Sunday 27 December 2015 19:16:52

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Contratti tra P.A. e privati: la giurisprudenza in materia di giurisdizione in caso di annullamento in autotutela

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 18.12.2015 n. 5745

Secondo la convergente giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni unite della Cassazione, al fine di definire il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, l’amministrazione è radicalmente carente del potere di sottrarsi in via unilaterale al vincolo derivante da un contratto attraverso le proprie prerogative di pubblica autorità, tra le quali i poteri di autotutela decisoria (Ad. plen. 20 giugno 2014, n. 14; Cass., sez. un., ord. 14 maggio 2015, n. 9861, 23 ottobre 2014, n. 22554, 17 maggio 2013, n. 12110). Questi limiti conseguono al fatto che, dopo la stipulazione del contratto e nella fase di esecuzione conseguente, si contrappongono al potere pubblico posizioni di diritto soggettivo pieno. In particolare, nell'ordinanza del 23 ottobre 2014, n. 22554, del giudice di legittimità si afferma che «ipotizzare che essa (l’amministrazione n.d.e.) abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato». Pertanto, l’amministrazione può avvalersi dei soli rimedi ad essa spettanti in qualità di contraente privato, ancorché in ipotesi previsti da norme di diritto civile “speciale” (ovvero relativo ai soli contratti della pubblica amministrazione). Al contrario, l’esercizio della potestà di annullamento d’ufficio nei confronti del rapporto contrattuale è consentito in ipotesi eccezionali e sulla base del riscontro di effettivi vizi di legittimità da cui è affetto il provvedimento contenente la manifestazione di volontà dell’amministrazione prodromica alla stipula del contratto medesimo. Con specifico riguardo agli appalti pubblici, la citata pronuncia dell’Adunanza plenaria ha infatti affermato che resta salva la potestà dell’amministrazione di procedere anche dopo la stipula del contratto all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, in virtù della quale si determina la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per via della «stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso». Nella medesima linea, la citata ordinanza delle Sezioni unite del 14 maggio 2015, n. 9861 (relativa ad un rapporto di concessione amministrativa) ha affermato che ogniqualvolta l’amministrazione abbia riscontrato, sia pure a posteriori, «vizi genetici attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell'accordo negoziale con la controparte privata», il potere esercitato esibisce i connotati dell’autoritatività e della discrezionalità propri dell’autotutela amministrativa, cosicché le contrapposte posizioni hanno «per regola generale» la consistenza di interesse legittimo e le controversie ad esse relative sono devolute alla giurisdizione amministrativa (sulla quale nella presente controversia si è formato il giudicato interno, in assenza di motivo d’appello ex art. 9 cod. proc. amm). Ancora nello stesso senso si può richiamare la sentenza dell’Adunanza plenaria del 5 maggio 2014, n. 13, resa con riguardo ad una vicenda simile a quella oggetto della presente controversia, e cioè ad una delibera consiliare di annullamento di una precedente con cui era stata autorizzata la stipula di un contratto (in quel caso di swap). Nell’affermare la giurisdizione ordinaria, l’organo di nomofilachia ha escluso l’opposta tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa, negando che l’atto impugnato avesse natura di atto prodromico rispetto alla manifestazione del consenso contrattuale, e cioè di atto costituente «il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto» (secondo la ricostruzione operata dalla stessa Adunanza plenaria nella sentenza 3 giugno 2011, n. 10, con riguardo alla partecipazione di enti pubblici in società di diritto privato, in base alla quale la manifestazione di volontà privata dell’amministrazione è in ogni caso preceduta da una determinazione di carattere autoritativo in cui viene formalizzata la sussistenza del necessario interesse pubblico). All’esito di questa ricognizione della giurisprudenza espressasi in materia può pertanto affermarsi che anche una volta stipulato il contratto l’amministrazione conserva in astratto il proprio potere di annullamento in autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, purché esso sia effettivamente finalizzato al ripristino della legalità amministrativa violata in occasione della manifestazione di volontà prodromica alla conclusione di un contratto di diritto privato, e non già, deviando da questo ineludibile paradigma di legittimità, preordinato ad eludere gli obblighi nascenti da quest’ultimo. Tutto ciò precisato, questa superiore esigenza al ripristino della legalità non è riscontrabile nella pure diffusa motivazione della delibera consiliare impugnata nel presente giudizio. Infatti, tale provvedimento è confessorio della volontà del Comune di Casarano di sottrarsi alle responsabilità patrimoniali derivanti dalla fideiussione rilasciata, in particolare laddove l’amministrazione ammette la propria impotenza finanziaria, e cioè l’indisponibilità di somme nel proprio bilancio con cui onorare la garanzia fideiussoria, e dunque una circostanza che tipicamente esclude ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. la non imputabilità dell’inadempimento. Che poi l’assenza di risorse necessarie ad adempiere sia la ragione decisiva dell’atto di annullamento in autotutela, si evince dal fatto che i supposti vizi di legittimità riscontrati nella delibera prodromica alla stipula della fideiussione n. 3 del 10 gennaio 2011 rimangono sullo sfondo, mentre al centro dell’atto viene posto l’inadempimento all’obbligo di restituzione del capitale mutuato e la situazione di insolvibilità in cui l’amministrazione versa rispetto alla richiesta di escussione della garanzia conseguentemente formulata dall’Istituto per il credito sportivo. Infatti, laddove i vizi di legittimità della delibera prodromica fossero stati effettivamente sussistenti e determinanti, non vi sarebbe stato bisogno di addurre a sostegno del potere di autotutela una situazione di impossibilità di adempiere ad obblighi di carattere civilistico, dal momento che, come sopra rilevato, il potere di annullamento d’ufficio si fonda sull’interesse pubblico a ripristinare la legalità violata e sul giudizio di prevalenza di tale interesse nel bilanciamento con i contrapposti affidamenti privati nascenti dall’atto da annullare. Pertanto, è evidente come sotto questo profilo siano effettivamente apprezzabili i sintomi di sviamento di potere dedotti dall’Istituto per il credito sportivo nel terzo motivo del proprio ricorso.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

