Wednesday 27 August 2014 08:19:33

Provvedimenti Regionali  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Avvalimento: non è necessario che l’impresa ausiliaria metta a disposizione l’intera azienda od un suo ramo, e' sufficiente che siano individuate risorse “necessarie” di cui il concorrente sia “carente”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III del 26.8.2014 n. 2241

La giurisprudenza ha chiarito che il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all’esistenza ed alla determinatezza dell’oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volontà del soggetto ausiliario di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la concreta portata delle risorse messe a disposizione per effetto dell’avvalimento (ex multis: Cons. Stato, V, 05.12.2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, III, 29.12.2012, n. 3290; TAR Toscana, I, 21.05.2012, n. 986; TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 443). Nel caso in giudizio l’aggiudicataria ha depositato un contratto di avvalimento contenete la seguente clausola: il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio. In caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto, l'impresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente l'avanzamento dei lavori, la regolarità dell'esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi come, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: comunicazioni di stipula contratti ed atti di sottomissione, verbali di consegna sospensione e ripresa S.A.L., perizie di varianti, collaudi e verbali di regolare esecuzione ed inoltre la facoltà di procedere, anche a mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi degli stessi". Tale clausola non pare rendere incerto o meramente potestativa l’esecuzione del contratto di avvalimento. Si tratta infatti della previsione di un potere di controllo da parte del concedente i beni oggetto di avvalimento sul loro uso e sugli obblighi contrattuali che giustificano l’avvalimento, che si giustifica con il fatto che i beni del concedente vengono utilizzati nell’ambito di contratti collegati rispetto ai quali il contratto di avvalimento è servente e che ne condizionano l’efficacia e la validità. In merito occorre rammentare anche la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, e che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI, 13.05.2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti) (Cons. Stato, V, 18.11.2011, n. 6079; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2013 n. 90). Tali poteri di verifica sono strettamente connessi all’accertamenti di casi di inadempimento contrattuale da parte dell’ausiliato, che possano far sorgere una responsabilità dell’auiliario, e potranno essere fatti valere con i mezzi propri, ma non permettono al concedente di decidere a suo insindacabile giudizio di impedire o interrompere l’esecuzione del contratto di (...) La giurisprudenza ha chiarito che l'utilizzazione dell'istituto dell'avvalimento - che consente ad un'impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un'altra impresa c.d. ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - è subordinata alla dimostrazione dell'effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare detta capacità mediante la presentazione dell'impegno a tal fine di detto soggetto"(T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008, n. 430). E’ stata in proposito confermata dal Consiglio di Stato la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un "vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara. La specificità ed effettività delle risorse prestate non comporta però necessariamente che il contratto di avvalimento comporti l’affitto d’azienda o di un suo ramo. L’art. 49, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 lettera d) specifica infatti che l’avvalimento richiede una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Ne consegue che non è necessario che l’ausiliaria metta a disposizione l’intera azienda od un suo ramo, essendo sufficiente che siano individuate risorse “necessarie” di cui il concorrente sia “carente”. Neppure può valutarsi, al fine di giudicare sulla validità dell’avvalimento, se tali risorse siano sufficienti, essendo questo profilo parte integrante del giudizio di valutazione dell’offerta o di anomalia.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2075 del 2013, proposto da: Parolo S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Boifava, Valeria Catalano, elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tar il Milano via Corridoni 39; 

contro

Comune di Saronno, rappresentato e difeso dall’avv. Elena Maccoppi, elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tar in Milano via Corridoni 39; 

nei confronti di

Vivai Barretta S.R.L., rappresentata e difesa dall'avv. Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso Luca R. Perfetti in Milano, via San Barnaba, 30; 

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura aperta afferente le "opere di manutenzione del verde pubblica -triennio 2013 - 2015", pronunciato a favore della controinteressata il 23/07/2013; di tutti gli atti connessi;

e per la conseguente condanna dell'amministrazione resistente: all'aggiudicazione della procedura de qua alla ricorrente, attività questa positivamente vincolata e da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito.

