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giovedì 9 ottobre 2014 20:42

Il dovere di soccorso istruttorio: se in una gara d'appalto il concorrente non fornisca quantomeno un principio di prova sul possesso dei requisiti di capacità tecnica imposti dalla legge speciale, la stazione appaltante non può esperire il soccorso istruttorio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

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Se è vero che la più recente giurisprudenza amplia tale fattispecie, affermando che “da una lettura combinata dei due commi dell'art. 46, d.lg. n. 163 del 2006 si ricava la conclusione che l'esclusione dalla gara può essere disposta dall'Amministrazione solo in presenza delle fattispecie descritte nel comma 1 bis (incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, violazione del principio di segretezza delle offerte) o, comunque, in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare. In tal modo, viene escluso il potere della stazione appaltante di ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione e, di conseguenza, viene meno il potere di autolimitare il campo di applicazione del dovere di «soccorso istruttorio» (ex aliis T.A.R. Roma –Lazio- sez. I 04/11/2013 n. 9376) è altresì pacifico che si verteva in una ipotesi di totale omessa indicazione di elementi essenziali afferenti la capacità tecnica (mezzi per eseguire il servizio messo a gara). In proposito, la costante giurisprudenza (ex aliis T.A.R. Toscana 05/12/2013 n.1689) afferma che ove in una gara d'appalto per l'aggiudicazione di un contratto pubblico il concorrente non fornisca quantomeno un principio di prova sul possesso dei requisiti di capacità tecnica imposti dalla legge speciale, la stazione appaltante non può esperire il soccorso istruttorio. Questo infatti è subordinato all'esistenza di dichiarazioni effettivamente rese o di atti effettivamente presentati, ancorché in modo non pienamente intelligibile o senza l'osservanza dei requisiti di forma. 3.7.1. In disparte la considerazione che, nel rispetto del principio della parità di trattamento, l'invito alla regolarizzazione è una facoltà, non un obbligo dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), è insuperabile il rilievo che il rimedio della regolarizzazione documentale non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale richiesta, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento richiesto. Anche alla luce della (ormai abbastanza opinabile) circostanza che la disposizione, relativa al c.d. potere di soccorso, deve considerarsi di stretta interpretazione, l'integrazione presuppone evidentemente che un materiale integrabile esista; non può dunque trovare applicazione quando questo sia radicalmente inesistente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965; Id., Sez. IV, 4 luglio 2012, n. 3925; Id., Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).”. L’approdo raggiunto dal Tar – e condiviso, come si è prima chiarito, dal Collegio – ha ricevuto ex post una significativa conferma dalle conclusioni raggiunte in punto di “dovere di soccorso” dalla prima richiamata decisione dell’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2013. Ivi, infatti, si è condivisibilmente posto in luce che “il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.” Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

 
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Se è vero che la più recente giurisprudenza amplia tale fattispecie, affermando che “da una lettura combinata dei due commi dell'art. 46, d.lg. n. 163 del 2006 si ricava la conclusione che l'esclusione dalla gara può essere disposta dall'Amministrazione solo in presenza delle fattispecie descritte ... Continua a leggere

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lunedì 12 maggio 2014 21:30

Appalti: se l'impresa concorrente rende una dichiarazione dubbia sul rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili e' consentito alla Commissione richiedere chiarimenti al concorrente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2014

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato rileva nel giudizio in esame come la comminatoria di esclusione per le imprese che non dichiarino preventivamente di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili concerne, per l’appunto, i casi di dichiarazione mancante e non di dichiarazione equivoca, poco chiara o erronea, come nella fattispecie. In tali casi, non può ritenersi “mancante” la dichiarazione, residuando solo margini di dubbio all’interprete circa l’effettiva volontà del dichiarante, come nel caso in esame in cui i concorrenti hanno barrato le due opzioni possibili in relazione all’art. 17 della l. n. 68/1999. Se è stata resa una dichiarazione dal tenore dubbio o contraddittorio, deve ritenersi consentito alla Commissione richiedere l’intervento chiarificatore del concorrente in relazione a quanto dichiarato. Ciò in ossequio al disposto dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti, che disciplina il c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante, la cui estensione è stata oggetto della recente pronuncia dell’A.P. n. 9 del 25.2.2014. La norma consente, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, se necessario, che i concorrenti siano invitati a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, riguardanti i requisiti generali per l’ammissione a gara. Essa rappresenta un’espressione, nel settore delle gare pubbliche, del più generale principio di cui all'art. 6, comma1, lett. b), l. n. 241 del 1990, secondo cui il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e può chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete...". Il principio soddisfa la primaria esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione, consentendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme insito nella logica "della caccia all'errore" e di eliminare quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria, nelle procedure di gara il "potere di soccorso", sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2014