N. 05745/2015REG.PROV.COLL.

N. 02491/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2491 del 2015, proposto dal Comune di Casarano, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Mantegazza 24; 

contro

Istituto per il Credito Sportivo - ente pubblico economico, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Tigano e Donato Letterio, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma, via Cola di Rienzo 297; 

nei confronti di

s.s.d. Virtus Casarano s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina 26; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 220/2015, resa tra le parti, concernente una delibera consiliare di annullamento in autotutela della precedente delibera con cui il Comune di Casarano ha concesso una fideiussione solidale alla Virtus Casarano a garanzia di un mutuo concesso a quest’ultima per la realizzazione dei lavori di ristrutturazione dello stadio comunale

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale dell’Istituto per il credito sportivo;

Vista l’atto di costituzione in giudizio della s.s.d. Virtus Casarano s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Roberto Gualtiero Marra, Saverio Sticchi Damiani e Ugo de Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Nell’ambito della concessione tra il Comune di Casarano e la società sportiva dilettantistica Virtus Casarano s.r.l. per l’utilizzo, la custodia, la gestione e la manutenzione ordinaria del locale impianto comunale (convenzione in data 16 giugno 2008), l’amministrazione rilasciava a favore della concessionaria una fideiussione (delibera consiliare n. 3 del 11 gennaio 2011), a garanzia del mutuo di € 1.350.000,00 da quest’ultima contratto nei confronti dell’Istituto per il credito sportivo per finanziare i lavori di ristrutturazione dell’impianto, in conformità alle previsioni dalla convenzione.

2. Essendosi tuttavia la mutuataria resa inadempiente all’obbligo di ammortamento rateale e venendo in conseguenza di ciò dichiarata decaduta dal beneficio del termine ex art. 1186 cod. civ. dall’istituto mutuante, quest’ultimo manifestava all’amministrazione la volontà di escutere la fideiussione (nota del 18 dicembre 2012). Il Comune dapprima riscontrava la richiesta opponendo di avere avviato il procedimento finalizzato all’annullamento in autotutela della citata delibera con cui la garanzia era stata concessa e della presupposta delibera di indirizzo del medesimo organo consiliare (n. 34 del 29 ottobre 2010); quindi procedeva in senso conforme (delibera consiliare n. 23 del 26 giugno 2013). 

