Sunday 17 April 2016 12:49:19

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalto: l'istituto della cooptazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1492

Con l'istituto della cooptazione, ai sensi dell'art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, un'impresa - priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione - può, in via eccezionale, essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell'appalto, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione, sempreché abbia la qualificazione corrispondente alla propria quota di lavori; il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all'appalto, non riveste la posizione di offerente (prima) e (contraente) dopo e non presta garanzie; ed infine non può né subappaltare né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327). La figura è preordinata a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde e cioè le imprese che associano. La giurisprudenza ha in proposito chiarito che la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa e inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea (cfr. Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344 e la giurisprudenza ivi richiamata). Per approfondire accedi alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1492.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

N. 01492/2016REG.PROV.COLL.

N. 10288/2015 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10288 del 2015, proposto da: 
Società EDIL GEO s.r.l., in persona dell’amministratore unico, rappresentata e difesa dall’avv.to Sabatino Rainone ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Giuridico Economico – S.G.E., in Roma, via Ottaviano, 9,

contro

- Gruppo Caccavale s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Massimo Di Sotto ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Francesco Lilli, in Roma, via Val di Fiorita, 90;
- Comune di Serino, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Marcello Fortunato ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Guido Lenza, in Roma, via XX Settembre, 98/E

nei confronti di

- Società CACCAVALE Appalti & Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.;
- Società CO.GE.DI. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.;
Società Edil Ventre Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitesi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA di SALERNO - SEZIONE I n. 02547/2015, resa tra le parti.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché appello incidentale, del Comune di Serino;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;

Visto che non si sono costituite in giudizio le altre società evocate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Vista l’ordinanza n. 55/2016, pronunciata nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016, di accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 3 marzo 2016, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Sabatino Rainone per l’appellante principale, l’avv. Marcello Fortunato per l’appellante incidentale e l’avv. Massimo Di Sotto per la società appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

 

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierna appellante principale è risultata aggiudicataria della gara, indetta dal Comune di Serino con bando e disciplinare prot. n. 9742 del 30 agosto 2014, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione incubatori per imprese ed artigiani – completamento e potenziamento strade interne e di accesso all’area P.I.P. in Loc. Pescarole di Serino.

2. – Contro tale aggiudicazione è insorta, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania - sezione staccata di Salerno, l’odierna appellata, terza classificata nella graduatoria finale della procedura, deducendo:

- che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dal procedimento ad evidenza pubblica per aver omesso l’indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali (c.d. interni), in ossequio alle statuizioni di Cons. Stato, Ad plen., 20 marzo 2015, n. 3 (anche la seconda graduata avrebbe omesso tale indicazione); che la polizza fideiussoria dell’aggiudicataria e della seconda graduata: sarebbe priva dell’autentica notarile in calce alle varie firme apposte dall’agente assicurativo; mancherebbe il timbro di congiunzione tra la polizza e l’autentica; recherebbe la dichiarazione di impegno al rinnovo su un terzo foglio privo di autentica e del timbro di congiunzione con la restante parte del documento;

- che la relazione giustificativa della seconda graduata Edilgeo in ordine ai tempi progettuali a corredo del crono programma conterrebbe giustificazioni apparenti ed illogiche; che il raggruppamento secondo classificato sarebbe privo dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando; che quest’ultimo raggruppamento avrebbe indicato come progettisti qualificati un costituendo raggruppamento dalla cui istanza di partecipazione si evince che l’architetto Maurizio Petracca avrebbe requisiti di partecipazioni e quota di partecipazione pari a zero; che nessun elaborato progettuale dell’offerta tecnica della seconda graduata sarebbe stato sottoscritto dai progettisti incaricati;

- che le controinteressate non avrebbero allegato alcuna relazione geologica nella progettazione esecutiva, né avrebbero indicato il geologo; che l’elenco nuovi prezzi presentato dalle controinteressate non sarebbe stato sottoscritto.

