione Sas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Cutaia (C.F. CTULRT64R26A089W), con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13; 

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi:

della sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 184/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle aziende sanitarie della regione – risarcimento danni -

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della C.E.D.O.C.A - Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale in proprio e quale Mandataria Rti, di EGAS - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, nonché della Angelo Campione & C di Giuseppe Fabrizio Campione Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Alberto Cutaia, Andrea Orefice e Federico Rosati Luca Fabbri, Andrea Orefice, Alberto Cutaia e Federico Rosati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi (EGAS) bandiva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle Aziende sanitarie della Regione Friuli Venezia Giulia, per la durata di trentasei mesi. 

Alla gara partecipavano solamente tre concorrenti: al primo posto si collocava la società Angelo Campione & C. S.a.s., al secondo posto la società Record Data S.r.l., al terzo posto l’ATI costituita dalla società C.E.D.O.C.A. Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale S.r.l. (mandataria) e dalla società Omniadoc S.p.A. (mandante).

Avverso l’aggiudicazione definitiva a favore della prima graduata, nonché gli atti presupposti (ivi compresi i verbali di ammissione alla gara delle altre due concorrenti) e il rigetto dell’informativa di ricorso ex articolo 243 bis D.Lgs. n. 163/2006, insorgeva dinanzi al TAR Friuli Venezia Giulia la C.E.D.O.C.A., capogruppo dell’ATI terza graduata.

Il Tar, con riguardo alla posizione della aggiudicataria, società Angelo Campione & C. S.a.s., riteneva fondate, fra le plurime censure articolate a mezzo del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti, quelle relative al giudizio di non anomalia formulato dalla stazione appaltante, rigettando le rimanenti e dichiarando assorbiti i motivi diretti ad invalidare l’intera procedura.

Con riferimento alla posizione della seconda graduata, società Record Data S.r.l., il Tar riteneva fondata la censura articolata nel primo ricorso per motivi aggiunti, con riguardo alla mancata esclusione della stessa per non aver comprovato, nei termini, il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nell’offerta.

Hanno proposto autonomo appello contro la sentenza del TAR sia Angelo Campione & C. S.a.s, che Record Data S.r.l

In entrambi i giudizi si è costituita la C.E.D.O.C.A. s.r.l. e ha chiesto la reiezione del gravame, riproponendo comunque i motivi assorbiti in primo grado. Si è anche costituita la stazione appaltante, la quale ha concluso per l’accoglimento di entrambi gli appelli proposti.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 12 gennaio 2017.

DIRITTO

1. Come accennato in premessa, il Tar, investito del gravame da parte della terza classificata, ha esaminato le posizioni sia dell’aggiudicatario (Angelo Campione & C. S.a.s.) che del secondo classificato (Record Data S.r.l.) ed ha rilevato in entrambi i casi vizi di legittimità.

In particolare, in ordine alla prima classificata, Angelo Campione & C. S.a.s., ha affermato che: a) in primo luogo “il giustificativo dell’offerta si prospetta l’impiego dei dipendenti per un numero di ore inferiore, rispettivamente 5.376 ore annue (pari a 14 giorni lavorativi al mese ciascuno) per i 4 operatori, e 192 ore annue ciascuno (pari a due giornate lavorative al mese) per il programmatore e per il responsabile. Così facendo, tuttavia, la società Angelo Campione & C. S.a.s. non si è limitata ad una compensazione tra voci sottostimate e voci sovrastimate, ma ha operato una non consentita modifica postuma della struttura e dell’equilibrio economico dell’offerta, con violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 962/2016)”; b) in secondo luogo, “l’Amministrazione non ha considerato che l’accordo tra le parti sociali per contratto d’area siglato in data 15.02.1999, cui la società aggiudicataria ha fatto riferimento per giustificare la propria offerta, prevedeva sì la possibilità di assumere personale con un inquadramento inferiore di due livelli rispetto a quello finale, ma che tale inquadramento avesse durata pari alla durata del rapporto nel caso di contratti di formazione e lavoro oppure triennale in caso di contratti di reinserimento (articoli 2 e 3), così come di assumere apprendisti con una paga inferiore al minimo tabellare, ma per complessivi 48 mesi (articolo 4). Questo significa che, diversamente da quanto sostenuto dalla società Angelo Campione & C. S.a.s., una volta decorsi i termini ivi previsti, il personale assunto e mantenuto alle dipendenze doveva essere inquadrato secondo quanto previsto dal relativo CCNL. Sicché, a sedici anni di distanza non vi può più essere personale con un inquadramento inferiore”; c) in terzo luogo, “l’Amministrazione non ha considerato che, anche ammettendo che l’impresa aggiudicataria abbia effettivamente ottenuto, in forza del medesimo contratto d’area del 1999, finanziamenti pubblici per l’acquisto (anche) di attrezzature, in ragione della notoriamente rapida obsolescenza degli strumenti informatici (quali sono quelli impiegati per rendere il servizio per cui è causa), difficilmente i benefici di tali contributi pubblici possono dirsi ancora persistere e rilevare a sedici anni di distanza”.

