Sunday 22 February 2015 09:38:19

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Processo amministrativo: i vizi della notificazione e l’effetto di sanatoria derivante dalla costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.1.2015

In vigenza dell’art. 17 del r.d. 642/1907, in tema di nullità del ricorso, si è ritenuto che il comma 3, secondo cui “La comparizione dell’intimato sana la nullità e la irregolarità dell’atto salvo i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”, fissasse un limite al principio della sanatoria per effetto del conseguimento dello scopo, nel senso che questo risultato si producesse nel solo caso in cui la costituzione del soggetto intimato fosse avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (cfr. Cons. Stato, IV, n. 526/1979; V, n. 1218/1978 e n. 60/1998).In mancanza di un’esplicita disciplina della nullità della notificazione del ricorso nel processo amministrativo, un orientamento risalente riconduceva all’art. 17, comma 3, cit., anche la nullità della notificazione del ricorso, e riteneva che la comparizione della parte intimata non fosse idonea a sanare le irregolarità della notificazione, rientrando tra i diritti acquisiti fatti salvi dalla norma anche quello di chiedere la declaratoria di inammissibilità del ricorso per irrituale notificazione (cfr. Cons. Stato, IV, n. 947/1973 e n. 49/1971; V, n. 1258/1968).Un diverso orientamento, limitando l’ambito di applicazione dell’art. 17 ai vizi del ricorso, riteneva che la costituzione in giudizio della parte intimata con ricorso notificato irregolarmente sanasse in ogni caso il vizio di notifica, dovendosi applicare il principio generale dell’art. 156, comma 3, c.p.c., secondo il quale il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1145/1977 e n. 435/1974).Il contrasto giurisprudenziale è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria, la quale ha affermato che l’art. 17 è applicabile soltanto alla sanatoria dei vizi di nullità del ricorso, mentre l’invalidità della notificazione non è regolata nello speciale ordinamento del processo amministrativo e resta disciplinata dalle norme generali in materia di notificazioni di cui agli artt. 156 e 160, c.p.c., con la conseguenza che il vizio di notificazione del ricorso è sanato con effetto ex tunc dalla costituzione in giudizio dell’Amministrazione, e che non può ritenersi verificata la decadenza dei ricorrenti dall’impugnazione quando l’Amministrazione si sia costituita in giudizio, ancorché dopo la scadenza del termine (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 52/1980). In questa prospettiva si è mossa la giurisprudenza successiva, ma sempre sulla base del presupposto della non applicabilità dell’art. 17, cit., all’ipotesi di invalidità della notificazione, e della correlata applicabilità degli artt. 156 e 160 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, VI, n. 85/1986; V, n. 265/1985; IV, n. 531/1984; più recentemente, IV, n. 3019/2009; VI, n. 4094/2008 e n. 3233/2008).Non mancano, peraltro, pronunce nel senso che la comparizione in giudizio del destinatario di una notificazione nulla sana tale nullità, fatti salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione stessa, per cui, se quest'ultima si verifica dopo la scadenza del termine entro cui la regolare notificazione doveva essere effettuata, il ricorso non si salva dalla nullità (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1737/1998; V, n. 1328/1996).14.2. Oggi, l’art. 44, comma 3, cod. proc. amm. (“Vizi del ricorso e della notificazione”), stabilisce che “La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, nonché le irregolarità di cui al comma 2”.La formulazione riproduce sostanzialmente quella dell’art. 17, comma 3, del r.d. 642/1907, e sembra logico interpretarla secondo il significato che la giurisprudenza ha attribuito a detta disposizione.Dunque, anche riguardo ai vizi della notificazione, l’effetto di sanatoria derivante dalla costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata non opera più ex tunc, come (in assenza di una specifica disposizione che, riguardo ai vizi della notificazione, facesse salvi i diritti acquisiti) si riteneva in passato, ma ex nunc, cosicché restano ferme le eventuali decadenze già maturate, in danno del notificante, prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica.Ne consegue che la costituzione dell'Amministrazione intimata, avvenuta dopo la scadenza del termine di legge per la proposizione dell'azione di annullamento, non opera retroattivamente e non fa venir meno la possibilità di eccepire l’inammissibilità del ricorso.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7204 del 2014, proposto da: 
Pedevilla S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2; 