Con salvezza, in ogni caso, della declaratoria ex art. 122. c.p. a. di inefficacia del contratto eventualmente inter partes stipulato in pendenza del gravame, in ragione della richiesta di subentro che sin d'ora si propone;

in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi d'impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 D. Lgs. 10412010, con conseguente

declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere: - il danno emergente comprensivo dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, che ci si riserva di quantificare/produrre in seguito; il danno professionale (id est curriculare) conseguente all'impossibilità di indicare nel prosieguo dell'attività, .fra i requisiti di (pre)qualificazione per la partecipazione a procedure identiche e/o analoghe quanto ad oggetto quella di cui è gravame, danno da liquidarsi equitativamente;

il lucro cessante che la ricorrente avrebbe conseguito con l 'aggiudicazione dell'appalto, che ci si riserva di documentare in corso di gravame.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Saronno e di Vivai Barretta S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2014 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, dopo aver partecipato alla gara d’appalto per l’affidamento dei servizi florovivaistici del Comune di Saronno ed essersi collocata al secondo posto della graduatoria, impugna l’aggiudicazione per i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 49 del d. lgs. 16312006 e 88 del d.p.r. 20712010; violazione e falsa applicazione dell'art. 1355 c.c.; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica; violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura. Secondo la ricorrente il contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria non sarebbe valido in quanto contenente una condizione sospensiva meramente potestativa.

II) Violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo del combinato disposto di cui agli artt. 49 del d. lgs. 163/2006 e 88 del d.p.r. 20712010; violazione e falsa applicazione dell'art.1414 c.c.; violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica; violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura.

Secondo la ricorrente con il contratto di avvalimento l'impresa La Botanica S.a.s. si è limitata a mettere a disposizione della contro interessata, in uno con il requisito cartolare di matrice soggettiva, non l'intero ramo d'azienda dedito allo svolgimento dei lavori propri della OS 24 (risultando la stessa titolare anche dell’attestazione SOA per la OG 13 cat. 1, quanto e piuttosto un numero inadeguato ed irrilevante sia di mezzi d'opera che di lavoratori.

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d. lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell'art. 121 d.p.r. 207/2010; eccesso di potere per sviamento, travisamento de

fatti, illogicità, ingiustizia grave e manifesta.

Secondo la ricorrente l’offerta dall’aggiudicataria sarebbe anomala con riferimento a: i costi relativi ai mezzi ed al personale; la mancata quantificazione del costo di mezzi strettamente indispensabili per l’esecuzione dell’appalto; la sottostima del “costo manodopera/interventi”; l’omissione della quantificazione nell’offerta economica della remunerazione dell’impresa ausiliata; oneri per polizze assicurative, cauzioni e contratto; incongruità del prezzo per opere migliorative indicato nell’offerta dell’aggiudicataria; incongruità del costo del personale, con riferimento agli operai qualificati e specializzati.

IV) In via subordinata: violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del d. lgs. 163/2006 e dei principi informanti le procedure di evidenza pubblica sub specie difetto di analiticita', di motivazione nell'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi valutativi di matrice tecnica;

violazione e falsa applicazione degli art. l e 3 della legga 241/1990 in combinato disposto con l'art. 97 della costituzione; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.

La difesa della stazione appaltante ha chiesto la reiezione del ricorso.

La controinteressata ha chiesto la reiezione del ricorso.

Con ordinanza istruttoria n. 2330 del 22/10/2013 il Collegio ha disposto CTU, nominando a tal fine il dott. Ambrogio Cantù, perito agrario iscritto all’albo dei consulenti tecnici d’ufficio del Tribunale di Monza.

