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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale * del 2014, proposto da:

Magri Costruzioni s.a.s., rappresentata e difesa dall'avv. Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso Francesco Mangazzo in Roma, via Alessandro III 6;

contro

Consorzio Stabile Grandi Opere s.c.a.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Cicala, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13; 

nei confronti di

Comune di Caivano, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento 11; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 2941/2014, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in appalto delle opere di ambientalizzazione e valorizzazione e riqualificazione strade confluenti del parco agricolo dei regi lagni indetta dal Comune di Caivano

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Grandi Opere s.c.a.r.l. e del Comune di Caivano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Agliata, Cicala e Pellegrino;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è la procedura di affidamento in appalto delle “opere di ambientalizzazione e valorizzazione del parco agricolo dei regi lagni e riqualificazione strade confluenti via Sant’Arcangelo”, indetta dal Comune di Caivano con bando pubblicato il 6 novembre 2013.

La gara veniva aggiudicata alla Magri Costruzioni s.a.s., ma con la sentenza in epigrafe il TAR Campania – sede di Napoli, previo rigetto del ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria, accoglieva l’impugnativa della seconda graduata, Consorzio stabile Grandi Opere s.c.a.r.l., avendo giudicato fondato il motivo con cui quest’ultima aveva dedotto l’illegittima ammissione alla procedura di quest’ultima, per genericità del contratto di avvalimento dalla stessa prodotta a comprova dei requisiti speciali di partecipazione alla gara.

2. La Magri Costruzioni ha quindi proposto appello, contenente i motivi del ricorso incidentale di primo grado respinto dal TAR e nel quale censura l’accoglimento dell’impugnativa svolta in via principale dal Consorzio Stabile.

Quest’ultimo si è costituito in resistenza.

Aderisce invece all’appello il Comune di Caivano, anch’esso costituitosi in appello.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di specificità dei motivi in esso contenuti ai sensi dell’art. 101, comma 1, cod. proc. amm.

Diversamente da quanto sostiene il Consorzio ricorrente principale in primo grado, infatti, le censure in esso contenute contengono critiche idonee ad infirmare il fondamento logico-giuridico delle avverse statuizioni rese dal TAR, e dunque a consentire al giudice d’appello il controllo sull’esattezza della pronuncia di primo grado.

2. Venendo dunque al merito della presente impugnazione, la stessa deve essere respinta.

Non sono innanzitutto fondati i motivi del ricorso incidentale di primo grado riproposti dalla Magri Costruzioni, e che qui si esaminano nello stesso ordine in cui sono posti nel presente appello, per le seguenti ragioni:

I) avendo il Consorzio stabile dichiarato di eseguire in proprio i lavori, è conseguentemente privo di rilievo il fatto che alla gara abbia partecipato anche la consorziata Oasi Verde s.r.l.

Del pari corretta, e non ex adverso smentita, è la dichiarazione da quest’ultima resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, d.lgs. n. 163/2006 e cioè di non trovarsi, in primo luogo, in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. o comunque, in secondo luogo, in un relazione tale per cui “le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Innanzitutto, come del resto riconosce l’odierna appellante, i consorzi stabili costituiscono, ai sensi dell’art. 36 cod. contratti pubblici, autonomi soggetti di diritto rispetto alle imprese consorziate ed aventi autonoma struttura aziendale; non è dunque predicabile un controllo ai sensi del sopra richiamato art. 2359 cod. civ. tra i primi e le seconde.

Come inoltre osserva parte appellata, il comma 5 del citato art. 36 impone ai consorzi stabili di indicare in sede di offerta “per quali consorziati il consorzio concorre”, facendo conseguentemente divieto ai primi ed ai secondi di partecipare alla stessa gara. Detto divieto è dunque inapplicabile nel caso di specie, atteso che il Consorzio stabile Grandi Opere ha dichiarato di eseguire in proprio i lavori oggetto dell’appalto.