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato rileva nel giudizio in esame come la comminatoria di esclusione per le imprese che non dichiarino preventivamente di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili concerne, per l’appunto, i casi di dichiarazione mancante e ... Continua a leggere

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venerdì 6 giugno 2014 17:04

Appalti: la differenza tra amministratore e procuratore speciale ai fini della dichiarazione dell'insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 Codice Appalti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato e' chiamata a risolvere nella controversia in esame la questione afferente la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, ai fini della dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.In particolare nella vicenda il disciplinare di gara stabiliva che i concorrenti erano tenuti a presentare a pena di esclusione, la dichiarazione “circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, lettere da a) ad m-quater” rinviando alla modulistica di cui all’Allegato B (che ricomprendeva espressamente i procuratori).Il collegio ha evidenziato, conformemente ai criteri contenuti nella giurisprudenza formatasi in materia, richiamati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 16 ottobre 2013, che la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, quali definite dalla legge, non sempre corrispondono alle funzioni di fatto e in concreto attribuite nella compagine societaria ai procuratori speciali.Se è vero infatti, che con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso riferirsi alla cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina del codice civile e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari con potere di rappresentanza generale e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale e che questa figura si distingue nettamente da quella del procuratore ad negotia (figura, questa, eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali, il quale deriva il proprio potere dalla volontà degli amministratori, operando di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacendo al controllo di chi ha conferito la procura) è anche vero che nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori.Anche in questo caso, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.A ben vedere, in tal caso, il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Detta conclusione non è in contrasto nemmeno con l’art. 45 della direttiva CE 2004/18, il quale anzi, facendo riferimento a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.12.5- Facendo applicazione dei suddetti principi, è indubbio che l’obbligo della dichiarazione ex art. 38 d.l. n. 163/2006 avrebbe dovuto essere assolto con riferimento al procuratore, che, in forza della procura rilasciatagli, assommava in sé anche il ruolo di rappresentante della società, configurandosi, come rilevato nella sentenza impugnata, “come sostanziale rappresentante della società all’interno dell’intero territorio italiano”. La circostanza che l’Adunanza Plenaria n. 23/2013 abbia escluso l’obbligo dichiarativo in capo al procurator ad negotia, nell’ipotesi in cui la legge di gara non preveda esplicitamente in tal senso, non è significativo nel caso in esame in cui il disciplinare ed il chiarimento imponevano puntualmente tale obbligo dichiarativo....La mancata indicazione da parte della società nella propria dichiarazione del nominativo del suddetto procuratore impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio in quanto l’integrazione documentale è istituto non applicabile a prescrizioni della lex di gara sanzionate con l’esclusione dalla gara.Sul punto è sufficiente richiamare il principio di diritto reso dalla più volte menzionata adunanza plenaria n. 9 del 2014 secondo cui: «nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali».Non vale, pertanto, a sanare l’omissione la tardiva produzione della dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti pubblici.Per scaricare la sentenza clicca su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato e' chiamata a risolvere nella controversia in esame la questione afferente la differenza tra le due figure, di amministratore e procuratore speciale, ai fini della dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, ... Continua a leggere

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sabato 15 giugno 2013 13:28

Appalti: nessun falso innocuo se la documentazione attestante l'assenza di condanne penale viene prodotta in giudizio. Per il Consiglio di Stato nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti non può essere surrogata in giudizio