3. La conseguente impugnativa proposta dall’Istituto di credito sportivo davanti al TAR Puglia – sez. staccata di Lecce veniva da questo accolta. 

Il giudice di primo grado non riteneva sussistenti i presupposti ex art. 21-nonies l. n. 241/1990 per il legittimo esercizio del potere di autotutela, rilevando in primo luogo nell’«evidente violazione degli obblighi di correttezza e di buona fede contrattuale» così determinatasi sintomi di sviamento del potere di auto-annullamento, ed inoltre statuendo che l’interesse pubblico ad evitare un esborso finanziario, addotto dall’amministrazione, non era stato comparato con quello «parimenti pubblico, già conseguito attraverso la ristrutturazione dell'impianto sportivo comunale».

4. Per la riforma di questa pronuncia ha proposto appello il Comune di Casarano, al quale resistono la Virtus Casarano e l’Istituto di credito sportivo.

5. Quest’ultimo ha anche riproposto i motivi di ricorso non esaminati dal TAR mediante appello incidentale.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello il Comune di Casarano si duole della mancata dichiarazione di inammissibilità dell’atto della Virtus Casarano di «costituzione/intervento» nel giudizio di primo grado. 

2. Il motivo deve essere respinto, perché si fonda sull’errata premessa che l’atto in questione sia qualificabile come intervento ex art. 28 cod. proc. amm. e sull’indimostrato assunto che il TAR abbia accolto censure in esso contenute.

3. Sul punto, può certamente convenirsi con l’amministrazione appellante principale circa il fatto che la società sportiva riveste nel presente giudizio la qualifica sostanziale di cointeressato all’impugnazione dell’Istituto per il credito sportivo nei confronti della delibera consiliare n. 23 del 26 giugno 2013, per il carattere lesivo di questo provvedimento anche nei suoi confronti.

4. Di ciò si ha evidenza:

- dal contenuto dispositivo della delibera, ed in particolare dall’annullamento della precedente delibera n. 3 del 10 gennaio 2011, con cui il Comune aveva stabilito «di concedere fideiussione solidale a favore dell’Istituto per il Credito Sportivo e nell’interesse della S.S.D. VIRTUS CASARANO – SOCIETA’ SPORTIVA DILETTANTISTICA SENZA SCOPO DI LUCRO per tutta la durata del mutuo in conformità dei patti e condizioni specificati nell’art. 6 dello schema di contratto di mutuo cui appresso»;

- dalla funzione tipica della garanzia fideiussoria, consistente nell’assunzione da parte del fideiussore della responsabilità dell’adempimento dell’obbligazione in solido con il debitore principale (art. 1944 cod. civ.), emergendo sotto questo profilo l’interesse giuridicamente rilevante di quest’ultimo in relazione al negozio fideiussorio, consistente nell’assoggettamento all’adempimento dell’obbligazione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 cod. civ. di un altro soggetto (il quale assume la posizione di “vicario” del debitore principale: Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947), oltre che all’interesse di natura economica di accedere al credito a condizioni economiche più favorevoli proprio in virtù della prestazione di garanzia a favore del creditore;

- dalle controdeduzioni presentate in sede di contraddittorio seguente alla comunicazione dell’avvio ex art. 7 l. n. 241/1990 del procedimento per l’annullamento d’ufficio, nelle quali la società sportiva ha manifestato la propria opposizione, prospettando (invano) i pregiudizi ai quali sarebbe stata esposta in caso di adozione del provvedimento di autotutela.

5. Sennonché, come evidenziato in sede di discussione dal difensore della Virtus Casarano, l’Istituto per il credito sportivo ha notificato il proprio ricorso non solo al Comune, ma anche alla medesima società, poi costituitasi con memoria. In virtù di questa circostanza la Virtus Casarano non può quindi essere qualificata come interveniente, perché in base all’art. 28 del codice del processo l’intervento presuppone la mancanza della qualità di parte nel giudizio, la quale a sua volta deriva appunto dall’essere destinatario dell’altrui iniziativa processuale attraverso la notifica del ricorso (cfr. in particolare i commi 1 e 2 della disposizione ora citata).