Con la suddetta CTU sono stati posti al perito i seguenti quesiti:

- dica il CTU se i costi relativi ai mezzi ed al personale indicati nell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria siano stati riportati nell’offerta economica; in caso di risposta negativa dica il CTU quale possa essere di media il valore delle prestazioni di beni e servizi omesse;

- dica il CTU se nell’offerta economica della ricorrente non sia stato quantificato il costo di mezzi strettamente indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, limitando l’esame a quelli indicati a pag. 17 ultime 4 righe del ricorso e prime due righe di pag. 18, previa valutazione e giustificazione della loro indispensabilità;

- dica il CTU se, previa analisi delle giustificazioni presentate in sede di gara, l’aggiudicataria abbia sottostimato il “costo manodopera/interventi” e, in caso di esito positivo, quantifichi la somma omessa con riferimento all’offerta presentata;

- dica il CTU se l’aggiudicataria abbia omesso la quantificazione nell’offerta economica della remunerazione dell’impresa ausiliata (se dovuto a seguito del contratto di avvalimento) e, in caso di esito positivo, quantifichi la somma dovuta;

- accerti il CTU quale somma è stata indicata a titolo di oneri per polizze assicurative, cauzioni e contratto e dica se tale somma corrisponde all’uso nei rapporti contrattuali con le amministrazioni, in relazione al valore dell’appalto; in caso di risposta negativa quantifichi la somma ritenuta motivatamente necessaria;

- dica il CTU se il prezzo per opere migliorative indicato nell’offerta dell’aggiudicataria sia manifestamente e grossolanamente incongruo; in caso di esito positivo del giudizio quantifichi la somma ritenuta ragionevole in relazione alle prestazioni offerte a tale titolo;

- dica il CTU se il costo del personale , con riferimento agli operai qualificati e specializzati sia palesemente incongruo; in caso di esito positivo calcoli qual è il costo secondo i minimi tabellari;

- dica il CTU, nel caso in cui una o più delle voci sopra indicate sia incongrua, se la somma totale dei costi non calcolati sia tale da escludere la remuneratività dell’offerta.

Al termine delle operazioni peritali il perito ha desunto le seguenti conclusioni: “Per quanto sia possibile ad oggi analizzare e prevedere, la remuneratività dell’offerta risulta sicuramente ridotta al minimo e strettamente legata alla gestione operativa del cantiere ma comunque in linea con i migliori prezzi di mercato”.

All’udienza del 1 luglio 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il primo motivo di ricorso è infondato.

La giurisprudenza ha chiarito che il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all’esistenza ed alla determinatezza dell’oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volontà del soggetto ausiliario di impegnarsi, la natura dell’impegno assunto e la concreta portata delle risorse messe a disposizione per effetto dell’avvalimento (ex multis: Cons. Stato, V, 05.12.2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, III, 29.12.2012, n. 3290; TAR Toscana, I, 21.05.2012, n. 986; TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 443).

Nel caso in giudizio l’aggiudicataria ha depositato un contratto di avvalimento contenete la seguente clausola: il rappresentante legale dell'impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d'appalto prima di consentire l'avvalimento e potrà negarlo a suo insindacabile giudizio. In caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto, l'impresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente l'avanzamento dei lavori, la regolarità dell'esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi come, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: comunicazioni di stipula contratti ed atti di sottomissione, verbali di consegna sospensione e ripresa S.A.L., perizie di varianti, collaudi e verbali di regolare esecuzione ed inoltre la facoltà di procedere, anche a mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi degli stessi".

Tale clausola non pare rendere incerto o meramente potestativa l’esecuzione del contratto di avvalimento. Si tratta infatti della previsione di un potere di controllo da parte del concedente i beni oggetto di avvalimento sul loro uso e sugli obblighi contrattuali che giustificano l’avvalimento, che si giustifica con il fatto che i beni del concedente vengono utilizzati nell’ambito di contratti collegati rispetto ai quali il contratto di avvalimento è servente e che ne condizionano l’efficacia e la validità.

In merito occorre rammentare anche la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, e che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI, 13.05.2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti) (Cons. Stato, V, 18.11.2011, n. 6079; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2013 n. 90).

Tali poteri di verifica sono strettamente connessi all’accertamenti di casi di inadempimento contrattuale da parte dell’ausiliato, che possano far sorgere una responsabilità dell’auiliario, e potranno essere fatti valere con i mezzi propri, ma non permettono al concedente di decidere a suo insindacabile giudizio di impedire o interrompere l’esecuzione del contratto di avvalimento.

Il motivo va quindi respinto.

3. Il secondo motivo di ricorso, con il quale si denuncia l’insufficienza dei mezzi messi a disposizione dall’avvalente, è infondato.