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame Il TAR aveva dato rilievo alla circostanza che, in giudizio, era stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo (carichi pendenti e casellario giudiziale), ritenendo pertanto che trattasi di un ipotesi di cd. “falso innocuo”. Secondo il Consiglio di Stato, invece, tale circostanza è del tutto influente, poiché altrimenti qualsiasi deficienza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti potrebbe essere surrogata in giudizio, in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti che deve essere assicurato nel procedimento amministrativo di selezione e non nell’eventuale procedimento giurisdizionale, a posteriori. Infatti, deve essere esclusa la teoria del “falso innocuo” poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).Pertanto, la motivazione della sentenza del TAR impugnata non è condivisibile e deve essere corretta. Nel caso di specie, l’appellante invoca anche i principi autorevolmente sanciti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21), secondo cui, l’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti, presenta un contenuto normativo che già di per sé comprende ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono, quando il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al soggetto concorrente. In tale quadro, la citata adunanza n. 10 del 2012 è stata dell'avviso che sia necessaria la dichiarazione suddetta nelle ipotesi di fusione o di incorporazione di società, ancorché venute in essere antecedentemente all'avvio della gara ove si realizza una successione a titolo universale fra i soggetti interessati ovvero, alla luce della riforma del diritto societario disposta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la loro mera trasformazione, lasciando dunque ferma la continuità dell'attività imprenditoriale, ma anche e a maggior ragione nelle ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda in cui si verifica una vicenda di successione a titolo particolare e si ha comunque il passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia; il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale. La plenaria n. 10 del 2012, affermato tale principio, ha osservato che, tuttavia, possa aversi riguardo alla peculiarità dei casi specifici: a) anzitutto, è comunque dato al cessionario comprovare l'esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell'ultimo triennio e, ora, nell'ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto; b) resta altresì fermo - tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l'onere del cessionario - che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Tale orientamento è stato ribadito dalla menzionata sentenza dell’adunanza plenaria 7 giugno 2012, n. 21 anche in riferimento al novellato art. 2504-bis cod. civ. che configura le operazioni di trasformazione o fusione societaria non come successione universale, ma come vicenda evolutiva dei medesimi soggetti originari partecipanti alla operazione societaria.

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Nel giudizio in esame Il TAR aveva dato rilievo alla circostanza che, in giudizio, era stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo (carichi pendenti e casellario giudiziale), ritenendo pertanto che trattasi di un ipotesi di c ... Continua a leggere

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domenica 20 ottobre 2013 09:46

Appalti pubblici: niente soccorso istruttorio, ma esclusione anche se non e' prevista dagli atti di gara, per l'impresa che omette la dichiarazione di essere in regola con le norme sul diritto al lavoro dei disabili

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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L’esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione di “essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili ovvero di non essere assoggettato agli obblighi di cui alla L. n. 68/99 s.m.i. in materia di assunzioni obbligatorie”), e' comminabile anche a prescindere da una puntuale previsione in tale senso da parte degli atti di gara, promanando direttamente dalla legge con effetti eterointegrativi degli atti di gara medesimi. In tal senso depongono sia l’art. 17 della L. n. 68/1999, sia l’art. 38, lett. l, del D.Lgs. 163/2006. Il primo,infatti, espressamente prevede che “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alla stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”. Pertanto, in base al dato testuale , è chiara la necessità che la dichiarazione in esame debba essere presentata “preventivamente” , e non depositata in via successiva attraverso una specifica integrazione documentale. Parimenti l’art. 38, lett. l, del Codice degli appalti – recependo la previsione anzidetta - sanziona con l’esclusione l’impresa che non abbia presentato “la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68”. Ed in proposito, la giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione di rilevare più volte come la dichiarazione de qua costituisca “un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove non richiamata dalla singola lex specialis” (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2013, n. 857, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733). Per quanto sopra precisato,va poi ribadita l’impossibilità di fare ricorso, nel caso di specie, all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice dei Contratti. Ed infatti, ai sensi di detto articolo, le stazioni appaltanti “invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ma solo “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”. In altri termini, la possibilità di integrazione postuma è esclusa per le dichiarazioni e le certificazioni previste dai richiamati articoli, tra cui, appunto, la dichiarazione inerente il rispetto della normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili.