3. – Nel giudizio di primo grado si è costituita, per resistere, l’aggiudicataria, che ha altresì spiegato ricorso incidentale escludente, deducendo che la ricorrente principale andava esclusa per i seguenti motivi :

- con riferimento alla documentazione amministrativa: mancato possesso della qualificazione richiesta per la categoria scorporabile OS 13; le proposte migliorative offerte dalla ricorrente principale necessitavano di un previo studio geologico al fine di garantire la fattibilità tecnica dell’intervento progettato ed offerto: nell’offerta tecnica non solo manca la relazione geologica, ma è stato incaricato un raggruppamento di professionisti per la progettazione in cui l’intera quota dei lavori concernenti le valutazioni geologiche è stata rinviata ad un “mandante cooptato” (il geologo Luca Scerrato), privo dei necessari requisiti di qualificazione;

- con riferimento all’offerta tecnica: mancata allegazione nell’offerta tecnica della relazione geologica, non emendabile con il soccorso istruttorio;

- con riferimento all’offerta economica e temporale: per aver allegato in sede di gara un nuovo crono programma, carente della relazione recante il sistema di organizzazione di cantiere.

4. – La sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto il ricorso principale con riguardo alla prima censura relativa alla mancata indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria e della seconda graduata degli oneri di sicurezza c.d. da rischio specifico non soggetti a ribasso, così annullando il provvedimento di aggiudicazione, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato ed accogliendo altresì la domanda di risarcimento danni proposta dalla ricorrente principale.

5. – Avverso tale sentenza hanno proposto appello, rispettivamente principale ed incidentale, l’originaria aggiudicataria ed il Comune di Serino, quest’ultimo limitatamente alla pretesa contraddittorietà della motivazione della sentenza di primo grado laddove dispone l’inefficacia del contratto in uno col risarcimento del danno, nonché al capo di sentenza recante l’accoglimento dell’istanza di risarcimento danni.

6. – Si è costituita l’appellata originaria ricorrente principale, per resistere ai gravami avversarii anche mediante riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado ivi rimasti assorbiti.

7. – Con ordinanza n. 55/2016, pronunciata nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Le parti hanno poi prodotto memorie, anche in replica.

8. - La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 3 marzo 2016.

9. – L’appello principale è fondato nei termini che seguono.

10. - Conviene subito ricordare, ai fini della fissazione dell’ordine delle questioni poste, che le decisioni Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 e 25 febbraio 2014, n. 9, hanno definito i rapporti tra ricorso principale e incidentale tracciando le seguenti coordinate:

- nel giudizio di primo grado avente a oggetto procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente) che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso, ovvero sarebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione;

- la mera partecipazione di fatto alla gara pubblica non è elemento sufficiente al riconoscimento della legittimazione al ricorso, atteso che questa deriva da una qualificazione di ordine normativo e postula un esito positivo del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva: di conseguenza, la definitiva esclusione, o l'accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara, impediscono, di regola, di ravvisare nel concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva: e il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, sempre secondo le puntualizzazioni dell'Adunanza Plenaria, è necessario tanto per far valere un interesse, cd. finale, al conseguimento dell'appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell'intera gara;

- una legittimazione impugnatoria del ricorrente in via principale - che sia stato estromesso dalla gara per atto dell'amministrazione, ovvero, nel corso del giudizio, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale - può essere riconosciuta soltanto ove l'aggiudicazione sia stata disposta a favore del solo concorrente rimasto in concreto in gara e sempre che le offerte delle due contendenti siano denunziate affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale (v., da ultimo, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5651).

11. – Tanto comporta nel caso di specie, caratterizzato dalla presenza di più di due concorrenti nella graduatoria finale della procedura e da censure di carattere escludente sollevate col ricorso incidentale di primo grado, la precedenza, in sede di esame dei proposti appelli, alle censure medesime, che, respinte dal Tribunale amministrativo sono state riproposte con l’atto di appello principale.

12. – Orbene, con il secondo motivo di appello, riproduttivo del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado, l’originaria aggiudicataria denuncia che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto, non possedendo la qualificazione SOA per la categoria scorporabile OS 13 richiesta a pena di esclusione ed avendo manifestato l’intento di supplire a tale deficienza con ricorso al c.d. subappalto necessario (come dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara), sarebbe priva di un’attestazione SOA per la categoria prevalente OG1 di importo almeno pari all’importo totale dei lavori (Euro 4.273.458,75 ).