contro

Soc.Coop Italiana di Ristorazione S.c., rappresentata e difesa dagli avv. Eugenio Dalli Cardillo e Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, Via G. Mercalli, 13; 

nei confronti di

Istituto Comprensivo “via F.Santi 65”, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-BIS, n. 07017/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto servizio refezione scolastica;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. Coop Italiana di Ristorazione Italiana S.c. e di Istituto Comprensivo “via F.Santi 65”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Dalli Cardillo, e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. L’Istituto Comprensivo di via F. Santi, 65, Roma, ha espletato una procedura aperta per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica nei propri plessi per il periodo 1 settembre 2013 - 30 giugno 2017.

2. Con determinazione n. 1163/B26 in data 21 febbraio 2014, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla prima classificata (su quindici offerenti), Pedevilla S.p.a. (di seguito: Pedevilla), gestore uscente.

3. La seconda classificata, Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.c. (di seguito: CIR Food) ha chiesto al TAR del Lazio l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e degli atti presupposti, nonché la dichiarazione del proprio diritto a sottoscrivere il contratto, ovvero a subentrare nello stesso ove sottoscritto nelle more del giudizio, e in via subordinata la condanna dell’Amministrazione scolastica al risarcimento dei danni per equivalente.

4. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (III-bis, n. 7017/2014), ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione impugnata e disponendo l’aggiudicazione in favore della ricorrente (salva la verifica delle anomalie e del possesso dei requisiti di legge). 

4.1. Ciò, anzitutto, disattendendo le eccezioni preliminari di nullità della notificazione del ricorso, sollevate da Pedevilla con riferimento :

(a) - alla notificazione del ricorso all’Amministrazione scolastica presso la sua sede e non anche presso l’Avvocatura dello Stato che la rappresenta ex lege (art. 14, comma 7-bis, del d.P.R. 275/1999), in violazione dell’art. 120, comma 4, cod. proc. amm.; 

(b) – alle modalità di notificazione a mezzo PEC, che sarebbe avvenuta in difformità da quanto previsto dalla legge 53/1994.

Il TAR ha ritenuto che la nullità della notificazione fosse stata sanata, in applicazione dell’art. 44, comma 3, cod. proc. amm., dalla costituzione in giudizio effettuata dall’Avvocatura, con “il pieno dispiegamento di tutti i mezzi difensivi” (nei fatti, mediante deposito della relazione difensiva dell’Amministrazione e del corredo documentale).

4.2. Nel merito, il TAR ha sottolineato che, pur rientrando l’appalto nell’Allegato II B al d.lgs. 163/2006 (categoria 17: servizi alberghieri e di ristorazione) e quindi, ex art. 20, non trovando direttamente applicazione l’art. 38, il disciplinare di gara, nella Sezione I, punto 1.1., prevede che “le imprese partecipanti dovranno produrre, a pena di esclusione (…): A) dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla CCIAA – Ufficio Registro delle Imprese – attestante i seguenti dati: (…)3) l’indicazione del titolare e/o legale/i rappresentante/i dell’impresa; (…) B) dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 e s.m.i., nonché l’indicazione di eventuali condanne per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione”.

Ed ha conseguentemente ritenuto fondate le censure di illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria per omissione delle necessarie dichiarazioni di cui al citato art. 38, comma 1, riguardanti: 1) il socio di maggioranza G.P. (anche presidente del consiglio di amministrazione); 2) il consigliere di amministrazione E.D.C., qualificato nella visura camerale come “rappresentante dell’impresa” in relazione a compiti di accordi con altri operatori e di gestione della comunicazione aziendale esterna, e comunque altresì tenuto alla dichiarazione quale amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente.

4.3. Il TAR, assorbite le altre censure dedotte, ha poi rigettato la domanda di risarcimento, in quanto “sprovvista di ogni asseverazione probatoria”.