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martedì 7 ottobre 2014 16:01

Appalti: le conseguenze dell'autodichiarazione non veritiera sui "carichi pendenti"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ribadito i principi stabiliti dalla Sezione evidenziando che quando il bando di una gara d’appalto prevede una dichiarazione dal contenuto completo, anche sui ‘carichi pendenti’, e il partecipante rende una autodichiarazione non veritiera – non è configurabile un falso ‘innocuo’, atteso che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è già di per sé un valore da perseguire, perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397). Comunque, precisa il Consiglio di Stato in particolare, nella gara di cui trattasi (in cui la stazione appaltante aveva richiesto espressamente l’attestazione sulla esistenza o meno di carichi pendenti e non aveva fatto solo un generico richiamo all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006) non si può ritenere sussistente un ‘falso innocuo’, anche se la lex specialis di gara richiedeva la dichiarazione sostitutiva ex d.P.R. n. 445 del 2000, atteso che non si verte in materia di mancata attestazione della sussistenza di requisiti generali in concreto esistenti, ma nella attestazione, rivelatasi non corrispondente alla realtà, della insussistenza di carichi pendenti, che ha inciso sugli interessi tutelati, avendo impedito che la commissione di gara fosse posta nella condizione di poter immediatamente effettuare la valutazione complessiva circa la moralità professionale della società offerente (dovendo la commissione valutare la rilevanza di tutti i dati da fornire). Peraltro l'art. 45, par. 2, lett. g), della direttiva 2004/18/Ce consente di escludere dalle pubbliche gare l'operatore "che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni". Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ribadito i principi stabiliti dalla Sezione evidenziando che quando il bando di una gara d’appalto prevede una dichiarazione dal contenuto completo, anche sui ‘carichi pendenti’, e il partecipante rende una autodichiarazione non ve ... Continua a leggere

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domenica 8 dicembre 2013 08:43

Potere di soccorso: non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse sin dal principio conforme a quanto richiesto dalla lex specialis

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, relativamente ai limiti del potere di soccorso, ha rinviato alla Adunanza Plenaria n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, sono tenute ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti ammettendoli a fornire le dichiarazioni mancanti sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. Viene richiamato al riguardo il costante principio giurisprudenziale secondo cui, se è vero che il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da consentire la presentazione, anche oltre il termine previsto dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, relativamente ai limiti del potere di soccorso, ha rinviato alla Adunanza Plenaria n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, ... Continua a leggere

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domenica 27 ottobre 2013 12:54

Appalti Pubblici: i confini ed il contenuto del "soccorso istruttorio"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La giurisprudenza, in materia di confini e di contenuto del cd. “soccorso istruttorio”, in tema di appalti pubblici, ha ormai affermato, nel ribadire l'ottemperanza dei principi da una parte della par condicio fra i concorrenti e dall'altra della massima partecipazione, ai fini della migliore scelta e dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione ben netta fra attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla differente ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Soltanto quest'ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum, per cui l'integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale. L'integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un'offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non far escludere un'offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato il lapsus calami. Per contro, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla disciplina di gara (cfr., ex multis, III n. 4039 e 4370/2013 e V n. 1122/2013).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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martedì 20 dicembre 2011 11:07

Falso innocuo del concorrente nella procedura di gara

Consiglio di Stato

Le eventuali inesattezze delle dichiarazioni rese dai concorrenti nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico rilevano solo se idonee, effettivamente, ad incidere sullo svolgimento della gara.

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mercoledì 26 settembre 2012 08:44

Nel caso di consorzi i requisiti generali e morali di partecipazione alla gara previsti dall’art. 38 del Codice degli appalti devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria che con sentenza 4 maggio 2012 n. 8 ha precisato che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti. La diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse”. Ed in questo senso peraltro si è espressa più volte anche la giurisprudenza della medesima Sezione V, precisando che nel caso di consorzi i requisiti generali di partecipazione alla gara previsti dall’art. 38 devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate; se infatti tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli operatori che non hanno requisiti dell’art. 38 basterebbe anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione aderire ad un consorzio da utilizzare come copertura (cfr. Cons. Stato sez. V 15 giugno 2010 n. 3759; Id. sez. V 5 settembre 2005 n. 4477; Id. sez. V 30 gennaio 2002 n. 507).

