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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2011, proposto da:

Edil Tecna Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;

contro

Comune di Aquilonia; 

nei confronti di

D'Agostino Angelo Antonio Costruzioni Generali Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania - sez. staccata di Salerno: Sezione II n. 492/2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di D'Agostino Angelo Antonio Costruzioni Generali Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi su delega dell'avv. Antonio Sasso e Vittorio Mormando su delega dell'avv. Donato Pennetta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di prime cure la Edil Tecnica srl, classificatasi al secondo posto nella procedura per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori “ristrutturazione ex scuola materna” indetta dal Comune di Aquilonia, impugnava gli atti di gara.

I Giudici di prime cure hanno ritenuto fondata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal Comune e dalla contro interessata.

L’appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum oggetto di gravame.

Si è costituita in giudizio la società controinteressata.

All’udienza del 16 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. La declaratoria di tardività merita conferma.

2.1. Si deve prendere le mosse dal disposto dell’art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010, a tenore del quale, “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo (nella specie , il provvedimento di aggiudicazione definitiva) il ricorso ed i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006”.

Detta norma stabilisce, al comma 5 bis, che “la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c)…; l’onere può essere assolto, nei casi di cui al comma 5, lett. a) e b) e b) bis, mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lett. b) ter, mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata…”, aggiungendo (comma 5 quater) che l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia.

Dall’analisi complessiva delle disposizioni ora esposte - che annettono rilievo, ai fini dell’individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all’art. 79 e non anche all’utile espletamento del diritto di accesso - si evince il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la “conoscenza”, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’articolo 79 senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie.

In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie che informano la speciale disposizione di cui all’art. 120, si deve ritenere che la visione abbia consentito, anche ai sensi dell’inciso finale del comma 5 di detta ultima norma, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici.

Nel caso di specie l’accesso è stato esercitato, tramite visione degli atti, il 6-12-2010 mentre la disponibilità immediata dell’amministrazione al rilascio delle copie degli atti è stata acquisita in data 20-12-2010 e parte ricorrente, in data 21-12-2010, ne ha chiesto l’invio tramite mezzi postali.

Si deve allora convenire con i Primi Giudici allorché hanno ritenuto che, in considerazione dell’incompletezza della comunicazione ex art. 79, il dies a quo per la proposizione del ricorso deve ritenersi coincidente con la data di esercizio dell’accesso per presa visione (6-12-2010), integrante la conoscenza degli atti in base al penultimo periodo del comma 5 cit., con conseguente tardività del ricorso introduttivo, notificato solo in data 26-1-2011.

Detta data è peraltro successiva anche al 20-12-2010, data di manifestata disponibilità dell’amministrazione al ritiro delle copie degli atti.

2.2. Si deve quindi confermare la declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività, con conseguente reiezione del gravame.

Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento, in favore della controinteressata D’Agostino Angelo Antonio Costruzioni Generali s.r.l., delle spese di giudizio che liquida nella misura di euro 5.000//00 (cinquemila//00) .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)