5. L’Istituto scolastico ha quindi adottato la determina n. 4258/B26 in data 30 luglio 2014, di aggiudicazione dell’appalto alla CIR Food.

6. Appella la Pedevilla.

6.1. Ribadisce, anzitutto, che l’art. 44, comma 3, cod. proc. amm., nello stabilire che la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, fa espressamente “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”. Ne discende che la costituzione in giudizio dell’Avvocatura in data 19 maggio 2014 non può sanare la nullità, in ragione della decadenza del termine per la proposizione del ricorso (decorrente dalla comunicazione in data 21 febbraio 2014 alla CIR Food dell’aggiudicazione) intervenuta precedentemente.

6.2. Per le stesse ragioni, la costituzione dell’Avvocatura non può sanare le irregolarità della notificazione a mezzo PEC (a dire dell’appellante: il deposito è stato effettuato in modalità telematiche anziché con riversamento dal digitale all’analogico con attestazione sulle copie cartacee dell’intero corredo documentale notificato della loro conformità al documento informatico; la relazione di notificazione non risulta sottoscritta digitalmente; mancano gli elenchi pubblici dai quali sono stati estratti gli indirizzi PEC dei destinatari e la dizione costituente l’oggetto del messaggio è errata).

6.3. Quanto al merito, sostiene che, in base al disciplinare di gara, legittimamente la dichiarazione sulla insussistenza di cause di esclusione ex art. 38, comma 1, cit., era stata resa dal legale rappresentante, A.P., e non potevano pretendersi altre dichiarazioni da parte di altri soggetti; ovvero, quanto meno, l’irregolarità contestata è meramente formale e, non sussistendo in concreto alcuna causa di esclusione dall’appalto, si sarebbe dovuto tener conto dell’orientamento della giurisprudenza in tema di “falso innocuo”.

7. Con decreto monocratico n. 3906 in data 28 agosto 2014, nelle more della decisione collegiale, sono stati sospesi gli effetti della sentenza appellata.

Alla Camera di consiglio del 30 settembre 2014, la decisione è stata rimessa al merito, per il quale è stata fissata l’udienza pubblica del 25 novembre 2014.

8. CIR Food ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, cod. proc. amm., i motivi di ricorso assorbiti in primo grado, ribadendo che:

(a) - Pedevilla ha omesso di indicare, sia nella propria offerta economica, sia nelle giustificazioni sulla sua congruità, i costi relativi alla sicurezza aziendale. 

(b) - nella seduta pubblica del 23 maggio 2013 (verbale n. 1) è stata aperta la documentazione amministrativa solo al fine di siglare la documentazione contenuta nei plichi delle singole offerte, mentre la verifica circa la correttezza della documentazione amministrativa è stata illegittimamente effettuata in seduta riservata (cfr. verbali nn. 2-6, delle sedute del 24, 29, 31 maggio, 3 e 4 giugno 2013). 

9. Con distinte memorie CIR Food ha controdedotto sui motivi di appello, affermando che:

(a) - l’Avvocatura dello Stato in primo grado si è costituita due volte, in data 19 maggio 2014 ed in data 12 giugno 2014, spiegando completamente le proprie difese e senza mai eccepire la nullità del ricorso notificato (evidentemente avendo l’Amministrazione interesse ad ottenere una decisione nel merito per poter individuare chi fosse il legittimo contraente), e Pedevilla non ha interesse a sostituirsi ad essa nell’eccepire la nullità, in contrasto con la strategia difensiva dell’Amministrazione. 

(b) – nell’udienza del 22 maggio 2014, Pedevilla non si è opposta al rinvio della trattazione nel merito dell’impugnazione, di fatto accettando il perfezionamento del contraddittorio anche nei riguardi dell’Amministrazione scolastica.