Quanto alla distinta ipotesi del collegamento sostanziale, la Magri Costruzioni si limita nel presente giudizio a dolersi di un’omessa istruttoria dell’amministrazione sul punto, senza tuttavia che questa censura sia fondata sulla necessaria e logicamente prioritaria prospettazione degli elementi di fatto atti a comprovare l’ipotesi del collegamento, sui quali l’amministrazione avrebbe quindi dovuto esperire i pretesi approfondimenti istruttori.

Dalla carente allegazione da cui la censura è inficiata, la quale risulta in definitiva ancorata a rilievi di carattere meramente formale, è derivato il rigetto della stessa, che il TAR ha correttamente pronunciato per mancata prova in ordine alla “sussistenza di elementi da cui dedurre che le offerte presentate dal consorzio ricorrente principale e dalla impresa consorziata, partecipante alla gara a titolo proprio, fossero in qualche modo collegate o riconducibili a un unico centro decisionale”. Tale statuizione è in particolare conforme al costante indirizzo di questo Consiglio di Stato, secondo cui il collegamento sostanziale costituisce un’ipotesi di illegittima partecipazione alle procedure di affidamento da provare in concreto, attraverso la positiva dimostrazione di elementi indiziari sufficientemente gravi, precisi e concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e la par condicio dei concorrenti (da ultimo: Sez. V, 18 luglio 2012 n. 4189). In questo caso, quindi, la prova non è stata fornita perché è mancata in apice l’indicazione delle circostanze da provare, come invece avrebbe dovuto fare la parte deducente ai sensi degli artt. 2697, comma 1, cod. civ. e 63, comma 1, cod. proc. amm.

II) Del pari è meritevole di conferma il capo della sentenza con cui è stato respinto il secondo motivo del ricorso incidentale, qui riproposto. La dichiarazione sul possesso dei requisiti di affidabilità morale del direttore tecnico del Consorzio stabile, arch. Assunta Guercia, deve infatti ritenersi validamente resa mediante la dichiarazione sostitutiva riferita ai precedenti risultanti dal certificato penale rilasciato dalla Procura della Repubblica di Santa Maria Capua Vetere. Irrilevante è dunque la circostanza che le Procure competenti al rilascio della certificazione avrebbero dovuto essere diverse, tenuto conto del luogo di nascita e residenza del predetto arch. Guercia. Infatti, qualsiasi ufficio di Procura è in grado di attestare l’esistenza di precedenti penali nei confronti di tutte le persone fisiche, come si evince dall’art. 21 d.p.r. n. 313/2002 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti”), a mente del quale: “gli uffici che esercitano la giurisdizione penale e quelli del pubblico ministero acquisiscono dal sistema il certificato di tutte le iscrizioni esistenti riferite ad un determinato soggetto”.

Diversamente da quanto assume l’appellante, inoltre, l’attestazione del tenore di quella in esame è idonea a consentire all’amministrazione aggiudicatrice il controllo di veridicità di quanto attestato dall'interessato ai sensi dell’art. 71 del d.p.r. sulla documentazione amministrativa n. 445/2000, potendo la stessa accedere su questa base direttamente al casellario generale per ottenere un certificato penale ex art. 28 del citato d.p.r. n. 313/2002, recante tutte le condanne penali riportate dal soggetto nei cui confronti vengono effettuati gli accertamenti sul possesso dei requisiti di ordine generale.

