Banca Dati G.A.R.I.

N. 03857/2015REG.PROV.COLL.

N. 09711/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 9711 del 2014, proposto da
Omissis

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, ed elettivamente domiciliata presso i difensori in Roma, piazza Borghese n. 3, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10423 del 2014, redatta in forma semplificata ex art. 120 c.p.a., resa tra le parti, concernente esclusione dalla selezione inerente l'accordo quadro per la prestazione di servizi di system management per le pubbliche amministrazioni nonché per il risarcimento dei danni patiti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l'art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato, Napoli e Martelli;

Considerato che con ricorso iscritto al n. 9711 del 2014, * in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo *propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10423 del 2014 con la quale è stato accolto in parte, con annullamento limitato alla nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria, il ricorso proposto contro Consip s.p.a. per l'annullamento dell’esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento dell'accordo quadro per la prestazione di servizi di system management per le pubbliche amministrazioni, comunicata con nota prot. n. 21715/2014 e per il relativo risarcimento dei danni.

Considerato che il primo giudice ha ritenuto la causa matura per la decisione sin dalla camera di consiglio del 15 ottobre 2014, procedendo a norma dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, così motivando la sua decisione:

“Considerato che le censure sull’esclusione dalla gara contenute nel ricorso non risultano fondate posto che, in disparte l’aspetto formale dell’incompletezza della dichiarazione, la società Consip, a fronte della condanna subita nel novembre 2012 a seguito di patteggiamento dal legale rappresentante della società * srl (ovvero quel ramo di azienda affittato nel dicembre 2013 dalla società *, mandante di un RTI capeggiato dalla società ricorrente), ha comunque svolto una compiuta valutazione sulla moralità professionale della concorrente che si è concluso con un giudizio negativo di carattere sostanziale;

- che ciò costituisce causa di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.lgs n. 163 del 2006, posto che, anche per quanto riguarda l’affitto di ramo d’azienda, è necessario produrre la relativa dichiarazione con riferimento al legale rappresentante dell’azienda locata (cfr Cons. St., sez. III, 4354/2011);

- che a nulla vale quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla mancanza di connessione dell’attività svolta dalla società * srl con l’oggetto della gara – peraltro non provato -, atteso l’oggetto sociale della Worksys srl, disponibile sul sito web;

- che, invero, non può essere accolta la prospettazione di parte ricorrente secondo cui, nella gara di che trattasi, la società * non si sia avvalsa dei requisiti tecnici di * srl in quanto non è revocabile in dubbio che la società da ultimo citata svolga la propria attività nell’ambito dei servizi oggetto della procedura bandita dalla Consip spa né può essere rimessa alla stazione appaltante la verifica sull’utilizzo in concreto delle risorse e dei requisiti in possesso dell’azienda locata;

- che, peraltro, non è inficiata dai dedotti vizi di legittimità la valutazione operata da Consip circa l’assenza di una effettiva dissociazione da parte della società * rispetto alle condotte del -OMISSIS-, essendo stata basata su una serie di circostanze di fatto, ben ricostruite nell’atto di esclusione impugnato del 1° agosto 2014 (ovvero gli intrecci societari esistiti e esistenti tra * e *);

- che, pertanto, alla luce dei vizi dedotti, risulta corretta la decisione della società Consip di procedere all’esclusione della ricorrente dalla gara;

- che, invece, va accolta la censura con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, condividendo il Collegio la ricostruzione operata di recente dal CGARS nella sentenza n. 159 del 26 marzo 2014 secondo cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara);

- che, pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto;

- che, altresì, l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80);

- che il ricorso va quindi accolto in parte (ovvero nei limiti di cui sopra) con conseguente annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria;

- che le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione dell’esito della vicenda contenziosa.”

Considerato che nel giudizio di appello non vi sono state contestazioni sulla ricostruzione in fatto, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi assodata la prova dei fatti oggetto di giudizio.

Considerato che Consip s.p.a. ha proposto appello incidentale autonomo in relazione al capo di sentenza con cui è stato accolto il ricorso proposto in prime cure limitatamente all’annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria.

Considerato che non sussistono le condizioni per procedere al richiesto rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE (già art. 234 del TCE) alla Corte di giustizia dell’Unione europea della questione sulla compatibilità dell’art. 38 del codice degli appalti con la disciplina comunitaria in relazione alla dedotta automaticità dell’esclusione in assenza di colpa grave, trattandosi di punto non necessario alla definizione della controversia (con ciò escludendosi sia la doverosità che la possibilità di sollevare la questione), in quanto nel caso in esame non si rinvengono gli elementi della fattispecie delineata dalla parte appellante poiché:

- la decisione sull’esclusione non è stata assunta in via automatica, ma previa valutazione in concreto delle circostanze;

- l’amministrazione ha fondato la propria decisione sulla base di una pluralità di elementi fattuali e documentali che danno prova dell’esistenza di un rapporto di contiguità imprenditoriale tra la * s.p.a. e la * s.r.l.;

- il comportamento di *g s.p.a. è stato tutt’altro che diligente nell’accertare l’effettiva inesistenza di pregiudizi penali a carico dell’amministratore di * s.r.l..