La censura risulta infondata, atteso che: a) è incontestato che la ricorrente principale di primo grado non soddisfa il requisito di qualificazione in questione come richiesto dal bando e cioè il possesso della SOA per la categoria scorporabile OS 13, classe IV, per un importo pari ad Euro 496.884,43, dato che essa ha ritenuto di poter "integrare" il requisito facendo ricorso al subappalto "necessario" (si veda la sua domanda di partecipazione); b) per regola generale il concorrente che partecipi come soggetto singolo a una gara deve interamente "coprire" i requisiti che sono richiesti a fini di partecipazione, ivi compreso il prescritto requisito di qualificazione SOA (art. 92, comma 1, primo periodo, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi” ); c) il c.d. subappalto necessario, che qui viene in considerazione, attiene alla fattispecie in cui, essendo prevista la compresenza di una categoria prevalente di lavorazioni e di opere "scorporabili" riconducibili ad una diversa categoria ed essendo il concorrente singolo (o "riunito") qualificato all'esecuzione delle sole opere appartenenti alla "categoria prevalente", esso debba, per l'esecuzione delle opere scorporabili, far ricorso ad un subappaltatore fornito di adeguata qualificazione; d) in questa ipotesi, l'articolo 12, comma 2, lett. b), d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito dalla l. 23 maggio 2014, n. 80, consente (o, meglio, obbliga per le lavorazioni ivi indicate) l'integrazione dei requisiti mancanti mediante ricorso al subappalto (nel limite massimo del 30%);e)opera tuttavia, in tal caso, l’"aggravamento" dei requisiti richiesti in capo al concorrente singolo o riunito, dato che quest'ultimo dovrà possedere con riferimento alla categoria "prevalente" i requisiti richiesti per le categorie scorporabili (in pratica dovrà coprire con la propria qualificazione SOA sia l'importo dei lavori nella categoria prevalente che quello delle opere scorporabili che affiderà al subappaltatore; secondo periodo del comma 1 dell’art. 92 cit.: “I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”).

In questa prospettiva, sono condivisibili le argomentazioni del Tribunale amministrativo, secondo cui “nel caso in esame, l’importo delle opere prevalenti – cat. OG1 - indicato nel bando di gara è pari ad euro 1.983.971,31. La ricorrente principale ha partecipato alla gara con la cat. Og1, con la classifica IV, pari ad euro 2.582.284,00, per cui, rispetto all’importo fissato nel bando, residuavano euro 593.312,69, e cioè un importo utile a coprire l’importo della categoria OS13, richiesta dal bando in misura ad euro 496.844,43” ( punto 11.6.1 della sentenza).

Non pertinente si rivela infatti il richiamo, da parte dell’appellante principale, ai fini dell’ammissibilità di siffatto tipo di subappalto, alla nozione di “importo totale dei lavori”, cui a suo avviso il possesso della categoria prevalente dovrebbe in tale ipotesi essere ragguagliato, sì da risultare nel caso all’esame insufficiente, atteso che, a fronte del già ricordato importo totale, la ricorrente principale di primo grado (odierna appellata) ha partecipato alla gara con l’attestazione del possesso della categoria prevalente OG1, con la classifica IV, pari ad Euro 2.582.284,00.

