Monday 31 March 2014 14:36:22

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti pubblici: l'atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

Negli appalti pubblici, l'atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa. Pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia prevista dall'art. 75 del codice - cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine all'individuazione dell'esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale - deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Id., sez. V, 13 febbraio 2013, n. 861). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale ** del 2013, proposto da:

F.lli Plocco - Osim s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’R.T.I. F.lli Plocco - Osim s.r.l. e Karcher Futuretech Gmbh, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Izzo, Stefano Previti, Giuseppe Rossi, con domicilio eletto presso Associazione professionale Studio Previti in Roma, via Cicerone, 60;

 

contro

Ministero della Difesa, Ministero della Difesa - Direzione degli Armamenti terrestri, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; R.I. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Taurino, Monica Battaglia, Danilo D'Arpa, con domicilio eletto presso Monica Battaglia in Roma, via Cunfida, 20; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 05028/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva gara per l'approvvigionamento di n. 26 cucine rotabili su biga da 200 razioni

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.I. s.p.a. e di Ministero della Difesa e Ministero della Difesa - Direzione degli Armamenti terrestri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2014 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’Avv. Alessandro Izzo, l'Avvocato dello Stato Pio Marrone e l’Avv. Danilo D'Arpa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con bando SG3/12/0026, il Ministero della difesa – Direzione generale armamenti ha indetto una procedura ristretta in ambito U.E. per la fornitura di 26 cucine rotabili su biga da 200 razioni. La gara è stata aggiudicata alla società R.I. s.p.a.

La società F.lli Plocco Osim s.r.l. (d’ora in poi: Plocco), capogruppo di un raggruppamento concorrente, classificatosi secondo in graduatoria, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva. La controinteressata R.I. ha proposto ricorso incidentale.

Con sentenza 20 maggio 2013, n. 5028, il T.A.R. del Lazio, sez. I bis, ha respinto entrambi i ricorsi.

La Plocco ha interposto appello contro la sentenza, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva, al fine di evitare la stipulazione del contratto.

Ritenendo la sentenza impugnata priva di un’effettiva motivazione, la società appellante ripropone i motivi del ricorso di primo grado.

1. Il verbale di gara, mentre affermerebbe per la Plocco l’identità del materiale fornito in precedenza dalla stessa rispetto alle cucine oggetto della gara, sarebbe del tutto generico per la concorrente aggiudicataria, limitandosi a richiamare la dichiarazione di quest’ultima circa l’avvenuta fornitura di materiali della tipologia in approvvigionamento. Ne seguirebbe un’ingiustificata disparità di trattamento (essendo stato adottato, in un caso, un criterio rigido di valutazione e, nell’altro, un criterio elastico) e un difetto di motivazione del verbale.

Il bando sarebbe poi univoco nel richiedere la precedente fornitura di “cucine da campo” e non di “cucine da campo su biga”, come erroneamente inteso dal T.A.R. Peraltro, anche a seguire - come il T.A.R. ha fatto - un’interpretazione più largheggiante, la R.I. non avrebbe dimostrato di avere fornito “cucine da campo” dal 2009 in poi. Per quanto apparirebbe dalla relazione depositata dall’Amministrazione (a seguito dell’istruttoria disposta dal Tribunale regionale), questa avrebbe impropriamente considerato la fornitura di beni diversi da quelli richiesti.

In particolare:

il contratto n. 2608 riguarderebbe una struttura da destinare a cucina e refettorio, completi di attrezzature e impianti, realizzati con elementi prefabbricati, senza distinguere tra il valore dei beni mobili classificabili come “cucine” e quello della struttura destinata a cucina e a refettorio; dunque le cucine da campo non sarebbero mai state fornite;

le fatture per l’anno 2011 riguarderebbero la fornitura di attrezzature per cucina industriale, dunque una tipologia di beni diversa da quella richiesta;

lo stesso sarebbe delle fatture per l’anno 2012, aventi a oggetto la fornitura e posa in opera di refettorio e cucina su elementi metallici prefabbricati, completi di apparecchiatura di cucina e impianti tecnologici.

2. Anche ammesso che i materiali forniti da R.I. rientrassero nella tipologia prevista dal bando di gara, mancherebbe la prova che il valore di tali forniture, dal 2009, fosse pari almeno al 50% di quello previsto dal bando stesso, dovendosi tenere conto della quantità delle forniture effettivamente eseguite, della percentuale di ribasso, della circostanza che gli importi considerati comprenderebbero anche la realizzazione di opere strumentali.

La R.I. si è costituita in giudizio per resistere all’appello, riproponendo anche il ricorso incidentale respinto dal T.A.R. La Plocco, pur partecipando alla gara come capofila di un costituendo R.T.I., non avrebbe effettuato l’intestazione della polizza per la cauzione provvisoria a tutte le società associande. Sarebbe irrilevante l’appendice depositata in giudizio dalla Plocco (dalla quale risulterebbe che le procedure informatiche adottate dalla società assicuratrice avrebbero consentito l’intestazione della garanzia a un solo contraente), posto che l’appendice stessa non riporterebbe i dati anagrafici delle altre componenti del raggruppamento. Ne seguirebbe la violazione dell’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 153 (c.d. codice dei contratti pubblici; d’ora in poi: codice) e della legge di gara, non apparendo con chiarezza la prestazione della garanzia da parte della società mandante. Da ciò, dunque, il difetto in capo all’appellante dell’interesse a trarre vantaggio dall’impugnazione proposta.