Considerato che, in relazione alla valutazione in concreto delle circostanze rilevanti, deve notarsi che l’esclusione è avvenuta dopo un’accurata ponderazione dei fatti di causa (in linea con quanto richiesto dalla giurisprudenza, da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI , 22 novembre 2013 n. 5558), come emerge dalla lettura della nota n. 21715/2014 del giorno 1 agosto 2014, da cui si evince che la stazione appaltante:

- ha tenuto presente tutti gli elementi di fatto e la disciplina di gara;

- ha valutato la portata della non veridicità della dichiarazione in relazione alla sua funzione nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici;

- ha espressamente preso posizione sulla vantata buona fede di * s.p.a., non ritenendo di poterla considerare rilevante nella fattispecie;

- ha evidenziato la permanenza del sig. -OMISSIS- nell’amministrazione di Worksys s.r.l. e la sua importanza ai fini della prova della sostanziale continuità gestionale;

- ha rimarcato la rilevanza in concreto dei reati attribuiti al -OMISSIS- e, conseguentemente, la loro efficacia causale in termini di moralità dell’impresa, sotto molteplici profili.

Considerato che, in relazione ai rapporti tra *s.p.a. e la * s.r.l., l’esistenza di una contiguità imprenditoriale è desumibile dai seguenti elementi:

- le società operano nello stesso settore commerciale e la * s.p.a. era proprietaria del 49,46% delle quote della * s.r.l.;

- le sedi operative delle società erano negli stessi luoghi, ossia in in Roma, alla via * e in * *, via *, e si giovavano delle stesse utenze telefoniche;

- la composizione dei rispettivi consigli di amministrazione vedeva la partecipazione di amministratori in comune.

Considerato che, in relazione al tema della diligenza osservata nel verificare la situazione dell’amministratore della * s.r.l., la presenza di un profilo di responsabilità deve essere dedotto dalla circostanza che:

- gli accertamenti sono stati fondati quasi esclusivamente su una autodichiarazione a firma dello stesso amministratore -OMISSIS-, datata 31 dicembre 2013, ossia un documento non obbligatorio nei rapporti tra privati e quindi accettato per espressa scelta di *s.p.a.;

- i certificati giudiziali acquisiti (sia quello generale che quello relativo ai carichi pendenti) erano già scaduti alla data della presentazione della domanda di partecipazione;

- alcuna documentazione conforme a quella richiesta ai sensi dell’art. 45 par. 3. della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, qualora tale disposizione fosse ritenuta di diretta applicabilità, è stata acquisita.

Considerato che, sulla base degli elementi appena evidenziati, deve essere respinto il ricorso in appello proposto in via principale, in relazione a tutte le ragioni di censura, in quanto:

- è infondato il primo motivo di appello, punto 2 (sia sotto il profilo della rilevanza intrinseca della condanna sulla moralità, indifferentemente dall’uso dei requisiti tecnici del ramo d’azienda affittato; sia sotto il profilo degli oneri di valutazione in capo alla stazione appaltante sull’effettivo utilizzo di tali risorse), atteso che la funzione dei requisiti di cui all’art. 38 del codice degli appalti ha una valenza generale ed è quindi effettivamente irrilevante, come evidenziato dal primo giudice, che il rapporto con * s.r.l. non sia servito a concretizzare i requisiti di ordine tecnico - professionale;

- è infondato il secondo motivo di diritto, in quanto, come sopra evidenziato, non è vero che * s.p.a. non avesse modo di dissociarsi dalla condotta penalmente rilevante del -OMISSIS-, ma ha al contrario utilizzato strumenti giuridicamente inidonei a conseguire il risultato, con condotta colpevolmente rilevante;

- è infondato il terzo motivo, con cui si ampliano le ragioni del secondo e si chiede di valutare la rimessione degli atti alla Corte di giustizia, in relazione alla supposta preclusione data dal diritto nazionale all’acquisizione di ramo d’azienda, vicenda che, come si è visto sopra, non sussiste, atteso che l’esclusione dalla gara è stata determinata dal comportamento colpevole della parte, che ha realizzato il suo intento senza l’adozione delle necessarie cautele, e non certo da una carenza dell’ordinamento;

- è infondato il quarto motivo di diritto, atteso che la condanna del -OMISSIS- rifluisce sui requisiti di ordine generale e quindi non ha alcun rilievo se la stessa sia stata conseguita quale amministratore di altra impresa, essendo invece sufficiente che lo stesso avesse compiti gestionali nelle società interessate alla gara in oggetto.

Considerato che, stante il rigetto dell’appello principale (e anche della correlata istanza risarcitoria, che non ha alcun fondamento), deve essere valutato quello incidentale proposto da Consip s.p.a. limitatamente all’annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria.

Considerato che la nota de qua, di escussione della cauzione provvisoria, appare del tutto coerente con il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163.

Considerato che, pertanto, la pronuncia del T.A.R. si è posta in contrasto con l’orientamento affermatosi, seppur successivamente, in giurisprudenza e deve quindi essere annullata, con accoglimento dell’appello incidentale.

Considerato che deve essere quindi respinto l’appello principale, mentre va accolto quello incidentale, dovendosi tuttavia disporre la compensazione delle spese processuali stante la particolarità della questione decisa e le oscillazioni giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale proposti nel ricorso n. 9711 del 2014 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10423 del 2014, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi del sig. -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/08/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)