(c) - in ogni caso, la portata applicativa dell’art. 44, comma 3, cod. proc. amm. - quale limitata solo da “diritti acquisiti” da intendersi sul piano sostanziale e non come diritto ad agire in giudizio - è stata confermata da recenti decisioni (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2014, n. 3260 e 17 gennaio 2014, n. 227; III, 16 aprile 2014, n. 1965), mentre quelle citate dall’appellante appaiono non conferenti. Una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con l’orientamento espresso da Corte Cost. n. 97/1967 e, considerato che in materia di appalti vige il dimezzamento dei termini, condurrebbe, solo per tale rito, alla sostanziale disapplicazione dell’art. 44, comma 3, cit. ed alla abrogazione del principio sancito dall’art. 156 c.p.c.

(d) - quanto alla notifica via PEC, il ricorso introduttivo è stato altresì notificato in proprio, con le modalità ordinarie a mezzo posta. In ogni caso, la notifica via PEC è avvenuta nell’osservanza della normativa, dato che: 1) l’indicazione dell’oggetto del messaggio PEC come “relata di notifica” anziché “notificazione” costituirebbe al massimo una mera irregolarità; 2) non è vero che la relata sia priva di sottoscrizione con firma digitale (come emerge dalla copia depositata unitamente al ricorso introduttivo); 3) in ossequio all’art. 18 del d.m. 44/2011, non si è proceduto alla creazione del documento digitale ma tale copia è stata estratta dalla copia originale del ricorso introduttivo formato su supposto analogico di cui è stata asseverata la conformità all’originale nella relazione di notificazione.

(e) – nella vicenda, non trova applicazione quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 16/2014, poiché: 1) l’amministratore di Pedevilla non ha reso l’autocertificazione ex art. 47, comma 2, del d.P.R. 445/2000, ma ha reso una dichiarazione non veritiera ammettendo di essere l’unico amministratore della società; 2) comunque, la dichiarazione è riferita a sé stesso e non fa riferimento ai terzi onerati. 

10. L’Amministrazione scolastica si è costituita in appello con mera memoria formale.

11. Con memoria conclusiva, Pedevilla ha puntualizzato che:

(a) - in primo grado l’Avvocatura si è limitata in realtà ad una costituzione formale, senza svolgere difese in senso tecnico.

(b) - nella notificazione del ricorso introduttivo manca l’allegazione della copia informatica dell’originale del ricorso formato su supporto analogico. 

(c) - la dichiarazione sui requisiti ex art. 38, cit., risulta testualmente resa “ai sensi degli articoli 46 e 47 …” del d.P.R. 445/2000.

(d) - per gli appalti che hanno ad oggetto l’affidamento di servizi di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006, l’omessa indicazione in offerta degli oneri per la sicurezza non vizia l’aggiudicazione, atteso che le norme sugli oneri per la sicurezza non sono richiamate dall’art. 20, comma 1 (cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510 e 5 luglio 2011, n. 4029), e nel caso in esame la lex specialis non prevedeva nulla al riguardo.

12. Nella memoria di replica, CIR Food sostiene che la mancata impugnazione dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante dopo la sentenza, con determina n. 4258/B26 in data 30 luglio 2014, determina l’improcedibilità dell’appello.

13. Il Collegio ritiene anzitutto di disattendere detta eccezione di improcedibilità dell’appello.

Infatti, la nuova aggiudicazione si configura, funzionalmente ma anche testualmente (il dispositivo della sentenza “dispone l’aggiudicazione della gara”, ed il provvedimento risulta motivato “Vista la sentenza”, senza alcun’altra considerazione), quale strettamente consequenziale alla sentenza appellata, e pertanto verrebbe automaticamente caducata dalla riforma della sentenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 171/2014), anche in forza del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza di cui all’art. 336, comma 2, c.p.c., applicabile anche in questa sede in quanto espressione di un principio di carattere generale non contrastante con quelli propri del processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, V, n. 2682/2013 e n. 3465/2012; III, n. 6574/2011).

Deve pertanto escludersi che la nuova aggiudicazione abbia fatto sorgere un autonomo onere di impugnazione.