Consiglio di Stato

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria che con sentenza 4 maggio 2012 n. 8 ha precisato che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle cons ... Continua a leggere

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sabato 15 dicembre 2012 09:32

Se la normativa di gara impone ai concorrenti di dichiarare tutti i precedenti penali la dichiarazione difforme non può considerarsi falso innocuo

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato rileva come la questione giuridica che qui viene in rilievo non investe il tema del cosiddetto falso innocuo, e cioè della dichiarazione non veritiera resa però su un requisito irrilevante ai fini partecipativi, dato che tale questione suppone il riconoscimento di una limitata discrezionalità del dichiarante nel rilasciare la dichiarazione afferente i propri precedenti penali. Nel caso di specie, al contrario, in cui la normativa di gara imponeva ai concorrenti di dichiarare tutti i precedenti penali (a prescindere financo da eventuali declaratorie di estinzione o di riabilitazione), la dichiarazione difforme (in quanto omissiva di un precedente penale peraltro “specifico”) è da ritenere di per sé inaffidabile (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5693), per la sufficiente circostanza che non è conforme a quanto prescritto dal disciplinare di gara, questo indipendentemente dal contenuto dispositivo dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici e dalle interpretazioni giurisprudenziali a proposito della completezza o meno delle dichiarazioni funzionali a comprovare il possesso dei requisiti di ordine generale. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni e la loro stretta conformità alle prescrizioni della lex specialis di gara è già di per sé un valore normativo e perciò vincolante, anche perché consente - secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - una celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara.

Consiglio di Stato

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato rileva come la questione giuridica che qui viene in rilievo non investe il tema del cosiddetto falso innocuo, e cioè della dichiarazione non veritiera resa però su un requisito irrilevante ai fini partecipativi, dato che tale questione suppone il riconosc ... Continua a leggere

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domenica 27 luglio 2014 21:10

Appalti: l’obbligo di allegazione del documento di identità stabilito dall’art. 38, comma 3, del testo unico, richiamato dall’art. 47 per le dichiarazioni sostitutive di un atto notorio, “non può essere imposto alle dichiarazioni di volontà di natura negoziale"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 8.7.2014

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato il motivo diretto a censurare la mancata allegazione del documento di identità del sottoscrittore della fideiussione presentata dalla società che, in applicazione del § 5.3 del disciplinare di gara, aveva autodichiarato ai sensi dell’art. 47 d.p.r. n. 445 del 2000 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”), il proprio nominativo, la qualifica da esso rivestita e di avere il potere di impegnare validamente il soggetto fideiussore. In primo luogo, come osservato dal TAR, tale mancanza non era sanzionata da alcuna comminatoria espulsiva di lex specialis. Inoltre, come recentemente stabilito da questa Sezione, l’obbligo di allegazione del documento di identità stabilito dall’art. 38, comma 3, del citato testo unico, richiamato dall’art. 47 per le dichiarazioni sostitutive di un atto notorio, si riferisce appunto a questa tipologia di documenti e pertanto “non può essere imposto alle dichiarazioni di volontà di natura negoziale” (sentenza 20 dicembre 2013, n. 6125). Occorre peraltro precisare che nel caso deciso dal precedente ora citato si discuteva sulla mancata allegazione del documento di identità del sottoscrittore dell’offerta economica dell’impresa concorrente. Il principio affermato in detta pronuncia è tuttavia applicabile anche al caso di specie, nel quale viene comunque in rilievo un atto di natura negoziale, comportante in ogni caso un’assunzione di responsabilità, anche per il falsus procurator, laddove privo di potere rappresentativo, in virtù dell’art. 1398 cod. civ. Deve poi evidenziarsi che la dichiarazione sostitutiva in contestazione ha natura di atto di giustificazione del potere rappresentativo ai sensi dell’art. 1393 cod. civ., strumentale all’acquisizione della necessaria certezza, in capo alla controparte pubblica, che la dichiarazione negoziale sia imputabile all’ente rappresentato. La certezza (comunque relativa) nel caso di specie può dirsi conseguita, visto che la dichiarazione è stata chiaramente resa ed espressa nelle forme di legge, cosicché vi è l’assunzione di responsabilità, anche penale, del soggetto dichiarante, sul quale la stazione appaltante deve poter confidare. L’art. 47, comma 1, d.p.r. n. 445 del 2000 prevede infatti che le qualità personali “che siano a diretta conoscenza dell'interessato”, tra le quali quella “di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche” (ai sensi dell’art. 46, lett. “u”), possono essere comprovate dall’interessato, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, “mediante dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo”. La norma opera quindi un rinvio integrale all’art. 38, il cui comma 3 prevede testualmente che “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica (…) sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”. Da quest’ultima disposizione si ricava quindi che la dichiarazione sostitutiva e l’allegazione del documento di identità del dichiarante costituiscono adempimenti distinti, che hanno una funzione diversa, sebbene complementare. La prima serve a fornire all’amministrazione l’informazione di cui necessita e sulla cui rispondenza al vero deve potere confidare, grazie alla sottostante assunzione di responsabilità del dichiarante. La seconda, per contro, attiene non già al perfezionamento della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ma all’identificazione del soggetto dichiarante, e dunque all’imputazione giuridica della responsabilità conseguente alla dichiarazione sostitutiva. In base a questa considerazione emerge come l’accertamento dell’identità del dichiarante può in ipotesi risultare aliunde mediante altri documenti a ciò idonei, oltre che avvenire a posteriori. Pertanto, del tutto correttamente la stazione appaltante ha ritenuto che la mancanza potesse essere regolarizzata, senza pregiudicare in modo definitivo la Manutencoop attraverso la sua esclusione dalla gara. Quest’ultima si sarebbe atteggiata infatti come una sanzione sproporzionata rispetto all’interesse sostanziale perseguito mediante l’imposizione della cauzione provvisoria. L’assunto dell’odierna appellante incidentale condurrebbe infatti all’esclusione in ogni caso, e dunque anche nell’ipotesi di effettiva titolarità del potere rappresentativo. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 8.7.2014

