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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale*del 2013, proposto dal Comune di Tropea, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90

contro

Mercatore s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo De Luca e Giuseppe Mastrangelo, con domicilio eletto presso Gabriella Arcuri in Roma, via Appia Nuova N.103;

Porto di Tropea s.p.a.

per la riforma della sentenza del t.a.r. della calabria, sezione i, n. 903/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Mercatore s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2014 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Lilli per delega dell’avvocato Spataro, l’avvocato Paolantonio per delega degli avvocati De Luca e Mastrangelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Il Comune di Tropea riferisce che con delibera di Consiglio comunale n. 29 dell’11 ottobre 2001 fu deciso di conferire la gestione del porto di Tropea con affidamento a terzi e di istituire a tal fine una società con partecipazione pubblica minoritaria (la ‘Porto di Tropea’ s.p.a.).

Con successiva delibera consiliare 29 settembre 2010, n. 42 il Comune deliberò, invece, l’internalizzazione del servizio e la contestuale revoca dell’affidamento in favore della ‘Porto di Tropea’ s.p.a. e della concessione demaniale marittima già rilasciata a tale società.

Con successiva delibera n. 2 del 2011 il Comune appellante decise di rilasciare a sé stesso la concessione demaniale finalizzata alla gestione del porto.

Le due delibere consiliari da ultimo richiamate venivano impugnate dinanzi al T.A.R. della Calabria dalla società ‘Porto di Tropea’ s.p.a. la quale ne chiedeva l’annullamento lamentando numerosi profili di illegittimità.

Nel corso del 2011 il Comune di Tropea avviava una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 125, comma 8 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 al fine di affidare in concreto la gestione del servizio che lo stesso Comune aveva deciso di internalizzare.

La lex specialis della procedura stabiliva: i) che la gestione avrebbe avuto una durata di cinque mesi (dal 1° dicembre 2011 al 1° aprile 2012); ii) che, se al termine del ridetto periodo semestrale la procedura non fosse ancora completata, si sarebbe proceduto a concedere una proroga di ulteriori sei mesi.

All’esito della richiamata procedura negoziata, il Comune di Tropea affidava la gestione alla società Mercatore s.r.l. per un periodo di cinque mesi, ma il successivo 24 novembre 2011 il T.A.R. della Calabria, pronunciando sul ricorso proposto dalla ‘Porto di Tropea’ s.p.a. annullava le delibere consiliari n. 42 del 2010 e 2 del 2011 con cui – come detto - si era deciso di revocare l’affidamento in favore della ‘Porto di Tropea’, di internalizzare la gestione del servizio e di affidare allo stesso Comune la concessione demaniale a tal fine necessaria (sentenza n. 1422/2011).

Nonostante l’avvenuto deposito della sentenza n. 1422/2011, il successivo 30 novembre il Comune di Tropea comunicava alla soc. Mercatore s.r.l. di essere risultata vincitrice all’esito della richiamata procedura e di avere quindi titolo ad esercitare i servizi portuali per un periodo di cinque mesi.

Dopo la scadenza naturale del contratto, avvenuta in data 30 aprile 2012, la Mercatore s.r.l. proseguiva la gestione del servizio in regime di prorogatio (conformemente all’art. 5 comma 4 del capitolato secondo cui, alla scadenza naturale del contratto, l’impresa aggiudicataria restava comunque vincolata alla continuità del servizio per un periodo massimo di sei mesi, qualora la nuova procedura concorsuale per la scelta del contraente non si fosse conclusa nei tempi stabiliti dalla stazione appaltante).

Con la delibera n. 119 del 12 luglio 2012 la Giunta del Comune di Tropea dava mandato al Responsabile Area Urbanistica di rilasciare in favore della Società ‘Porto di Tropea’ una concessione demaniale provvisoria.

Con nota n. 10994 del 12 luglio 2012 il responsabile dell’area urbanistica del Comune di Tropea comunicava alla Mercatore s.r.l. che, a far data dal 14 luglio 2012, sarebbe cessata dal servizio affidatole con la determina del 29 novembre 2011.