14. In ordine logico, la successiva questione potenzialmente dirimente ai fini dell’esito dell’appello concerne la sanabilità della notificazione del ricorso di primo grado (originariamente affetta da nullità: la circostanza ormai non è controversa), a seguito della costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, nonostante questa sia avvenuta allorché il termine di impugnazione dell’aggiudicazione era decorso.

Occorre precisare che la nullità rilevante è quella che consegue alla notificazione effettuata direttamente all’Istituto scolastico appaltante presso la propria sede, e non anche, secondo quanto prescritto dall’art. 120, comma 4, cod. proc. amm., presso l’Avvocatura dello Stato che lo rappresenta ex lege; viceversa, eventuali vizi della notificazione via PEC non rilevano in concreto, dato che il ricorso risulta notificato ad entrambi le parti resistenti anche a mezzo posta (consegnato per la spedizione il 24 marzo 2014 e ricevuto da Pedevilla il 28 marzo 2014 e dall’Istituto scolastico in data 31 marzo 2014 – come da cartoline versate in atti), circostanza peraltro non confutata dall’appellante.

14.1. Ciò premesso, va ricordato che, in vigenza dell’art. 17 del r.d. 642/1907, in tema di nullità del ricorso, si è ritenuto che il comma 3, secondo cui “La comparizione dell’intimato sana la nullità e la irregolarità dell’atto salvo i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”, fissasse un limite al principio della sanatoria per effetto del conseguimento dello scopo, nel senso che questo risultato si producesse nel solo caso in cui la costituzione del soggetto intimato fosse avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (cfr. Cons. Stato, IV, n. 526/1979; V, n. 1218/1978 e n. 60/1998).

In mancanza di un’esplicita disciplina della nullità della notificazione del ricorso nel processo amministrativo, un orientamento risalente riconduceva all’art. 17, comma 3, cit., anche la nullità della notificazione del ricorso, e riteneva che la comparizione della parte intimata non fosse idonea a sanare le irregolarità della notificazione, rientrando tra i diritti acquisiti fatti salvi dalla norma anche quello di chiedere la declaratoria di inammissibilità del ricorso per irrituale notificazione (cfr. Cons. Stato, IV, n. 947/1973 e n. 49/1971; V, n. 1258/1968). 

Un diverso orientamento, limitando l’ambito di applicazione dell’art. 17 ai vizi del ricorso, riteneva che la costituzione in giudizio della parte intimata con ricorso notificato irregolarmente sanasse in ogni caso il vizio di notifica, dovendosi applicare il principio generale dell’art. 156, comma 3, c.p.c., secondo il quale il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1145/1977 e n. 435/1974).

Il contrasto giurisprudenziale è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria, la quale ha affermato che l’art. 17 è applicabile soltanto alla sanatoria dei vizi di nullità del ricorso, mentre l’invalidità della notificazione non è regolata nello speciale ordinamento del processo amministrativo e resta disciplinata dalle norme generali in materia di notificazioni di cui agli artt. 156 e 160, c.p.c., con la conseguenza che il vizio di notificazione del ricorso è sanato con effetto ex tunc dalla costituzione in giudizio dell’Amministrazione, e che non può ritenersi verificata la decadenza dei ricorrenti dall’impugnazione quando l’Amministrazione si sia costituita in giudizio, ancorché dopo la scadenza del termine (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 52/1980). In questa prospettiva si è mossa la giurisprudenza successiva, ma sempre sulla base del presupposto della non applicabilità dell’art. 17, cit., all’ipotesi di invalidità della notificazione, e della correlata applicabilità degli artt. 156 e 160 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, VI, n. 85/1986; V, n. 265/1985; IV, n. 531/1984; più recentemente, IV, n. 3019/2009; VI, n. 4094/2008 e n. 3233/2008). 

Non mancano, peraltro, pronunce nel senso che la comparizione in giudizio del destinatario di una notificazione nulla sana tale nullità, fatti salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione stessa, per cui, se quest'ultima si verifica dopo la scadenza del termine entro cui la regolare notificazione doveva essere effettuata, il ricorso non si salva dalla nullità (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1737/1998; V, n. 1328/1996).