1.1. In relazione invece alla seconda classificata, Record Data S.r.l., il Tar ha ritenuto fondata la censura concernente la mancata esclusione della stessa per non aver comprovato nel termine di 10 giorni, previsto da comma 1 dell’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006, il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nell’offerta.

1.2. Ha infine dichiarato assorbiti i motivi diretti contro la procedura nel suo complesso, nonché ritenuti infondati gli ulteriori motivi di impugnazione specificatamente diretti al contestare la mancata esclusione delle prime due classificate.

2. L’appello proposto dalla Angelo Campione & C. S.a.s. si fonda sui seguenti motivi: 

2.1. Il Tar avrebbe operato un’inammissibile sindacato del merito della discrezionalità tecnica, travisando tra l’altro il contenuto delle giustificazioni rese nell’ambito del giudizio di anomalia. A differenza di quanto affermato in sentenza, a) non vi sarebbe stata alcuna alterazione dell’offerta in termini di prezzo, ma semplicemente la dimostrazione che per la realizzazione del servizio era sufficiente un minor numero di ore di lavoro; b) nessun dipendente della ditta Campione avrebbe attualmente un inquadramento inferiore derogatorio rispetto alle previsioni del CCNL. Il richiamo al contratto d’area del 1999 in sede di giustificazioni era stato fatto per dare notizia dello spessore economico e finanziario acquisito nel tempo dall’impresa in forza anche dei vantaggi che vi erano collegati, c) il Tar avrebbe genericamente parlato di obsolescenza delle attrezzature acquistate con l’ausilio dei finanziamenti ottenuto in virtù del contratto d’area, non considerando che nessuna obsolescenza è ipotizzabile per terreni, capannoni, uffici, etc.

2.2. Il Tar avrebbe altresì errato nell’accogliere il motivo di ricorso riguardante la posizione di Record Data srl, poiché: a) l’assenza del rappresentante alla seduta di gara nella quale è avvenuto il sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica, e la mancanza di comunicazioni formali, avrebbe dovuto indurre a considerare sospesa la decorrenza del termine dei dieci giorni per la produzione dei documenti; b) le certificazioni trasmesse dall’ASL di Ravenna e di Firenze deporrebbero, inoltre, chiaramente per la sussistenza dei requisiti professionali dichiarati. 

2.3. L’appellante osserva a chiusura del gravame che la dimostrazione dell’avvenuta legittima ammissione della seconda classificata renderebbe in ogni caso inammissibile il gravame proposto dalla terza classificata (l’originaria ricorrente, appunto) non potendo quest’ultima coltivare un interesse all’aggiudicazione.

3. La Record Data s.r.l. nel proprio autonomo appello deduce a sua volta l’erroneità della sentenza sottolineando che i documenti inviati nel termine dei 10 giorni erano da considerare sufficienti a comprovare i requisiti. In ogni caso il ritardo nell’acquisizione di elementi ulteriori, rispetto a quelli già inviati, sarebbe imputabile alle amministrazioni, le quali, richiestene nel periodo di ferragosto, non hanno risposto celermente.

4. Sì è detto in premessa che l’appellata CEDOCA ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado. Gli stessi così possono riassumersi: 1. Inammissibilità dell’offerta della ditta Campione per mancato possesso di una sede operativa ubicata nella regione Friuli Venezia Giulia (agli atti vi sarebbe una mera dichiarazione di impegno a reperirla); 2. Ulteriori profili di incongruità dell’offerta derivanti dalla sottostima dei costi di gestione; 3. Illegittimità dell’intera procedura per non avere la commissione giudicatrice valutato la conformità dei progetti tecnici, presentati dai candidati, alle caratteristiche del servizio individuate dalla lex specialis: 4. Omessa verifica, prima dell’aggiudicazione definitiva, del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione dalla ditta Campione.

5. Ritiene il Collegio che, prima di passare al vaglio delle singole censure, sia necessario disporre la riunione dei due appelli, in quanto vertenti sulla medesima sentenza.