6. Ciò nondimeno, la sopra accennata qualità sostanziale di cointeressato impedisce alla parte pur evocata in giudizio di ampliare il thema decidendum definito dalle censure contenute nel ricorso, se non con atto avente le caratteristiche di quest’ultimo e notificato alle altre parti in causa, a garanzia del diritto al contraddittorio, ed in ogni caso nel rispetto del termine decadenziale per ricorrere. 

7. Ora, la Virtus Casarano si è sottratta all’onere di notifica ora esposto, ma ad escludere che da ciò sia derivata alcuna conseguenza processuale è comunque decisiva la circostanza che al di là delle espressioni formali contenute nella sentenza appellata il TAR ha accolto esclusivamente motivi del ricorso dell’Istituto per il credito sportivo. In particolare, sono stati ritenuti fondati il terzo ed il quinto motivo dell’impugnativa dell’ente mutuante, nel quale quest’ultimo aveva rispettivamente dedotto che attraverso la delibera consiliare di annullamento in autotutela il Comune si era sottratto all’adempimento degli obblighi nascenti dalla fideiussione precedentemente prestata, senza peraltro considerare che le ragioni di interesse pubblico sottese al rilascio della garanzia erano state soddisfatte con la completa realizzazione dei lavori di ristrutturazione dello stadio.

8. Può dunque passarsi all’esame delle altre censure contenute nell’appello principale, concernenti il merito della presente vicenda contenziosa. 

A questo riguardo, è utile esporre il contenuto della delibera consiliare n. 23 del 26 giugno 2013 impugnata, a cominciare dai vizi della delibera n. 3 del 10 gennaio 2011 in essa riscontrati:

- insussistenza dei presupposti che ai sensi dell’art. 207, comma 3, t.u.e.l. consentono al Comune di costituirsi fideiussore a garanzia di obbligazioni di terzi, in particolare per la mancata approvazione del «progetto dei lavori da realizzare/realizzati» e per l’assenza di regolamentazione dei rapporti tra l’ente e la mutuataria in caso di rinuncia alla realizzazione dei lavori di manutenzione;

- omessa acquisizione del parere dell’organo di revisione sul rispetto dei limiti previsti dal combinato disposto degli artt. 204, comma 1, 207, comma 4 t.u.e.l., ai sensi dell’art. 83 (recte: 89) del regolamento comunale di contabilità;

- incompetenza del consiglio comunale, essendo la competenza sull’affare devoluta alla giunta, in seguito all’indirizzo già espresso dal primo organo con la citata delibera n. 34 del 29 ottobre 2010, e conseguente mancata valutazione dell’utilità del progetto per l’ente e la collettività, nonché mancato stanziamento in bilancio delle somme necessarie «nell’ipotesi di insolvenza del debitore principale»;

- violazione dell’art. 134, comma 3, t.u.e.l., a causa del fatto che la dichiarazione di immediata eseguibilità è stata adottata nella delibera consiliare annullata con il voto favorevole di 10 consiglieri contro gli 11 richiesti;

Nel provvedimento si richiamano quindi «gli accadimenti successivi alla sottoscrizione del contratto di mutuo», ed in particolare l’inadempimento della debitrice principale s.s.d. Virtus Casarano s.r.l. (così essendosi trasformata nelle more del procedimento culminato nella concessione della fideiussione la a.s.d. Virtus Casarano). Sulla base di ciò, a giustificazione dell’annullamento d’ufficio si manifesta la ragione di interesse pubblico consistente nell’evitare «la immediata restituzione dell’ingente somma richiesta dall’ICS», pari ad € 1.453.047,32 (come indicato dall’Istituto nella nota del 18 dicembre 2012) «di cui allo stato il Comune non ha la disponibilità», il cui esborso inciderebbe «sulla prestazione di servizi pubblici essenziali», oltre a vanificare un piano di riequilibrio finanziario di imminente approvazione.

Infine, dopo avere ritenuto «ininfluenti» le controdeduzioni dell’istituto mutuante e della società sportiva mutuataria formulate in risposta alla comunicazione di avvio del procedimento, il consiglio comunale esprime il giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico sopra esposto e procede all’annullamento in autotutela.