14.2. Oggi, l’art. 44, comma 3, cod. proc. amm. (“Vizi del ricorso e della notificazione”), stabilisce che “La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, nonché le irregolarità di cui al comma 2”.

La formulazione riproduce sostanzialmente quella dell’art. 17, comma 3, del r.d. 642/1907, e sembra logico interpretarla secondo il significato che la giurisprudenza ha attribuito a detta disposizione.

Dunque, anche riguardo ai vizi della notificazione, l’effetto di sanatoria derivante dalla costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata non opera più ex tunc, come (in assenza di una specifica disposizione che, riguardo ai vizi della notificazione, facesse salvi i diritti acquisiti) si riteneva in passato, ma ex nunc, cosicché restano ferme le eventuali decadenze già maturate, in danno del notificante, prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica.

Ne consegue che la costituzione dell'Amministrazione intimata, avvenuta dopo la scadenza del termine di legge per la proposizione dell'azione di annullamento, non opera retroattivamente e non fa venir meno la possibilità di eccepire l’inammissibilità del ricorso.

14.3. Riguardo alle argomentazioni svolte in contrario avviso dall’appellata CIR Food con riferimento alle caratteristiche della vicenda (sopra sintetizzate al punto 9, sub (a), (b) e (c)), può osservarsi che:

(a) – l’Amministrazione intimata irritualmente, allorché decida comunque di costituirsi, può eccepire o meno l’inammissibilità del ricorso; tuttavia l’interesse ad eccepire l’inammissibilità del ricorso appartiene non solo al soggetto nei cui confronti la nullità della notificazione si sia verificata, ma a tutte le parti processuali. Con tale eccezione il controinteressato non si sostituisce all’Amministrazione resistente, né interferisce con la strategia difensiva da essa prescelta (se non nei limiti consentiti dalla dialettica processuale), ma piuttosto fa valere, mediante l’eccezione radicata nell’art. 44, comma 3, cit., il proprio autonomo interesse al consolidamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato da controparte. 

(b) - nessuna norma applicabile al processo amministrativo onera il controinteressato in primo grado di rifiutare il contraddittorio a motivo della nullità della notificazione, a pena di decadenza dalla facoltà di proporre la relativa eccezione.

(c) – nel caso in esame, venendo in rilievo la posizione della società controinteressata, non sembra dirimente la circostanza che l’Avvocatura si sia difesa nel merito (peraltro, limitandosi a depositare una relazione dell’Amministrazione) e non abbia invece eccepito l’inammissibilità del ricorso.

(d) - la questione dirimente riguarda invece la delimitazione dell’ambito dei diritti acquisiti che l’art. 44, comma 3, cod. proc. amm., fa salvi anche di fronte alla sanabilità della nullità della notificazione del ricorso. In questa prospettiva, appaiono inconferenti i precedenti richiamati nella sentenza appellata (Cons. Stato, VI, n. 4495/2013; III, n. 2945/2013) e due di quelli invocati da CIR Food (Cons. Stato, III, n. 1965/2014; VI, n. 227/2014), in quanto ribadiscono il principio della sanabilità dei vizi della notificazione mediante la costituzione in giudizio dell’interessato, anche qualora la costituzione sia avvenuta soltanto al fine di eccepire l’inammissibilità (contra, peraltro, Cons. Stato, III, n. 4651/2012), ma non affrontano espressamente (evidentemente, poiché nelle relative controversie l’Amministrazione non si era costituita, o si era costituita in pendenza del termine di impugnazione, oppure non esisteva un controinteressato che eccepisse l’inammissibilità) la questione concernente la delimitazione dei diritti acquisiti fatti salvi dalla norma. 

(e) - l’unica tra le sentenze citate effettivamente in termini risulta Cons. Stato, VI, n. 3260/2014; secondo detta sentenza, avendo l’art. 44, comma 3, cit., ribadito l’effetto sanante in questione, “non può ritenersi che - in presenza di costituzione della controparte - venga meno la posizione legittimante di chi proponga ricorso per la tutela dei propri interessi legittimi (purché abbia agito nei termini, benché con notifica nulla), quando allo stesso ricorrente non possano contrapporsi intervenuti “diritti acquisiti”, da intendere sul piano sostanziale e non come diritto ad agire in giudizio.”. 