6. Per ragioni di economia processuale, è opportuno trattare preliminarmente l’appello della Record Data, in uno con il motivo di appello della ditta Campione, concernente il capo della sentenza dedicato alla posizione della Record Data, giacché dal loro accoglimento potrebbe derivare una, quanto meno parziale, inammissibilità del gravame originario. 

6.1. Giova infatti evidenziare che la ricorrente originaria si è classificata terza e può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l’utilità dell’aggiudicazione solo in quanto dimostri l’illegittimità del posizionamento delle due imprese che l’hanno preceduta in graduatoria.

6.2. Ovviamente, nessun ostacolo in ordine all’ammissibilità si pone in relazione alle censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poiché, attraverso di esse, è coltivato un interesse diverso da quello all’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara. 

6.3. I principi sopra sinteticamente enunciati possono ritenersi “diritto vivente” posto che su di essi ha anche avuto modo di pronunciarsi l’Adunanza Plenaria con sentenza 3 febbraio 2014, n. 8, la quale ha chiarito che, seppure la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporti di per sé - con carattere di automatismo - il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazioni sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all'offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all'aggiudicazione, ove, tuttavia, siffatta evenienza non ricorra, l'impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all'annullamento degli atti impugnati, non avendo, in ragione della postergazione al secondo concorrente utilmente graduato, alcuna chance di vittoria.

7. E’ quanto nel caso si specie si verifica, atteso che la sentenza di prime cure è affetta da un evidente errore nella parte in cui ha dichiarato illegittima la mancata esclusione della Record Data srl, seconda classificata.

7.1. In proposito, il giudice di prime cure ha ritenuto che: “risulta dalla documentazione versata in atti, anche all’esito dell’ordinanza istruttoria disposta da questo Tribunale: - che nella seduta dell’ 11.08.2015 la Commissione di gara sorteggiava la società Record Data S.r.l. per la verifica dei requisiti di cui al comma 1 dell’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006; - che in pari data EGAS procedeva alla verifica tramite il sistema AVCpass; - che la verifica non sortiva alcun esito; - che conseguentemente EGAS in data, rispettivamente, 27.08.2015 (per le prime due) e 28.08.2015 (per la terza) chiedeva direttamente alla AUSL Ravenna, alla ASUR Marche e alla ASL Firenze di attestare il buon esito del servizio reso da Record Data S.r.l.; - che la richiesta di EGAS era riscontrata solamente dalla AUSL di Ravenna e dalla ASL Firenze, rispettivamente in data 31.08.2015 e in data 12.10.2015. Ne consegue che, anche a non voler considerare l’incompletezza della verifica, è stato comunque ampiamente superato il termine di 10 giorni fissato dal precitato comma 1 dell’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006. Ora, come ribadito anche dall’Adunanza Plenaria (cfr. sentenza n. 10/2014), il suvvisto termine ha pacificamente natura perentoria, in ragione delle esigenze di celerità della procedura e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza. Ne consegue che laddove la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara venga fornita successivamente alla scadenza del termine medesimo, essa non possa essere presa in considerazione dalla stazione appaltante, la quale, anzi, deve necessariamente escludere il concorrente che non abbia tempestivamente assolto all’obbligo su di esso incombente”.

7.2. Come condivisibilmente osservato e documentato dagli appellanti e dalla stazione appaltante, il TAR, nel ricostruire la vicenda, non ha tuttavia dato rilevanza ad alcune importanti circostanze che emergevano dalla documentazione versata in atti, ossia:

1. nessun delegato di Record Data era presente alla seduta di gara dell'11/8/2015, in cui era avvenuto il suo sorteggio;

2. notiziata del sorteggio, Record Data, nell'impossibilità per il periodo ferragostano di ottenere dagli enti committenti le certificazioni nel termine di giorni 10, ha prodotto tempestivamente ad Egas copie delle fatture a comprova dei servizi svolti, non potendole caricare per le dimensioni del file sul sistema AVCPASS;

3. EGAS ha provveduto, direttamente e in piena autonomia, alla verifica dell'autodichiarazione di Record Data tramite il sistema AVC/PASS;

4. lo specifico requisito del fatturato pregresso, non riscontrabile, per le ragioni sopra dette, tramite 1'AVC/PASS, è stato riscontrato, sempre direttamente da EGAS, con richieste alle Amministrazioni committenti di Record Data;

5. due delle tre Amministrazioni hanno risposto, confermando i dati autodichiarati.