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato il motivo diretto a censurare la mancata allegazione del documento di identità del sottoscrittore della fideiussione presentata dalla società che, in applicazione del § 5.3 del disciplinare di gara, aveva autodichiarato ai sensi dell ... Continua a leggere

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martedì 31 gennaio 2012 07:16

Non e' sanabile l'omessa allegazione di documenti previsti a pena di esclusione dalla gara

Consiglio di Stato

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Per consolidato insegnamento giurisprudenziale in ordine all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara. In presenza di una prescrizione chiara un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non può essere formulata per permettere l’integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (C.G.A., n. 802 del 2006; C.d.S., IV, n. 4560 del 2005 e n. 2254 del 2007). Quanto all’elaborazione giurisprudenziale in tema di c.d. “falso innocuo”, infine, la stessa ha riguardo all’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti, e nel contempo, però, la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni da essa recate sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, ma faccia solo un generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. E’ solo a queste condizioni, quindi, che l’omissione non produrrebbe alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma ma ricorrerebbe un’ipotesi di mero "falso innocuo", in quanto tale insuscettibile di fondare l’esclusione.

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Per consolidato insegnamento giurisprudenziale in ordine all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, q ... Continua a leggere

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martedì 28 ottobre 2014 19:13

Soccorso istruttorio: in presenza di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione, l'Amministrazione è tenuta a richiedere chiarimenti o integrazioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

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Nella controversia in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che il percorso logico motivazionale del TAR non risulta in linea con le norme e i principi che sottendono le pubbliche gara, atteso che la contraddizione presente nell’offerta della società, ove avesse ingenerato dubbi, si sarebbe potuta superare dalla richiesta di chiarimenti o di integrazione ai sensi degli articoli 46 e 48 del codice dei contratti pubblici, sussistendo i presupposti del soccorso istruttorio. Invero, in presenza di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione, la richiesta di chiarimenti o di integrazioni si impone alla luce del chiaro disposto dell’articolo 46, co. 1 bis, del codice dei contratti pubblici e dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 9 del 2014. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.10.2014

 
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Nella controversia in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che il percorso logico motivazionale del TAR non risulta in linea con le norme e i principi che sottendono le pubbliche gara, atteso che la contraddizione presente nell’offerta della società, ove avesse ingenerato dubb ... Continua a leggere

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giovedì 17 aprile 2014 11:25

Modulistica negli appalti: inutile eccepire al Consiglio di Stato che i modelli predisposti dalla stazione appaltante hanno indotto in errore il concorrente, in quanto l’onere relativo alla completezza delle dichiarazioni da rendere a corredo delle offerte sui requisiti partecipativi non ammette deroghe