Tale ultima limitazione non sembra al Collegio giustificata. Non vi è ragione per ritenere che, tra i “diritti acquisiti” fatti salvi dalla norma, vi siano soltanto quelli “sostanziali” (in primis, la prescrizione dei diritti verificatasi a vantaggio delle parti resistenti fino alla costituzione sanante il vizio di notificazione), e non anche quelli processuali.

Se è vero, come insegna un’autorevole dottrina processualcivilistica, che l’eccezione è “il diritto di colui che resiste alla domanda, ad ottenere che il provvedimento sul merito della domanda stessa tenga conto anche dei fatti estintivi o impeditivi o modificativi la cui allegazione è affidata alla sua disponibilità”, deve ritenersi che l’art. 44, comma 3, preveda un diritto all’eccezione. Nel senso che la disposizione riconosce alle parti resistenti il diritto ad eccepire (anche, tra i diversi fatti estintivi, impeditivi o modificativi della situazione giuridica di controparte) l’intervenuta decadenza dall’impugnazione. In forza di tale diritto, posto che il rapporto processuale si perfeziona con la notificazione all’Amministrazione ed al controinteressato e che la sanatoria del vizio opera ex nunc, la parte intimata irritualmente potrà (espressamente, o comunque difendendosi nel merito) rinunciare al proprio diritto di eccepire, ma non anche disporre del diritto all’eccezione spettante all’altra parte (nel caso in esame, il controinteressato), che resta salvo se la costituzione è tardiva. 

(f) - né vale rilevare che fino alla sottoscrizione del contratto il concorrente sia titolare, in relazione ad essa, di un interesse legittimo pretensivo e non di un diritto soggettivo, dovendosi intendere l’espressione “diritti acquisiti” nel senso ampio, predetto, di situazioni giuridiche favorevoli azionabili, anche di natura processuale.

(g) - la riduzione dell’area delle nullità sanabili che deriva dall’interpretazione qui accolta non contrasta con i principi a suo tempo affermati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 97/1967, in quanto il limite alla sanabilità è correlato alla tutela di situazioni giuridiche che prescindono dalla natura soggettiva del titolare e dall’ambito tematico in cui si colloca la controversia, e pertanto non risulta irragionevole alla luce del principio di eguaglianza espresso dall’art. 3 della Costituzione; né, infine, appaiono irragionevoli gli effetti pratici che l’applicazione dell’art. 44, comma 3, cit., può comportare nell’ambito del rito appalti alla luce dei termini dimezzati che esso prevede, considerato che si tratta pur sempre delle conseguenze di un’irrituale notificazione imputabile al ricorrente, a fronte dell’interesse pubblico all’accelerazione della definizione delle controversie e dei tempi di consolidamento degli effetti dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici.

15. Dalle considerazioni che precedono discende la fondatezza del motivo di appello suindicato al punto 6.1. (incentrato sulla fondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per nullità della notificazione all’Amministrazione resistente, disattesa dal TAR).

16. Conseguentemente, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso proposto in primo grado.

17. Poiché l’appellante ha domandato di subentrare nell’appalto, mentre le parti appellate non hanno eccepito nulla riguardo alla sorte del contratto in essere, in considerazione delle caratteristiche e della durata pluriennale del servizio appaltato, va dichiarata l’inefficacia del contratto ed il subentro dell’appellante nel contratto con decorrenza (per evitare una soluzione di continuità nel servizio, che sarebbe pregiudizievole per gli utenti e per l’interesse pubblico) dal 9 giugno 2015 (giorno successivo alla fine dell’anno scolastico in corso).

18. Considerate le oscillazioni giurisprudenziali riguardo ad alcuni profili delle questioni trattate, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata:

a) dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;

b) dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con CIR Food e dispone il subentro di Pedevilla a decorrere dal 9 giugno 2015.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Stefano Baccarini, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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