7.3. Le circostanze sopra indicate rendono ictu oculi inapplicabile la giurisprudenza sulla perentorietà del termine richiamata dal giudice di prime cure a sostegno della necessità di escludere Record Data. A prescindere dal fatto che è mancata una specifica e circoscritta richiesta di produzione documentale (doverosa in ragione della mancanza del rappresentante di Record Data alla seduta in cui si è proceduto al sorteggio), la produzione di Record data è stata comunque tempestiva e, ciò che più conta, la verifica disposta attraverso la diretta richiesta alle amministrazioni che hanno intrattenuto rapporti contrattuali con la Record data, ha riscontrato la piena conformità di quanto dichiarato.

8. Non può essere condivisa, in proposito, la linea difensiva di CEDOCA che, dopo aver sottolineato la mancata costituzione in primo grado della Record Data srl, ha stigmatizzato il difetto di interesse dell’appellante (in quanto seconda graduata) a coltivare il giudizio, nonché il carattere di novità delle allegazioni e dei motivi addotti a supporto del gravame.

8.1. Record Data è parte soccombente nel giudizio di primo grado e già questo è sufficiente a legittimare il suo appello. In ogni caso, il suo interesse a mantenere la seconda posizione in graduatoria è sicuramente apprezzabile, non solo perché così risulta definitivamente esclusa la sussistenza di inadempimenti tali da meritare l’applicazione di una sanzione espulsiva, ma anche perché essa potrà, conservando la posizione, sperare in un possibile scorrimento. Tale ultimo interesse è sicuramente sufficiente ed apprezzabile in questa sede, posto che esso è coltivato e perseguito in funzione difensiva (ossia di conservazione) e non per ottenere un diverso assetto della graduatoria. 

9. La sentenza deve pertanto essere riformata sul punto, con conseguente rigetto della domanda di annullamento della graduatoria, nella parte in vede collocata seconda la Record Data.

10. Come chiarito in premessa, la definitiva ed accertata postergazione della CEDOCA rispetto alla seconda classificata sottrae a CEDOCA la legittimazione ad agire per l’annullamento dell’aggiudicazione, essendo la medesima oggettivamente priva della possibilità di aspirarvi.

11. In riforma della sentenza gravata, devono pertanto dichiararsi inammissibili tutte le censure dirette a contestare la posizione dell’aggiudicataria. 

11.1. Sono tali non solo quelle decise favorevolmente in primo grado, ma anche quelle rimaste assorbite e riproposte a mezzo di memoria dalla CEDOCA, focalizzate sulla posizione del primo classificato, segnatamente le censure tese a dimostrare:

1. l’inammissibilità dell’offerta della ditta Campione per mancato possesso di una sede operativa ubicata nella regione Friuli Venezia Giulia (agli atti vi sarebbe una mera dichiarazione di impegno a reperirla);

2. gli ulteriori profili di incongruità dell’offerta derivanti dalla sottostima dei costi di gestione;

3. l’asserita omessa verifica, prima dell’aggiudicazione definitiva, del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione dalla ditta Campione.

12. Rimane solo da scrutinare il motivo con il quale CEDOCA deduce l’illegittimità dell’intera procedura, per non avere la Commissione giudicatrice valutato la conformità dei progetti tecnici, presentati dai candidati, alle caratteristiche del servizio individuate dalla lex specialis.

12.1. Il motivo è, tuttavia, nei termini in cui risulta proposto, estremamente generico e comunque infondato. Il criterio con il quale la gara è stata aggiudicata è quello del prezzo più basso, e non quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò, di per sé solo, esclude che debba esserci un’attività valutativa che riguardi gli specifici aspetti progettuali. Quello che occorre è solo una sintetica valutazione di conformità da condurre nell’ambito della verifica di regolarità delle offerte. 

12.2. In ogni caso, perché una censura del genere (come detto, tesa ad invalidare l’intera gara) possa essere fondatamente veicolata nel giudizio, occorrerebbe, avuto riguardo proprio al criterio di aggiudicazione utilizzato, dimostrare che tutte le offerte contenevano difformità sostanziali rispetto al servizio richiesto, e che le stesse sono state sistematicamente obliterate dall’amministrazione. La censura proposta si limita, invece, a formulare una mera ipotesi, coltivandola genericamente.

13. In conclusione, entrambi gli appelli sono accolti. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, il ricorso introduttivo di primo grado è dichiarato in parte inammissibile, in parte infondato.

14. Avuto riguardo alla peculiarità delle questioni ed all’evoluzione del giudizio, le spese del doppio grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie entrambi. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara il ricorso introduttivo di primo grado in parte inammissibile; per il resto lo respinge in quanto infondato.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

IL SEGRETARIO