9. Così sintetizzato il contenuto del provvedimento impugnato, risulta errato l’accoglimento del quinto motivo di ricorso, in cui, come deduce fondatamente il Comune di Casarano, erano stati prospettati vizi in realtà non attinenti alla «legittimità dell’atto impugnato» (così nel citato § 2.3.2 dell’appello principale). 

Deve al riguardo premettersi che, ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, l’unico interesse pubblico rilevante in sede di esercizio del potere di annullamento d’ufficio è quello al ripristino della legalità amministrativa, il quale deve poi essere comparato con i contrapposti affidamenti vantati dai privati destinatari degli atti (favorevoli) che l’amministrazione intenda rimuovere. Questa comparazione non va invece effettuata con altri supposti interessi pubblici e tanto meno spetta al privato pregiudicato dall’atto di autotutela dedurli nella propria impugnazione, trattandosi evidentemente di censure di merito del tutto inammissibili nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

10. Peraltro, l’assunto secondo cui attraverso la fideiussione a garanzia dell’adempimento del mutuo per la ristrutturazione dello stadio comunale sarebbe sotteso l’interesse pubblico all’effettiva esecuzione dei lavori è chiaramente errato. Infatti, in virtù del rapporto concessorio vigente tra la Virtus Casarano ed il Comune, l’onere economico dei lavori avrebbe dovuto fare carico esclusivo alla società sportiva concessionaria (cfr. in particolare l’art. 3 della convenzione del 16 giugno 2008), mentre attraverso la garanzia in questione, e senza adeguata verifica della solvibilità della società sportiva, lo stesso onere è stato riversato sull’amministrazione, con ciò essendosi sterilizzato l’effetto di trasferimento al concessionario dei rischi economici insiti nella gestione affidata in concessione, il quale costituisce la causa giustificativa tipizzante di tale contratto (il c.d. rischio operativo, secondo la definizione contenuta nell’art. 5, par. 2, della direttiva «sull’aggiudicazione dei contratti di concessione» 2014/23/UE, non entrata ancora in vigore, ma che fornisce indiscutibilmente elementi interpretativi per la ricostruzione dell’istituto).

11. Resiste invece all’appello principale del Comune l’altra ragione su cui si fonda la statuizione di annullamento della delibera impugnata emessa dal giudice di primo grado.

12. Infatti, secondo la convergente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e delle Sezioni unite della Cassazione, ripetutamente chiamata sulla problematica in questione al fine di definire il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, l’amministrazione è radicalmente carente del potere di sottrarsi in via unilaterale al vincolo derivante da un contratto attraverso le proprie prerogative di pubblica autorità, tra le quali i poteri di autotutela decisoria (Ad. plen. 20 giugno 2014, n. 14; Cass., sez. un., ord. 14 maggio 2015, n. 9861, 23 ottobre 2014, n. 22554, 17 maggio 2013, n. 12110). Questi limiti conseguono al fatto che, dopo la stipulazione del contratto e nella fase di esecuzione conseguente, si contrappongono al potere pubblico posizioni di diritto soggettivo pieno. 

In particolare, nella citata ordinanza del 23 ottobre 2014, n. 22554, del giudice di legittimità si afferma che «ipotizzare che essa (l’amministrazione n.d.e.) abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato». Pertanto, l’amministrazione può avvalersi dei soli rimedi ad essa spettanti in qualità di contraente privato, ancorché in ipotesi previsti da norme di diritto civile “speciale” (ovvero relativo ai soli contratti della pubblica amministrazione).

13. Al contrario, l’esercizio della potestà di annullamento d’ufficio nei confronti del rapporto contrattuale è consentito in ipotesi eccezionali e sulla base del riscontro di effettivi vizi di legittimità da cui è affetto il provvedimento contenente la manifestazione di volontà dell’amministrazione prodromica alla stipula del contratto medesimo. 