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato si sofferma, tra l'altro, sulla questione afferente la modulistica predisposta dalla stazione appaltante rigettando l'assunto dell'appellante secondo cui sarebbe stata la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ad aver ingenerato l’errore nella dichiarazione sui requisiti di partecipazione da parte del concorrente. In particolare rileva il Collegio che l’onere relativo alla completezza delle dichiarazioni da rendere a corredo delle offerte, riguardo ad elementi che solo la stazione appaltante è chiamata a valutare in sede di gara per verificare la ricorrenza dei requisiti partecipativi, discende direttamente dalla legge ( in particolare, dal combinato disposto del citato art. 38, comma 1, lett. c) e dall’art. 46 del Codice dei contratti) e non ammette deroghe o disapplicazioni in relazione a singole procedure di gara, quale che sia la formulazione dei modelli predisposti dalla stazione appaltante. D’altra parte la singola amministrazione che indice una gara d’appalto, così come non può introdurre nuove ipotesi di esclusione dei concorrenti ( art. 46, comma 1 bis, Codice dei contratti), allo stesso modo non può elidere o neutralizzare quelle che discendono ex lege dalla piana applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Da ultimo, non potrebbe giovare alle ragioni dell’odierna parte appellante la teoria del cosiddetto "falso innocuo" dato che il falso può ritenersi innocuo solo nelle ipotesi, qui per quanto detto non ricorrenti, in cui lo stesso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati nell’ambito del procedimento selettivo. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.4.2014

 
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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato si sofferma, tra l'altro, sulla questione afferente la modulistica predisposta dalla stazione appaltante rigettando l'assunto dell'appellante secondo cui sarebbe stata la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ad aver ingenerato l’errore ... Continua a leggere

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lunedì 25 novembre 2013 13:39

Appalti: la valutazione della gravità del comportamento colpevole ai fini dell'esclusione dalla gara ex art. 38 del codice dei contratti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Sul tema della gravità per l’esclusione negli appalti pubblici il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame l’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, alla lettera c), parla di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla “moralità professionale” e alla lettera i) tratta delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali, da intendersi per tali quelle “ostative” al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l'esclusione dalle gare di cui al citato art. 38, comma 1 del codice dei contratti, fuori dei casi previsti, ovvero a prescindere da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del soggetto, il quadro ricostruttivo in tal modo delineato si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralità professionale (lett. c) oppure quando “non sia in regola” con gli obblighi contributivi (lett. e). L’art. 38 del codice dei contratti va dunque letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l'esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dimodochè, al fine di apprezzare il grado di moralità del singolo concorrente, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l’interesse dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l’adeguata moralità professionale, come ricorre nel caso di “falso innocuo” (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560). Nella fattispecie, è controversa una sanzione pecuniaria “de minimis” con il beneficio della non menzione. Ne segue come la stazione appaltante abbia nella specie operato una sorta di “oggettiva” simmetria tra la condanna nello specifico riportata a suo tempo dal responsabile legale della società ausiliaria ed “assoluta” mancanza di moralità professionale al presente, senza considerare nel concreto l’entità dell’infrazione commessa e la sua pertinenza in relazione all'oggetto contrattuale di gara. Le doglianze della società appellante ad avviso del Collegio colgono quindi nel segno, dato che, non versandosi in ipotesi di uno dei reati tipizzati indicati nella stessa novella della lettera c), non poteva la committenza appellata esimersi dal ponderare nel concreto il lasso di tempo trascorso dal fatto, la peculiarità della condizione nella quale l’infrazione è stata commessa, la tipologia del reato (a fronte del regolare DURC all’attualità) e l’esiguità del disvalore fatto-reato (lieve pena dell’ammenda), la solvibilità in rapporto all’entità e alle caratteristiche dell’appalto, in contestualizzazione al complesso degli elementi offerti dall’ausiliaria a valutazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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Sul tema della gravità per l’esclusione negli appalti pubblici il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame l’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, alla lettera c), parla di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla “moralità professionale” e ... Continua a leggere

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domenica 12 maggio 2013 10:41

Appalti: la giurisprudenza prevalente limita l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38 D.lgs n. 163/06, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha aderito all’orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38 D.lgs n. 163/2006, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati (così, V, n. 513/2011, cit.), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n. 3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell'organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza, e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti (di nuovo, V, n. 513/2011, cit., in cui si ribadisce anche che una norma che limiti la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori). Tanto più nel caso in esame, in cui, come si è detto, un onere di diversa e maggiore portata non poteva desumersi nemmeno dalla formulazione del disciplinare e del modulo ad esso allegato, da utilizzare per la dichiarazione (ricordando che, in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa da una gara pubblica nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione – cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 novembre 2012, n. 5758).La questione va dunque risolta nel senso che anche sotto detto profilo l’offerta non dovesse essere esclusa. Tanto, senza dover invocare l’orientamento c.d. sostanzialistico, secondo il quale, comunque, la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a carico dei soggetti onerati della dichiarazione, in sede di verifica dei requisiti, ne impedisce l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 13 marzo 2013, n. 1494; V, nn. 7967/2010 e 829/2009; VI, nn. 1017/2010 e 4906/2009).