Invero, ad avviso del Collegio, la inequivoca locuzione secondo cui “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” (di cui al veduto secondo periodo del comma 1 dell’art. 92 del D.P.R. n. 207 del 2010) rappresenta nient’altro che una specificazione del principio recato dal primo periodo (“il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori”), riferito all’ipotesi in cui il concorrente non possegga in assoluto i requisiti relativi alle categorie scorporabili (con possibilità, o meglio obbligo, ai sensi della lettera b) del comma 2 dell’art. 12 sopra richiamato, di subappaltare i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili a qualificazione obbligatoria, fermo restando l'obbligo di riservarne l'esecuzione a soggetti in possesso delle relative qualificazioni): nel caso, infatti, in cui egli possegga la sola categoria prevalente, è chiaro che, per effetto del combinato disposto dei due veduti distinti periodi del comma 1, la somma dei richiesti requisiti relativi alle categorie scorporabili ed alla categoria prevalente non potrà che essere almeno pari all’importo totale dei lavori e che per detto importo deve essere posseduta la categoria prevalente; ma ove il concorrente sia in possesso ( anche per eventuale effetto di avvalimento, come appunto avviene nel caso di specie con riferimento all’altra categoria scorporabile prevista dal bando OG3 ), oltre che del requisito relativo alla categoria prevalente, anche del o dei requisiti relativi al possesso di una o più delle categorie scorporabili (ma non di tutte, ché allora si rientra nell’ipotesi, pure prevista, del citato primo periodo del comma 1 dell’art. 92 laddove ammette il concorrente che “sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi”), allora l’applicazione logica e razionale dell’unico e limpido principio traibile dalla norma in questione non può che portare a coprire il (solo) deficit relativo alla qualificazione per la categoria scorporabile non posseduta con il surplus di requisiti di qualificazione nella categoria prevalente (la cui sussistenza è nella fattispecie indiscussa), utile a tutelare la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico - finanziaria da parte dell'impresa.

Risulta allora privo di coerenza logica il riferimento, anche in tale ipotesi, all’“importo totale dei lavori” quale termine di riferimento dell’importo della categoria prevalente necessario per la partecipazione ed in tal senso non può che leggersi il pure invocato inciso dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, relativa alla correlata questione della obbligatorietà o meno dell’indicazione del nominativo del subappaltatore sin dalla fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili, secondo cui “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili” ( punto 2.3 ).

13. – Con il terzo motivo dell’appello principale, riproduttivo del secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, la sentenza appellata viene censurata nella parte in cui ha ritenuto infondata la doglianza concernente l’affidamento, nell’àmbito del gruppo di professionisti incaricato della progettazione nell’offerta della ricorrente principale, dell’intera quota di prestazioni concernenti la “geologia” ad un “mandante cooptato” privo dei requisiti di capacità tecnica.

Il T.A.R. ha respinto il motivo osservando, da un lato, che “la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa ed inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l’indicazione di un’altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell’associazione temporanea” e, dall’altro, che “il curriculum versato in atti non avalla la rilevata carenza; e, comunque, le eventuali carenze risultano emendabili con il soccorso istruttorio”.

Le prospettazioni svolte con l’appello principale avverso detto capo della sentenza sono condivisibili.

Con l'istituto della cooptazione, ai sensi dell'art. 92 d.P.R. n. 207 del 2010, un'impresa - priva dei prescritti requisiti di qualificazione e, quindi, di partecipazione - può, in via eccezionale, essere indicata come esecutrice di lavori nel limite del 20% dell'appalto, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione, sempreché abbia la qualificazione corrispondente alla propria quota di lavori; il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all'appalto, non riveste la posizione di offerente (prima) e (contraente) dopo e non presta garanzie; ed infine non può né subappaltare né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327).

La figura è preordinata a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde e cioè le imprese che associano.

La giurisprudenza ha in proposito chiarito che la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa e inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea (cfr. Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Orbene, nella fattispecie, a differenza da quanto ha ritenuto il giudice di primo grado, l’espressa indicazione del geologo (unico esecutore delle prestazioni professionali inerenti alla “geologia” comprese nella progettazione) come “mandante cooptato”, risulta:

- nella “dichiarazione di impegno a costituire raggruppamento temporaneo dei soggetti incaricati della progettazione”;

- in n. 2 dichiarazioni del “possesso dei requisiti da parte del soggetto che realizzerà la progettazione”;

- in n. 1 dichiarazione collettiva del “possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e capacità organizzativa”;

- nella stessa “relazione descrittiva” sulla struttura tecnico-organizzativa allegata all’offerta tecnica.

Tanto vale ad escludere ogni dubbio sul ruolo assunto dal geologo nell’offerta dell’odierna appellata, una volta ch’egli in plurimi documenti di gara provenienti dalla stessa concorrente viene qualificato espressamente quale “mandante cooptato”.

