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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale* del 2014, proposto da:

Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, Istituto professionale statale per i servizi alberghieri e la ristorazione “G.Marconi” di Viareggio, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Supermatic s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Dario Rigacci e Ivan Marrone, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; Del Monte Vending s.r.l., Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l.; in persona dei rispettivi legali rappresentanti. 

per la riforma

della sentenza 21 ottobre 2013, n. 1424 del Tribunale amministrativo regionale della Toscana, Firenze, Sezione II.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Supermatic s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Basilica e l’avvocato Marrone.

FATTO e DIRITTO

1.– L’Istituto professionale statale per i servizi alberghieri e la ristorazione “G. Marconi” di Viareggio, con determinazione del 4 gennaio 2013, n. 22, ha indetto una procedura di gara, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici.

Il dirigente scolastico, con atto del 21 gennaio 2013, prot. n. 39/2/5, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore della Del Monte Vending s.r.l.

La Supermatic s.p.a., che aveva partecipato alla gara, ha impugnato tale atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana.

Il dirigente scolastico, con atto del 18 febbraio 2013, prot. n. 1075, ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della predetta società Del Monte Vending.

La Supermatic ha impugnato anche tale atto con ricorso per motivi aggiunti.

Alla base delle impugnazioni, la ricorrente ha dedotto la violazione degli articoli 30, 37, 83, 84, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 21 ottobre 2013, n. 1424, ha ritenuto fondato il ricorso, annullando gli atti impugnati. In particolare, il primo giudice ha rilevato: i) l’omessa specificazione dei criteri fissati per l’assegnazione dei punteggi; ii) l’illegittimità degli atti impugnati per la mancata esclusione dell’aggiudicataria sia perché costituita nella forma del raggruppamento verticale sia per la indeterminatezza della ripartizione delle quote tra le imprese associale; iii) la violazione del principio che impone la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

3.– Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e l’Istituto professionale hanno proposto appello, rilevando che, venendo in rilievo una concessione di servizi, non si potrebbero applicare le norme contenute nel decreto legislativo n. 163 del 2006. In particolare, con riferimento alla asserita violazione dell’art. 84, comma 10, del predetto decreto, si afferma che tale norma non potrebbe applicarsi nel caso di specie. In relazione alle altre censure, si assume che, anche qualora si volesse ritenere che le disposizioni ritenute violate si applichino anche nella fattispecie in esame, le stesse sarebbero state rispettate.

3.1.– Si è costituita in giudizio la ricorrente in primo grado, deducendo, in via preliminare, l’ inammissibilità dell’appello per avere l’Istituto, con atto del 29 novembre 2013, dato esecuzione della sentenza mediante la stipulazione di un accordo sostitutivo del provvedimento. Nel merito si assume, comunque, l’infondatezza dell’appello.

4.– La causa, previo avvertimento delle parti, è stata decisa all’udienza pubblica del 25 febbraio 2014 con la presente sentenza redatta in forma semplificata.

5.– L’appello, a prescindere dalla eccezione di inammissibilità sollevata dalla parte appellante, non è fondato.

La procedura in esame è finalizzata, come riconoscono le stesse parti del giudizio, alla stipulazione di una concessione di servizi. L’oggetto del contratto è, infatti, costituito da prestazioni indirizzate non alla stazione appaltante ma agli utenti.

L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

L’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che «La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte».

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 7 maggio 2013 n. 13, ha affermato che, in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili, tra l’altro, le disposizioni di cui al citato art. 84, comma 10, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo decreto legislativo.

5.1.– Nel caso in esame l’atto di appello non contesta, in punto di fatto, il momento temporale di nomina della commissione ma, come sottolineato, si limita ad affermare che l’art. 84, comma 10, non può trovare applicazione.

Una volta ritenuto, alla luce dell’orientamento interpretativo espresso dall’Adunanza plenaria, che tale norma trova, invece, applicazione, ne discende l’infondatezza dell’appello.

6.– Il rigetto del motivo sopra esaminato esime questa Sezione dall’esaminare gli altri motivi di appello proposti.

7.– Gli appellanti sono condannati al pagamento, in favore della società intimata, delle spese del presente grado giudizio che si determinato in euro 2.000,00 (duemila) oltre accessori.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,definitivamente pronunciando:

a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) condanna gli appellanti al pagamento, in favore della società intimata, delle spese del presente grado giudizio che si determinato in euro 2.000,00 (duemelia), oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)