Consiglio di Stato

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha aderito all’orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applic ... Continua a leggere

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domenica 15 dicembre 2013 07:58

Impugnazione dell'aggiudicazione: e' improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il carattere endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere. Il partecipante ad una gara deve, pertanto, impugnare l’aggiudicazione definitiva e se la stessa interviene dopo la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria devono essere proposti motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2013, n. 2578). In particolare, il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che: «la soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva poggia sull’idea che i due atti manifestino un’autonoma lesione all’interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Epperò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l'ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo» (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828). Chiarito che oggetto dell’impugnazione è l’aggiudicazione definitiva, occorre stabilire da quando inizia a decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per la sua impugnazione. L’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede che la stazione appaltante comunica d’ufficio, tra gli altri, al concorrente che segue nella graduatoria l’intervenuta aggiudicazione definitiva. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il codice del processo, nella parte relativa alla disciplina del rito speciale degli appalti (art. 120), «non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell’art. 79 c. contr. pubbl.» (Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2013, n. 2578). Ne consegue che la conoscenza conseguente all’applicazione del citato art. 79 costituisce soltanto una delle modalità di conoscenza legale del provvedimento di aggiudicazione ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il carattere endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere. Il partecipante ad una gara deve, pertanto, impugnare l’aggiudicazione definitiva e se la stessa intervi ... Continua a leggere

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mercoledì 8 ottobre 2014 18:13

Appalti: anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, l’inosservanza dell’obbligo di rendere le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740); b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597); c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la sua eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569); d) in caso di omessa dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

 
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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza su ... Continua a leggere

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domenica 30 marzo 2014 10:00

Certificazione SOA: non può essere invocato Il potere di soccorso per sostituire con una nuova certificazione in corso di validità quella scaduta presentata all’atto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza breve del Consiglio di Stato Sez. V

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella controversia in esame, ha ritenuto priva di fondamento la doglianza concernente la asserita violazione da parte dell’amministrazione del c.d. dovere di soccorso, atteso che, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, quest’ultimo è invocabile solo per rimediare ad irregolarità ed incompletezza parziali delle dichiarazioni, che siano state comunque ritualmente presentate in sede di gara, e non già per sostituire con una nuova certificazione in corso di validità quella scaduta presentata all’atto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, come vorrebbe l’appellante, ciò costituendo un’inammissibile violazione del principio della par condicio dei concorrenti, tanto più che la clausola del bando di gara in questione (art. XI) non presenta alcuna macroscopica ambiguità, in equivocità od incertezza sull’obbligo di presentazione della certificazione SOA “…del soggetto che partecipa come consorzio stabile”. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella controversia in esame, ha ritenuto priva di fondamento la doglianza concernente la asserita violazione da parte dell’amministrazione del c.d. dovere di soccorso, atteso che, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, quest’ult ... Continua a leggere

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lunedì 9 dicembre 2013 10:26

Appalti: solo in caso di aggiudicazione a prezzi unitario il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte costituisce causa di esclusione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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L'art. 74, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) stabilisce che, salvo il caso in cui l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione. Pertanto il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rilevato che nel caso di specie, in cui non si controverte di aggiudicazione a prezzi unitari, essendo il modulo predisposto dalla stazione appaltante finalizzato alla presentazione di offerte chiare e leggibili ai fini della loro valutazione (entro la quale le scorte sono state apprezzate), esso viene richiesto a titolo di collaborazione e non rappresenta condizione di ammissibilità dell’offerta, ragione per la quale non può normalmente dare luogo ad esclusione, salvo che il bando non disponga diversamente in modo espresso. Nella fattispecie tale evenienza non ricorre perché il bando nulla esplicitamente prescrive in proposito e, a fronte del richiamato disposto di cui innanzi, neppure è plausibilmente ipotizzabile che l’esclusione possa derivare dalla generale clausola del disciplinare di completezza della documentazione.

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