Con specifico riguardo agli appalti pubblici, la citata pronuncia dell’Adunanza plenaria ha infatti affermato che resta salva la potestà dell’amministrazione di procedere anche dopo la stipula del contratto all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, in virtù della quale si determina la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per via della «stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso». Nella medesima linea, la citata ordinanza delle Sezioni unite del 14 maggio 2015, n. 9861 (relativa ad un rapporto di concessione amministrativa) ha affermato che ogniqualvolta l’amministrazione abbia riscontrato, sia pure a posteriori, «vizi genetici attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell'accordo negoziale con la controparte privata», il potere esercitato esibisce i connotati dell’autoritatività e della discrezionalità propri dell’autotutela amministrativa, cosicché le contrapposte posizioni hanno «per regola generale» la consistenza di interesse legittimo e le controversie ad esse relative sono devolute alla giurisdizione amministrativa (sulla quale nella presente controversia si è formato il giudicato interno, in assenza di motivo d’appello ex art. 9 cod. proc. amm).

14. Ancora nello stesso senso si può richiamare la sentenza dell’Adunanza plenaria del 5 maggio 2014, n. 13, resa con riguardo ad una vicenda simile a quella oggetto della presente controversia, e cioè ad una delibera consiliare di annullamento di una precedente con cui era stata autorizzata la stipula di un contratto (in quel caso di swap). Nell’affermare la giurisdizione ordinaria, l’organo di nomofilachia ha escluso l’opposta tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa, negando che l’atto impugnato avesse natura di atto prodromico rispetto alla manifestazione del consenso contrattuale, e cioè di atto costituente «il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto» (secondo la ricostruzione operata dalla stessa Adunanza plenaria nella sentenza 3 giugno 2011, n. 10, con riguardo alla partecipazione di enti pubblici in società di diritto privato, in base alla quale la manifestazione di volontà privata dell’amministrazione è in ogni caso preceduta da una determinazione di carattere autoritativo in cui viene formalizzata la sussistenza del necessario interesse pubblico).

15. All’esito di questa ricognizione della giurisprudenza espressasi in materia può pertanto affermarsi che anche una volta stipulato il contratto l’amministrazione conserva in astratto il proprio potere di annullamento in autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, purché esso sia effettivamente finalizzato al ripristino della legalità amministrativa violata in occasione della manifestazione di volontà prodromica alla conclusione di un contratto di diritto privato, e non già, deviando da questo ineludibile paradigma di legittimità, preordinato ad eludere gli obblighi nascenti da quest’ultimo. 

16. Tutto ciò precisato, questa superiore esigenza al ripristino della legalità non è riscontrabile nella pure diffusa motivazione della delibera consiliare impugnata nel presente giudizio.

Infatti, tale provvedimento è confessorio della volontà del Comune di Casarano di sottrarsi alle responsabilità patrimoniali derivanti dalla fideiussione rilasciata, in particolare laddove l’amministrazione ammette la propria impotenza finanziaria, e cioè l’indisponibilità di somme nel proprio bilancio con cui onorare la garanzia fideiussoria, e dunque una circostanza che tipicamente esclude ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. la non imputabilità dell’inadempimento. 

17. Che poi l’assenza di risorse necessarie ad adempiere sia la ragione decisiva dell’atto di annullamento in autotutela, si evince dal fatto che i supposti vizi di legittimità riscontrati nella delibera prodromica alla stipula della fideiussione n. 3 del 10 gennaio 2011 rimangono sullo sfondo, mentre al centro dell’atto viene posto l’inadempimento della Virtus Casarano all’obbligo di restituzione del capitale mutuato e la situazione di insolvibilità in cui l’amministrazione versa rispetto alla richiesta di escussione della garanzia conseguentemente formulata dall’Istituto per il credito sportivo. Infatti, laddove i vizi di legittimità della delibera prodromica fossero stati effettivamente sussistenti e determinanti, non vi sarebbe stato bisogno di addurre a sostegno del potere di autotutela una situazione di impossibilità di adempiere ad obblighi di carattere civilistico, dal momento che, come sopra rilevato, il potere di annullamento d’ufficio si fonda sull’interesse pubblico a ripristinare la legalità violata e sul giudizio di prevalenza di tale interesse nel bilanciamento con i contrapposti affidamenti privati nascenti dall’atto da annullare. Pertanto, è evidente come sotto questo profilo siano effettivamente apprezzabili i sintomi di sviamento di potere dedotti dall’Istituto per il credito sportivo nel terzo motivo del proprio ricorso.