Quanto alla mancanza dei requisiti di qualificazione in capo allo stesso, una volta ch’è pacifica la necessità della presenza della relazione geologica nella progettazione esecutiva oggetto dell’appalto in riferimento alle norme prescrittive sul contenuto dei livelli di progettazione e relazioni a corredo ( la giurisprudenza ha affermato in maniera costante e condivisa che la relazione geologica non può essere sostituita da una qualsiasi ed indeterminata valutazione di idoneità da parte del progettista professionista diverso dal geologo seppure correlata ad un precedente elaborato o a criteri di "adiacenza territoriale" e ciò in quanto la normativa sui lavori pubblici impone chiaramente alla stazione appaltante l'acquisizione della relazione geologica ai fini della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva: Cons. Stato, VI, 23 settembre 2009, n. 5666; sì che, anche a prescindere da uno specifico obbligo imposto dal bando, nella compagine che viene indicata in sede di gara quale responsabile della progettazione deve essere necessariamente incluso un geologo allorquando l’oggetto dell’appalto ricomprenda la redazione del progetto esecutivo dei lavori), è sufficiente rilevare che non solo (e non tanto) il geologo stesso ha omesso di presentare la dichiarazione prevista a pena di esclusione dal punto VII.2 del Bando e disciplinare di gara (profilo, questo, dedotto in primo grado e da considerarsi riproposto in grado di appello laddove si lamenta la mancanza in capo a tale soggetto dei “necessari requisiti di qualificazione … così come richiamati dal punto 7.2 …”, in ordine al quale va ricordato che laddove l'impresa concorrente abbia integralmente omesso di presentare la documentazione la cui produzione era richiesta a pena di esclusione, il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, non può trovare applicazione: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4869), ma, soprattutto, che egli risulta in fatto privo dei requisiti richiesti in relazione alla quota di prestazioni a lui affidate; il che non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile (adempimento che comunque non risulta effettuato, nemmeno a giudizio instaurato), sicché non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizii puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. Stato, V, n. 4869/2015, cit. ).

Né a tanto può supplire il “curriculum” allegato alla citata relazione descrittiva (che secondo il primo giudice, come s’è visto, “non avalla la rilevata carenza”), dal momento che, in disparte la pertinenza del curriculum medesimo all’offerta tecnica e non alla documentazione amministrativa richiesta dal bando e disciplinare di gara per la comprova dei requisiti richiesti, dallo stesso, come correttamente dedotto dall’appellante principale (peraltro con censura sicuramente ammissibile, atteso che non può considerarsi censura nuova quella costituente naturale sviluppo delle doglianze sul punto svolte in primo grado, ove ciò sia reso necessario dalla necessità di svolgere specifiche censure avverso le argomentazioni poste, anche alla stregua delle difese di controparte, a base del decisum di prime cure), risulta ch’egli “non ha mai svolto attività di progettazione né in favore di committenti pubblici né in favore di committenti privati”.

Ciò costituisce elemento decisivo circa la mancanza ab origine, nel caso all’esame, non solo di un documento conforme alle prescrizioni della lex specialis che comprovi la capacità tecnica di tale soggetto, ma anche del possesso del requisito di partecipazione alla gara; donde la necessaria esclusione dalla gara del soggetto già ricorrente principale in primo grado.

14. – Tanto comporta l’accoglimento, con assorbimento delle restanti censure, dell’appello principale, nella parte in cui ripropone un motivo escludente della ricorrente principale di primo grado, ivi fatto valere con ricorso incidentale, ch’è pertanto da accogliere.

Ne consegue:

- la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale di primo grado e dunque la riforma della sentenza del primo giudice laddove, in accoglimento dello stesso, ha annullato l’aggiudicazione ed ha dichiarato inefficace il contratto, accogliendo peraltro la domanda di risarcimento danni con statuizione che viene anch’essa travolta dalla veduta declaratoria di inammissibilità, alla luce della assenza di una situazione soggettiva tutelabile anche solo sotto il profilo risarcitorio in capo al concorrente ormai escluso dalla gara;

- l’inammissibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale del Comune, in quanto i capi di sentenza con lo stesso impugnati risultano comunque venuti meno per effetto del decisum di cui sopra.