Avverso la delibera di Giunta n. 119 del 2012 e la nota n. 10994 del 12 luglio 2012 insorgeva la Mercatore s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa sospensiva (ricorso n. 792/2012).

Nelle more del primo grado di giudizio questo Consiglio di Stato pronunciava la sentenza n. 6488/2012 con cui respingeva il ricorso in appello proposto dal Comune di Tropea avverso la sentenza del T.A.R. della Calabria n. 1422/2011 e confermava – ma con diversa motivazione – l’annullamento degli atti in quella sede impugnati.

In data 11 settembre 2013 veniva pubblicata la sentenza in epigrafe con cui il T.A.R. della Calabria, dopo aver respinto l’eccezione relativa alla carenza di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo, accoglieva il ricorso n. 792/2012 e, per l’effetto, annullava la delibera di Giunta n. 119 del 2012 e la nota comunale del 12 luglio 2012 (con cui era stato revocato l’affidamento a suo tempo disposto in favore della Mercatore s.r.l.) e condannava il Comune di Tropea al risarcimento del danno emergente cagionato alla società odiernamente appellata, liquidandolo in complessivi euro 48mila oltre gli accessori di legge.

La sentenza in questione è stata impugnata al Comune di Tropea il quale ne ha chiesto la riforma rilevando in primo luogo il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo e, nel merito, ne ha lamentato l’erroneità sotto svariati profili.

Si è costituita in giudizio la società Mercatore s.r.l. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Comune di Tropea (VV) avverso la sentenza del T.A.R. della Calabria con cui è stato accolto il ricorso proposto da una società attiva nel settore portuale (nei cui confronti il Comune appellante aveva dapprima disposto e quindi revocato l’affidamento della gestione portuale) e, per l’effetto, è stata disposta la condanna dello stesso Comune al ristoro nei suoi confronti dei danni cagionati dalla condotta complessivamente tenuta dal Comune nel corso dell’intera vicenda.

2. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare il motivo di ricorso con cui l’appellante lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di rilevare il difetto di giurisdizione dell’adìto Giudice amministrativo.

Al riguardo il Comune osserva che l’affidamento all’origine dei fatti gara (i.e.: l’affidamento che è stato revocato a seguito della delibera di Giunta n. 119 del 2012) non avrebbe ad oggetto una concessione di servizi ma – al contrario – un appalto di servizi erogato dalla società affidataria nei confronti del solo Comune affidante, senza assunzione da parte della prima del rischio economico afferente la gestione.

Conseguentemente, la controversia in questione resterebbe devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario, avendo essa ad oggetto l’impugnativa dell’atto con cui l’amministrazione ha provveduto unilateralmente alla risoluzione di un rapporto contrattuale. Ciò, in quanto il provvedimento solutorio incide su posizioni soggettive di carattere paritetico (quali quelle tipicamente afferenti la fase della gestione del rapporto contrattuale), in quanto tali demandate alla cognitio dell’A.G.O.

Né a conclusioni diverse rispetto a quelle appena richiamate potrebbe giungersi alla luce della sentenza di questo Consiglio n. 6448/2012 atteso che tale sentenza ha qualificato come concessione (e non come appalto) di servizi la realizzazione e gestione del porto in quanto tale da parte della società Porto di Tropea s.p.a., ma non anche l’affidamento per cui è causa, il quale presenta altresì i caratteri tipici dell’appalto di servizi ai sensi dell’articolo 3, comma 12 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

3. Il motivo di appello è meritevole di accoglimento, dovendosi pertanto concludere nel senso della sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O.

3.1. In via generale, occorre osservare che l’affidamento operato dal Comune di Tropea nei confronti della società appellata nel corso del 2011 si qualificasse (non come concessione di servizi, bensì) come appalto di servizi ai sensi del comma 10 dell’articolo 3 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Si osserva inoltre che, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera e) del cod. proc. amm., la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in subiecta materia resta limitata alle sole procedure di affidamento – ivi incluse quelle risarcitorie – e alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, nonché alle sanzioni alternative.