18. L’infondatezza sotto questo profilo dell’appello principale è sufficiente a condurre al rigetto di questo mezzo ed alla conferma della pronuncia di primo grado.

19. Peraltro, ad ulteriore conferma dello sviamento accertato dal TAR, in aggiunta a quanto finora rilevato, va evidenziata in ogni caso la palese inconsistenza dei vizi di legittimità ravvisati nella delibera annullata in autotutela, per le seguenti ragioni:

- la mancata approvazione del «progetto dei lavori da realizzare/realizzati», ai sensi dell’art. 207, comma 3, lett. a), t.u.e.l., è smentita dall’atto di approvazione dei lavori di ristrutturazione dello stadio (determinazione comunale n. 74 del 26 maggio 2009), in cui si specifica che questa opera non comporta alcun impegno di spesa per l’amministrazione, nonché dalle certificazioni di collaudo ex art. 141 cod. contratti pubblici, datato 11 luglio 2011, e di agibilità dello stadio del 26 luglio seguente; 

- con riguardo alla mancanza di regolamentazione dei rapporti tra l’ente comunale e la mutuataria in caso di rinuncia alla realizzazione dei lavori di ristrutturazione, ai sensi della lett. c), del medesimo art. 207, comma 3, è decisiva la circostanza, non contestata, che i lavori sono stati nel caso di specie realizzati, cosicché non sono configurabili per l’ente rischi connessi all’inadempimento di tale obbligazione di facere, che la disposizione del d.lgs. n. 267/2000 ora richiamata intende evitare; 

- la mancata acquisizione del parere dell’organo di revisione sul rispetto dei limiti all’indebitamento previsti dagli artt. 204, comma 1, e 207, comma 4, t.u.e.l. costituisce in ipotesi una mera irregolarità non invalidante (secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: ex multis: Sez. IV, 22 giugno 2008, n. 3888; Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1663; 21 agosto 2009, n. 5012), tanto più nel caso di specie, in cui in entrambe le delibere consiliari annullate in autotutela (sia la n. 3 del 10 gennaio 2011, che nella n. 34 del 29 ottobre 2010) si attesta il rispetto di tali limiti;

- la competenza generale all’assunzione di debiti ed al rilascio di fideiussioni in particolare è attribuita al consiglio comunale, in base rispettivamente agli artt. 42, comma 2, lett. h), e 207, comma 1, t.u.e.l., le quali si fondano sulla natura di organo direttamente rappresentativo del corpo elettorale del consiglio comunale, e non viene conseguentemente meno in virtù della formulazione di un indirizzo alla giunta;

- del tutto ipotetico, ed in ogni caso irrilevante alla luce della competenza riservata al consiglio, è poi l’assunto che la giunta avrebbe potuto valutare appieno l’opportunità del rilascio della fideiussione;

- l’eventuale insussistenza dei presupposti per la dichiarazione di immediata eseguibilità della delibera ex art. 134, comma 4, t.u.e.l. non attiene alla legittimità della delibera medesima ma alla sua efficacia (in questo senso: Sez. IV, 23 febbraio 2009, n. 1070), la quale si produce in ogni caso, con effetto retroattivo, a decorrere dal decimo giorno successivo alla pubblicazione, ai sensi del comma 3 della medesima disposizione.

20. Maggiori considerazioni merita la questione concernente il mancato stanziamento in bilancio di somme a copertura dell’eventuale insolvenza della società sportiva debitrice principale.

Sennonché, l’inconsistenza anche di tale asserito vizio di legittimità emerge sulla base dei seguenti rilievi:

- nella delibera n. 3 del 10 gennaio 2011 annullata in autotutela lo stesso consiglio Comunale di Casarano, richiamando sul punto un parere conforme della Corte dei conti, sez. controllo Liguria (n. 10/2007), statuisce che la necessità di impegnare in bilancio una somma a copertura degli obblighi conseguenti al rilascio della fideiussione non è configurabile prima del momento in cui tale garanzia diventa operativa, per effetto dell’inadempimento del debitore principale, mentre nella successiva delibera di annullamento in autotutela questo presupposto viene contraddetto, senza tuttavia alcuna specifica motivazione;