15. – La condanna al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, nella misura indicata in dispositivo, segue la soccombenza tra le parti private..

Le spese possono essere invece integralmente compensate nei confronti del Comune, del quale va anche respinta l’istanza di esenzione dal contributo unificato, avanzata alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14 - che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi "non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell'oggetto della controversia già pendente", e, nel caso, di "dispensare l'amministrato dall'obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi"– dal momento che, ancorché la pronuncia esprima un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli (Cons. Stato, III, 10 novembre 2015, n. 5128), essa mira ad evitare l'ingiustificata imposizione di un contributo multiplo a carico della stessa parte, il che non si verifica allorché, come accade nel caso di specie, siano proposte impugnazioni in via incidentale nello stesso processo, ai sensi dell’art. 96, comma 3, Cod. proc. amm., ad opera di una parte in causa avente un autonomo interesse all’appello.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:

- accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibile il ricorso principale di primo grado;

- dichiara inammissibile l’appello incidentale.

Spese compensate quanto al rapporto processuale tra Comune ed altre parti.

Condanna l’appellata alla refusione di spese ed onorarii del doppio grado in favore dell’appellante principale, liquidandoli in complessivi Euro 9.000,00=, oltre oneri accessorii di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 marzo 2016, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

Ultime Notizie

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Monday 25 March 2024 09:47:19

Esposizione ai campi elettromagnetici: divieto di collocare antenne su ospedali, case di cure ecc..

In linea di diritto, come ancora di recente ribadito dalla sezione, la legge n. 36 del 22 febbraio 2001 («Legge quadro sulla protezione dalle...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 6.2.2024, n. 1200

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Monday 25 March 2024 09:23:59

Reti di comunicazione elettronica: illegittimo il regolamento comunale che subordinare il rilascio dell’autorizzazione al preventivo deposito di una cauzione

Il Consiglio di Stato con la sentenza in trattazione ha affermato che “Le doglianze dell’appellante sono già state valutate posi...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 16.2.2024, n. 1574

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Monday 25 March 2024 09:10:58

Impianti di telefonia mobile: per l’installazione la situazione di fatto può far superare il vincolo paesaggistico

“l’esistenza di un vincolo paesaggistico non è sufficiente di per sé a determinare l’incompatibilità di qual...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 21.3.2024, n. 2747

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Friday 01 March 2024 12:08:35

AREA FUNZIONI LOCALI - Quesito su modalità di fruizione del periodo di congedo matrimoniale

ARAN Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Friday 01 March 2024 12:07:30

COMPARTO ISTUZIONE E RICERCA - Quesito su diritto alle ferie e modalità di fruizione delle stesse

ARAN Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Monday 12 February 2024 09:52:49

COMPARTO ISTRUZIONE E RICERCA- Quesito su fruizione ferie e assenze per malattia

ARAN Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Monday 12 February 2024 09:51:39

COMPARTO SANITA’ 2019-2021 - Quesito su prestazioni di lavoro straordinario in caso di adesione alla “banca delle ore”. Modalità di fruizione del riposo compensativo e/o pagamento delle ore accantonate.

ARAN Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Monday 12 February 2024 09:50:24

AREA FUNZIONI LOCALI - Quesito su possibili cause di sospensione delle ferie

ARAN Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Monday 12 February 2024 09:48:53

COMPARTO FUNZIONI LOCALI 2019-2021 - Quesito su possibilità, per il personale adibito a turni, di effettuare la propria prestazione in modalità agile, da remoto.

ARAN Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Friday 26 January 2024 22:15:56

Procedure di affidamento di contratti pubblici: la decorrenza del termine per impugnare degli atti di gara

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza depositata in data 26 gennaio 2024 ha affermato che “Del tema della decorrenza del t...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 26.1.2024, n. 854

Copyright © 2016 Gazzetta Amministrativa | All Rights Reserved | Privacy - Note Legali
Via Giovanni Nicotera, 29 - 00195 - Roma - Contatti
Partita Iva: 14140491003 - Codice Fiscale: 97910230586
Top