Si tratta di ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, atteso che il primo ricorso ha avuto ad oggetto gli atti con cui il Comune di Tropea ha disposto in via sostanziale la risoluzione degli effetti del contratto a suo tempo stipulato con la società appellata.

Gli aspetti dinanzi richiamati saranno qui di seguito esaminati in modo puntuale.

3.1.1. Ebbene, per quanto concerne la qualificazione del rapporto intercorso con la Mercatore s.r.l. quale appalto (e non quale concessione) di servizi, depone in primo luogo l’esame del capitolato di appalto avente ad oggetto ‘Procedura negoziata per l’affidamento di servizi relativi alla nautica da diporto’ (in atti) il quale espressamente qualifica il contratto oggetto di affidamento come ‘appalto’ e richiama in modo parimenti espresso l’articolo 125 del ‘codice dei contratti’ relativo all’affidamento di lavori, servizi e forniture in economia.

Al riguardo il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui, sebbene il nomen juris utilizzato dalle parti non costituisca un elemento univoco e indefettibile ai fini qualificatori (dal momento che, in sede di concreta qualificazione, è ben possibile giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle estrinsecate) cionondimeno, è certo che, nei casi dubbi, il riferimento al nomen utilizzato costituisca un rilevante strumento sussidiario per ricostruire la concreta volontà.

3.1.2. Ai medesimi fini qualificatori appare altresì dirimente l’applicazione del criterio relativo alla modalità di remunerazione della prestazione di cui al combinato disposto del comma 12 dell’articolo 3 e del comma 2 dell’articolo 30 del decreto legislativo n. 163, cit. (secondo cui la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto a gestire funzionalmente o a sfruttare economicamente il servizio stesso, ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo).

Nel caso di specie deve, quindi, trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale (conforme peraltro al paradigma comunitario di riferimento) secondo cui si ha concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; id., V, 9 settembre 2011, n. 5068; id., V, 6 giugno 2011, n. 3377).

Si è precisato, al riguardo, che quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione (Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682, cit.; id, V, 6 giugno 2011, n. 3377).

Ebbene, nel caso in esame, la remunerazione spettante alla soc. Mercatore s.r.l. in conseguenza dell’affidamento disposto nel novembre del 2011 consisteva unicamente nel corrispettivo stabilito in sede dilex specialis – al netto del ribasso di gara – a carico dell’amministrazione comunale e non si accompagnava in alcun modo con ulteriori forme di remunerazione direttamente o indirettamente ricadenti sui fruitori finali sei servizi.

Dall’esame del capitolato di appalto, infatti, risulta che l’importo a base d’asta fosse fissato in euro 80mila, mentre l’affidamento – al netto del ribasso offerto – è stato disposto per un importo di euro 79.200.

3.2. Ne consegue che il rapporto in parola dovesse correttamente qualificarsi come appalto di servizi.

3.3. Né a conclusioni diverse rispetto a quelle appena delineate può giungersi avendo riguardo alle statuizioni contenute nella sentenza di questo Consiglio 18 dicembre 2012, n. 6488 (si tratta – come già anticipato - della sentenza con cui è stato accolto l’appello proposto dalla società Porto di Tropea s.p.a. avverso la sentenza del T.A.R. della Calabria n. 1422/2011 e, per l’effetto, è stato disposto in via definitiva – ma con diversa motivazione - l’annullamento degli atti con cui era stato revocato l’affidamento della gestione portuale alla stessa Porto di Tropea s.p.a.).

Vero è che, nell’occasione, questo Giudice di appello ha concluso nel senso della qualificazione della gestione del porto turistico di Tropea come servizio pubblico locale di rilevanza economica (escludendone la qualificabilità come servizio non pubblico di tipo imprenditoriale).