Resiste anche il Ministero della difesa, chiedendo la reiezione dell’appello principale e di quello incidentale.

Alla camera di consiglio del 30 luglio 2013, su accordo delle parti la causa è stata rinviata al merito.

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie, nelle quali insistono sulle rispettive difese.

Inoltre, la R.I. dà conto dell’avvenuta sottoscrizione, in data 29 ottobre 2013, del contratto di appalto. La Plocco chiede di subentrare nell’esecuzione del contratto e, in subordine, domanda il risarcimento del danno.

All’udienza pubblica dell’11 febbraio 2014, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In conformità all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (da ultimo ribadita con la sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, par. 5, con riguardo al ricorso di primo grado, ma con argomentazioni valide anche per il grado di appello), deve essere preso in esame prioritariamente, rispetto all’appello principale, l’appello incidentale della società aggiudicataria, perché solleva un’eccezione di carenza di legittimazione dell’appellante principale classificatosi al secondo posto nella graduatoria, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione.

2. Tale appello incidentale è fondato.

3. L’art. 75, comma 1, primo periodo, del codice stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”.

La lettera di invito alla gara del 12 luglio 2012, al punto 3.1 (“deposito cauzionale”), prescrive che, a pena di esclusione, “in caso di Consorzio ordinario e di R.T.I. costituendi”, la cauzione debba essere presentata “da una delle imprese associande ed essere intestata a tutte le Società del costituendo Consorzio/Raggruppamento (in caso di polizza fideiussoria la stessa deve essere sottoscritta da tutte le imprese)”.

Nel caso di specie, non è contestato che il R.T.I., di cui la Plocco era capofila, fosse in via di costituzione (si veda la domanda di partecipazione in data 5 settembre 2012).

4. La società appellante non ha assolto correttamente l’obbligo di prestare garanzia, secondo quanto previsto dal codice e dalla legge di gara.

La Plocco ha presentato una garanzia fideiussoria rilasciata dalla società Cattolica di assicurazioni che, nella scheda tecnica, indica come obbligato principale la sola Plocco medesima, mentre dell’associanda Karcher Futuretech risulta solo apposto un timbro con una firma.

Lo stesso è a dirsi dell’appendice e dell’appendice di precisazione alla polizza, nelle quali ancora una volta contraente appare la solo Plocco, mentre per l’associanda vi sono timbro e firma.

5. Non giova all’appellante l’ulteriore appendice di precisazione, prodotta nel corso del giudizio di primo grado.

Tale appendice specifica che, al momento dell’emissione della polizza, le procedure informatiche adottata dalla compagnia assicuratrice “prevedevano, in caso di ATI da costituire, l’emissione della garanzia fideiussoria a favore di un solo codice fiscale con precisazione mediante appendice dell’ATI costituenda, nella quale venivano riportato i dati anagrafici di tutti i componenti dell’ATI stessa”.

L’appendice reca la stessa data della polizza (28 agosto 2012). Tuttavia, l’uso del verbo all’imperfetto e l’avvenuta produzione del documento solo in giudizio fanno sorge il legittimo dubbio che esso sia stato formato in momento successivo, per soccorrere le esigenze processuali di difesa della Plocco.

Peraltro - anche a prescindere da tali profili e dal rilievo che le procedure informatiche della compagnia di assicurazione sono un fatto interno a quest’ultima, che non può servire per giustificare la mancata conformità alle prescrizioni della legge di gara - l’ultima appendice non rende comunque regolare la posizione dell’appellante, dato che l’altra appendice non riporta affatto i dati anagrafici di tutti i componenti del raggruppamento costituendo, diversamente da quanto, invece, l’appendice in questione prescrive.

Vale allora quella consolidata giurisprudenza secondo cui, negli appalti pubblici, l'atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa. Pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia prevista dall'art. 75 del codice - cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine all'individuazione dell'esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale - deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Id., sez. V, 13 febbraio 2013, n. 861).

6. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello incidentale è fondato e va pertanto accolto.

Di conseguenza, la società appellante, che per le ragioni sopra esposte avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non potrebbe comunque conseguire il bene della vita cui aspira, cioè l’aggiudicazione. Venendo meno, dunque, la sua legittimazione e il suo interesse ad agire, l’appello principale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse.

In definitiva, la sentenza impugnata merita riforma in questi termini, con conferma del provvedimento oggetto del ricorso di primo grado.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Tuttavia, apprezzata la complessità della vicenda, le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale e dichiara improcedibile l’appello principale; per l'effetto, pure in riforma della sentenza impugnata, conferma comunque il provvedimento oggetto del ricorso di primo grado.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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