- tanto meno viene precisato quale sarebbe il parametro di legittimità violato in occasione della delibera annullata in autotutela;

- peraltro, in base all’ordinamento giuridico-contabile degli enti locali, l’esistenza di disponibilità di bilancio sui quali effettuare il conseguente impegno di spesa prima della stipula del contratti, inficia la validità degli atti comportanti «l’acquisizione di beni e servizi» (art. 191 t.u.e.l.);

- non rientra invece in questa ipotesi la fideiussione rilasciata a garanzia di debiti di terzi, per la quale il citato art. 207 richiede invece il rispetto delle condizioni analiticamente previste dal comma 3 (approvazione del progetto finanziato, acquisizione in proprietà comunale dell’opera e regolamentazione pattizia dell’inadempimento del debitore principale), che si è rilevato essere state soddisfatte nel caso di specie;

- il successivo comma 4 prevede inoltre che «gli interessi annuali relativi alle operazioni di indebitamento garantite con fideiussione» concorrono alla formazione dei limiti all’indebitamento dell’ente locale di cui all’art. 204, comma 1, nei limiti massimi di un quinto del limite medesimo;

- rispettate queste previsioni inderogabili, il rilascio di fideiussioni a garanzia di terzi «rientra nell’ nell’alveo della sfera di discrezionalità, di competenza dell’ente» (Corte dei conti, sez. controllo Lombardia, parere 92/2010);

- ebbene, come parimenti accertato in precedenza, nelle delibere consiliari annullate in autotutela è stato espressamente attestato il rispetto di questi limiti anche per effetto della fideiussione a garanzia del mutuo contratto dalla Virtus Casarano, e nemmeno nella delibera di annullamento si smentisce questo presupposto, ivi rilevandosi unicamente la mancata acquisizione del parere dell’organo di revisione in base al regolamento comunale di contabilità, ossia un apporto richiesto ai fini della regolarità della delibera;

- la giurisprudenza consultiva contabile ha per il resto segnalato l’esigenza di ponderare con la dovuta cautela il rilascio di fideiussioni a terzi e monitorare con attenzione il rischio di escussione così assunto dall’ente locale garante, attraverso una verifica della situazione debitoria attuale ed anche di quella prevedibile futura del debitore principale «al fine di prevedere un’idonea copertura finanziaria la cui consistenza dipenderà, in un’ottica prudenziale, dall’esborso massimo cui il garante potrebbe essere costretto in caso di escussione» (Corte conti, sez. controllo Veneto, parere 121/2013);

- tuttavia, ciò attiene al rispetto dei principi di veridicità e prudenza nella rappresentazione contabile della gestione amministrativa dell’ente e dunque al rispetto degli equilibri di bilancio, e può in ipotesi dare luogo a responsabilità perseguibili dalla competente Procura della Corte dei conti, esulando per contro dalla legalità amministrativa, la quale è definita nel caso in esame dai più volte richiamati artt. 204 e 207 del testo unico di cui al d.lgs. n. 267/2000. 

21. In conclusione, una volta accerto il rispetto anche di queste disposizioni, il consiglio comunale di Casarano non poteva annullare in autotutela le proprie precedenti deliberazioni prodromiche al rilascio della fideiussione a garanzia del mutuo contratto dalla Virtus Casarano con l’Istituto per il credito sportivo per la ristrutturazione dello stadio comunale al fine di sottrarsi agli obblighi contrattuali conseguentemente assunti. 

Resta in ogni caso ferma la possibilità per l’ente locale, una volta escusso, di recuperare presso la società sportiva la somma riconosciuta all’istituto mutuante, in virtù della surrogazione nei diritti di quest’ultimo o attraverso l’esercizio dell’azione di regresso nei confronti della debitrice principale, rispettivamente ai sensi degli artt. 1949 e 1950 cod. civ.

22. L’appello principale deve quindi essere respinto, dovendosi dichiarare conseguentemente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello incidentale dell’Istituto per il credito sportivo. Le spese del presente grado di giudizio possono nondimeno essere compensate tra tutte le parti per la particolarità della vicenda contenziosa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e dichiara conseguentemente improcedibile l’appello incidentale.

Compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Mario Luigi Torsello, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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