Il punto è che l’affidamento che costituiva oggetto del ricorso definito da questo Consiglio con la richiamata sentenza n. 6488/2012 non coincide con quello all’origine della presente decisione, né la qualificazione operata con tale decisione inficia la – diversa - qualificazione come contratto di appalto di servizi dell’affidamento a suo tempo disposto in favore della società Mercatore.

Ed infatti:

- nel caso deciso con la sentenza n. 6488, cit., venivano in rilievo gli atti con cui il Comune aveva deciso di internalizzare il servizio, superando il pregresso modello di affidamento a una società mista (la Porto di Tropea s.p.a.) alla quale sarebbe stata conferita la realizzazione e la gestione del porto attraverso il ricorso al modello concessorio;

- al contrario, nel caso che qui ricorre, vengono in rilievo gli atti con cui il Comune ha dapprima deciso di internalizzare la gestione del porto (rilasciando a sé stesso la concessione e affidando temporaneamente i servizi di nautica da diporto a un soggetto esterno individuato con procedura negoziata – la Mercatore s.r.l., appunto) e, in seguito, è tornato sui propri passi, determinando “la cessazione del servizio espletato in appalto dalla Mercatore s.r.l.” (atto di appello, pag. 7).

Al riguardo (e tornando sul profilo dirimente ai fini qualificatori della modalità di remunerazione del servizio) è pacifico in atti che la remunerazione riconosciuta alla società appellata a fronte della gestione dei servizi di nautica da diporto affidatile nel novembre del 2011 consistesse nella corresponsione a carico del Comune di un importo in misura fissa (pari, come si è detto, ad euro 79.200 al netto dell’IVA e degli oneri per la sicurezza).

E’ altresì pacifico che la società Mercatore non sopportasse il rischio della gestione economica del servizio espletato (non potendo, in particolare, trarre fonti di remunerazione attraverso fonti di tariffazione a carico dell’utenza) e che non rivestisse la qualifica di soggetto concessionario della realizzazione e gestione delle opere e della stessa area in cui avrebbe espletato il servizio (l’affidamento aveva infatti ad oggetto: i) il servizio di sorveglianza, controlli, etc.; ii) il servizio di prevenzione e pronto intervento in caso di incendi;iii) il servizio di accoglienza ed assistenza).

Anche sotto questo aspetto, quindi, resta confermata la qualificazione dell’affidamento a suo tempo disposto in favore della soc. Mercatore come appalto pubblico di servizi ai sensi del comma 10 dell’articolo 3 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

4. Una volta chiariti gli aspetti qualificatori della vicenda, ne deriva che la giurisdizione sulla vicenda di causa resti devoluta al Giudice ordinario.

4.1. Come è noto, l’articolo 133, comma 1, lettera e1) del ‘Codice dei contratti’ stabilisce che restano devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.

Ora, è pacificamente escluso che la controversia in esame riguardi le procedure di affidamento dell’appalto in favore della Mercatore s.r.l.

4.2. Allo stesso modo, deve escludersi che la controversia abbia ad oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e i connessi profili risarcitori.

A tacer d’altro, si osserva che la devoluzione della giurisdizione al G.A. in subiecta materia assume valenza chiaramente eccettuale, con conseguente necessità di applicare la richiamata disposizione in senso rigoroso e per i soli casi ivi espressamente contemplati.

Ne consegue che non può ritenersi attratta alla giurisdizione del G.A. la presente controversia, in cui non si fa questione della perdita di efficacia del contratto con la Mercatore s.r.l. conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, bensì della diversa questione relativa alla pretesa perdita di efficacia dello stesso quale effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale (Cons. Stato, VI, 6488/2012, cit.) di atti legati al rapporto negoziale che qui viene in rilievo da un asserito vincolo di presupposizione (in particolare: si tratta dell’annullamento dei provvedimenti con cui il Comune aveva deciso di revocare l’affidamento in favore della ‘Porto di Tropea’, di internalizzare il servizio e di concedere a sé stesso l’area demaniale).