La giurisprudenza ha chiarito che l'utilizzazione dell'istituto dell'avvalimento - che consente ad un'impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un'altra impresa c.d. ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - è subordinata alla dimostrazione dell'effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare detta capacità mediante la presentazione dell'impegno a tal fine di detto soggetto"(T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008, n. 430). E’ stata in proposito confermata dal Consiglio di Stato la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un "vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara.

La specificità ed effettività delle risorse prestate non comporta però necessariamente che il contratto di avvalimento comporti l’affitto d’azienda o di un suo ramo.

L’art. 49, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 lettera d) specifica infatti che l’avvalimento richiede una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Ne consegue che non è necessario che l’ausiliari metta a disposizione l’intera azienda od un suo ramo, essendo sufficiente che siano individuate risorse “necessarie” di cui il concorrente sia “carente”.

Neppure può valutarsi, al fine di giudicare sulla validità dell’avvalimento, se tali risorse siano sufficienti, essendo questo profilo parte integrante del giudizio di valutazione dell’offerta o di anomalia.

Il motivo va quindi respinto.

4. Venendo ora all’esame del terzo motivo di ricorso, con il quale è stata contestata l’anomalia dell’offerta, occorre rilevare che il CTU, dopo aver ritenuto probabile l’esistenza di costi occulti nell’offerta dell’aggiudicataria pari ad euro 60.109,90, possano incidere sull’offerta globale solo parzialmente in considerazione dello stato del mercato e delle economie di scala che possono crearsi rispetto ad un appalto con lavorazioni cicliche e ripetive qual è quello in oggetto. Da ciò ha desunto che i maggiori oneri individuati potranno incidere sull’utile senza però escluderlo totalmente.

La valutazione conclusiva effettuata è in contrasto con il contenuto dell’ordinanza istruttoria ed i caratteri del giudizio di anomalia. Il CTU, dopo aver effettuato una valutazione obiettiva dell’offerta, ha poi sostituito il giudizio conclusivo richiesto dal giudice con una valutazione comparativa dell’offerta rispetto ai valori di mercato, laddove il giudizio di anomalia si caratterizza per un confronto concorrenziale limitato alle singole voci dell’offerta, mentre la valutazione finale dipende esclusivamente dalla sommatoria dei risultati delle valutazioni parziali, indipendentemente dal fatto che sul mercato c’è chi opera con prezzi analoghi.

A ciò si aggiunge che di fronte ad una valutazione di costi extra offerta pari ad euro 60.109,90 rispetto ad un utile dichiarato di 39.728,10 il giudizio finale del CTU di non anomalia dell’offerta può essere tratto esclusivamente tramite una modificazione implicita delle altre voci dell’offerta, che fuoriesce completamente dai limiti del giudizio.

In merito occorre rammentare che il CTU deve attenersi alle domande proposte dal giudice e che, a sua volta il giudice è limitato dalle domande di parte e, di conseguenza, il giudizio può svolgersi esclusivamente entro questi limiti.

In definitiva quindi il motivo va accolto e con esso l’intero ricorso.

5. I motivi proposti in via subordinata restano assorbiti.

6. Ai sensi dell’art. 122 del Codice del processo amministrativo, alla luce della domanda di parte, del fatto che il ricorrente è secondo in graduatoria, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, si dispone che la ricorrente subentri nel contratto dalla data della pubblicazione della sentenza.

Ai fini di risarcire il periodo di tempo dalla stipulazione del contratto alla pubblicazione della sentenza, si dispone che la facoltà di proroga triennale, prevista dal contratto, possa essere esercitata solo dopo che la ricorrente abbia usufruito del periodo triennale ordinario di durata del contratto.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Il compenso del CTU è posto a carico della stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati. Dispone il subentro nel contratto ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune al pagamento delle spese processuali a favore della ricorrente, che liquida in euro 2.000,00 oltre IVA e CPA, oltre alla restituzione del contributo unificato. Pone a carico del Comune il compenso del CTU, che liquida in euro 6.000,00. Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Antonio De Vita, Primo Referendario

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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