Quanto alla dichiarazione del direttore tecnico cessato ing. Ferdinando Latino, il TAR ha sul punto fatto applicazione corretta della regola del soccorso istruttorio, nei termini in cui questo potere di regolarizzazione è ammesso in sede di procedure di affidamento di contratti pubblici dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014. Infatti, come rilevato dal giudice di primo grado, ancorché non espressa in modo chiaro, la dichiarazione in questione “è stata certamente resa”, cosicché non si verte nell’ipotesi di dichiarazione mancante, non surrogabile mediante il potere di cui all’art. 46, comma 1, cod. contratti pubblici. Più precisamente, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio contiene imprecisioni, giacché si riferisce al triennio precedente alla pubblicazione del bando anziché al solo anno precedente e non reca una precisa attestazione sul possesso dei requisiti di affidabilità morale. La situazione è dunque quella prefigurata dalla disposizione da ultimo menzionata, in cui, emergendo comunque la volontà della concorrente di adempiere agli obblighi imposti dalle norme sulla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, sorge l’esigenza per la stazione appaltante di richiedere chiarimenti, a tutela degli imperativi di massima concorsualità.

Con riguardo infine all’omessa dichiarazione del responsabile tecnico, ing. Marco Baffa Pacini, risultante dalla visura camerale relativa al Consorzio, senza ulteriori specificazioni, si tratta di figura non nominativamente contemplata dall’art. 38 tra quelle per le quali l’adempimento in questione è dovuto ai fini della verifica dei requisiti di ordine generale delle imprese. Sarebbe dunque stato onere della deducente fornire elementi in grado di supportare un’assimilabilità di tale figura al direttore tecnico contemplato dalla citata disposizione del d.lgs. n. 163/2006, in assenza delle quali la censura si rivela generica.

III) Destituito di fondamento è l’assunto, contenuto nel terzo motivo, secondo cui le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici sono tenute, a pena di esclusione, a comunicare la variazione del direttore tecnico (dall’ing. Latini all’arch. Guercia) alla società organismo di attestazione e all’osservatorio dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Nemmeno nel presente appello la Magri Costruzioni è stata in grado di indicare la norma che riconnette tale conseguenza alla violazione dell’adempimento in questione, previsto dall’art. 87, comma 6, d.p.r. n. 207/2010, nell’ambito del procedimento di qualificazione (capo III, del titolo III “sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori” della parte II del regolamento, dedicato ai contratti nei settori ordinari).

IV) Anche il quarto motivo del ricorso incidentale qui riproposto è infondato. Il TAR ha condivisibilmente negato che il Consorzio stabile odierno appellato dovesse essere escluso per avere presentato la cauzione provvisoria dimezzata, avendo questa effettivamente documentato (circostanza non contestata) di essere in possesso della certificazione di qualità ai sensi dell’art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, sebbene tale circostanza non fosse stata inizialmente dichiarata.

La statuizione si fonda su una corretta esegesi della citata disposizione del codice dei contratti pubblici, la quale correla il beneficio della dimidiazione all’effettivo possesso della certificazione di qualità, come si evince dalla sua formulazione letterale, a tenore della quale: “Per fruire di tale beneficio l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”.

3. La Costruzioni Magri ripropone quindi l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale, che il TAR ha disatteso avendo individuato quale decorrenza del termine per impugnare il ricevimento della comunicazione dell’altrui aggiudicazione ex art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, respingendo invece l’assunto della ricorrente incidentale secondo cui tale decorrenza andrebbe invece fatta risalire al verbale di gara n. 5 del 27 dicembre 2013, alla quale era presente il delegato del Consorzio sig. Antonio Lombardi.

La decisione del giudice di primo grado si allinea ai principi enunciati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 31 luglio 2012, n. 31, in virtù dei quali deve essere attribuita valenza decisiva alla comunicazione ai sensi della disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo citata.

E’ peraltro vero che la giurisprudenza amministrativa non annette carattere di esclusività alle forme comunicative previste dal ridetto art. 79, statuendo che queste devono essere coordinate con le regole generali enunciate dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740, Sez. V, 18 marzo 2014, n. 1348, 27 dicembre 2013, n. 6284, 14 maggio 2013, n. 2614). Le pronunce ora richiamate sono nondimeno state rese con riguardo ad impugnative nei confronti di provvedimenti di esclusione dalle gare.