Ora, deve essere certamente condiviso l’orientamento che riconosce la correttezza sistematica della devoluzione al G.A. della giurisdizione anche in tema di declaratoria di inefficacia del contratto quale conseguenza immediata e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione (si tratta di un corollario del principio di concentrazione delle tutele che ha trovato una coerente declinazione normativa dapprima nell’articolo 7 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e, successivamente, nell’articolo 133 del codice del processo amministrativo).

Si deve, tuttavia, ritenere che tale giustificazione sistematica resti limitata ai casi in cui fra l’annullamento dell’aggiudicazione e la perdita di efficacia del contratto sussista un rapporto di immediata presupposizione, nel senso che il secondo rappresenta conseguenza immediata e diretta del primo, sì da suggerire la richiamata conclusione quale corollario del principio di concentrazione (in tal senso: Cass. Civ., Sez. un., ord. 10 febbraio 2010, n. 296).

Al contrario, la medesima giustificazione non risulta applicabile alle diverse ipotesi (quale quella che qui viene in rilievo) in cui la richiesta perdita di efficacia del contratto di appalto rappresenterebbe una conseguenza solo mediata e indiretta dell’annullamento intervenuto in sede giurisdizionale e – circostanza dirimente – rappresenterebbe l’effetto di una pronuncia resa inter alios (ossia, fra il Comune di Tropea e la Mercatore s.r.l., che neppure risulta costituita nel giudizio al cui esito è stata resa la più volte richiamata sentenza di questo Consiglio n. 6488/2012).

Nel caso in esame, infatti, il Comune di Tropea ha adottato gli atti impugnati in primo grado (e ha reso inefficace l’aggiudicazione a suo tempo disposta in favore della Mercatore s.r.l.) giustificando tali determinazioni con gli esiti del contenzioso che aveva visto contrapposto il Comune e la Porto di Tropea s.p.a. e che si era concluso con l’annullamento – in particolare – degli atti con cui il Comune aveva deciso di internalizzare il servizio e di concedere a sé stesso l’area demaniale.

Ebbene, in ipotesi quale quella che qui rileva trova applicazione il consolidato orientamento secondo cui nell'ambito dell'attività negoziale della p.a. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare - antecedente e prodromica alla stipulazione del contratto - inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole cd. dell'evidenza pubblica, appartengono al G.A., mentre quelle che radicano le loro ragioni nella fattispecie negoziale successiva che dalla stipulazione del contratto contempla le vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al G.O. (sul punto –ex plurimis -: Cass., Sez. un. 5 aprile 2012, n. 5446).

Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno altresì affermato che con la sottoscrizione del contratto si instaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum comportante che tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria - configurabile quando si discuta sia della esistenza giuridica delle obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti sia del come il contratto vada eseguito tra le parti -; appartengono, invece, al G.A. tutte quelle controversie che attengono alla fase preliminare - antecedente e prodromica al contratto - inerente alla formazione della volontà di contrarre da parte dell'amministrazione (o del concessionario) ed alla scelta del contraente privato in base alle regole cd. dell'evidenza pubblica (id., ord. 5 maggio 2011, n. 9843).

Si tratta di statuizioni certamente applicabili alla vicenda di causa atteso che (a prescindere dal carattere non perspicuo dei nomina iuris utilizzati dal Comune appellante) gli atti impugnati in primo grado sono intervenuti con valenza sostanzialmente risolutiva sugli esiti negoziali dell’aggiudicazione disposta in favore della Mercatore s.r.l. nel novembre del 2011 e hanno, quindi, inciso su una fattispecie caratterizzata da rapporti paritetici.

5. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto in relazione al dedotto profilo di carenza di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo e, per l’effetto, deve essere disposto l’annullamento senza rinvio della sentenza in epigrafe e l’inammissibilità del ricorso di primo grado, sussistendo la giurisdizione del Giudice ordinario.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in accoglimento del primo motivo di appello, annulla senza rinvio la sentenza in epigrafe e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado sussistendo la giurisdizione del Giudice ordinario, dinanzi al quale la controversia dovrà essere riassunta ai sensi e nei termini di cui all’articolo 11 del cod. proc. amm..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)