Nel caso di specie, per contro, si verte in un caso di impugnazione dell’aggiudicazione in favore di terzi, testualmente contemplato dal ridetto art. 79, comma 5.

Deve poi sottolinearsi che la pretesa di fare decorrere il termine per impugnare dal verbale n. 5 del 27 dicembre 2013 è palesemente infondata, giacché all’esito della seduta in questione la commissione ha pronunciato l’aggiudicazione provvisoria, la quale facoltizza ma non onera all’impugnativa giurisdizionale.

Tanto meno è corretto sostenere che la decorrenza del termine debba essere fatta risalire alla data della determinazione di aggiudicazione definitiva (n. 417 del 27 febbraio 2014), occorrendo che questa sia anche comunicata alla concorrente che segue in graduatoria.

4. Può dunque passarsi all’esame del motivo d’appello concernente il capo della sentenza che ha accolto il ricorso principale.

Tale statuizione resiste alle critiche del motivo in esame, fondandosi sugli approdi cui è giunta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in relazione ai requisiti necessari per fare luogo all’avvalimento.

Va premesso a questo riguardo che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univocamente orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” di un mero valore astratto (da ultimo: Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365; in precedenza, ex multis, Sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1322, 27 gennaio 2014, n. 412, 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 7755, 13 giugno 2013, n. 3310).

Al di fuori dei casi di avvalimento infragruppo (per i quali si vedano le sentenze di questo Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2596), la concretizzazione – come rilevato dalle pronunce ora richiamate – deve avvenire attraverso l’assunzione da parte dell’ausiliaria, tanto nei confronti della concorrente quanto nei confronti della stazione appaltante [ai sensi delle lett. d) ed f) del citato art. 49, comma 1], dell’obbligo di mettere a disposizione le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di capacità oggetto di avvalimento (e dunque, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

L’orientamento ora richiamato ha infatti specificamente posto in rilievo che questa esigenza è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici.

Per contro, non rileva il carattere immateriale del requisito che viene ‘prestato’ in esecuzione del contratto di avvalimento (nel caso di specie l’attestazione SOA).

Infatti, nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacità, tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”.

5. Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuità in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate.

In primo luogo, appare decisivo il dato testuale.

Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione “le risorse necessarie”.

La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i “requisiti”, a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della Servizi Industriali, malgrado l’immaterialità di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtù del quale l’avvalimento del requisito di capacità può ritenersi effettivo e non meramente cartolare.

Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).

Per contro, il “prestito” del solo requisito di capacità si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volontà dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi.

Pertanto, al fine di verificare, già in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacità corrisponda che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta - messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria.

Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessità delle stazioni appaltanti di accertare la capacità tecnica delle imprese di eseguire i contratti.

6. Tanto precisato in diritto, si rileva, in fatto, che nel contratto di avvalimento dell’attestazione SOA nella categoria OS24 prodotto dalla Magri Costruzioni in sede di gara e nella correlativa dichiarazione ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163/2006, è previsto che l’ausiliaria Eurovivai di Rinaldi Stefano e C. s.a.s. “si impegna nei confronti dell’impresa ausiliata quale concorrente alla gara a fornirle i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie alla perfetta esecuzione dell’appalto e per tutta la durata dello stesso”.

La dichiarazione è dunque meramente riproduttiva delle norme di legge e non idonea a ritenere che l’apparato produttivo dell’ausiliaria siano effettivamente a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.

7. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

In punto spese del presente giudizio, non si ravvisano ragioni per derogare al criterio della soccombenza nei rapporti tra l’appellante e la controparte privata, rinviandosi per la relativa liquidazione al dispositivo, mentre possono essere compensate nei rapporti con il Comune di Caivano, il quale ha aderito all’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Magri Costruzioni s.a.s. a rifondere al Consorzio Stabile Grandi Opere s.c.a.r.l. le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge. Le compensa nei rapporti tra la medesima appellante ed il Comune di Caivano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)