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mercoledì 27 agosto 2014 09:15

Procedimento amministrativo: il termine per la conclusione del procedimento ed il principio tempus regit actum

segnalazione del Prof. Avv. Enrico michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III sentenza del 26.8.2014 n. 2246

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Secondo l’unanime giurisprudenza il decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento non consuma il potere della amministrazione di provvedere, sia in senso satisfattivo per il destinatario dell’atto finale del procedimento medesimo, sia in senso a lui negativo, sia –ancora– mediante un atto interlocutorio, il quale ultimo comunque sostanzia l’esercizio di una potestà decisoria dell’Amministrazione medesima; e, dall’altro, che per altrettanto costante giurisprudenza, avuto riguardo alla generalità del principio affermato dall’art. 152, comma 2, cod. proc. civ., traslabile in via analogica anche ai procedimenti amministrativi, il termine per la conclusione di questi ultimi assume natura meramente accelleratoria (e, quindi, intrinsecamente ordinatoria) in difetto di una espressa previsione in ordine alla loro perentorietà (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.09.2013 n. 4847).(...) Lo svolgimento del procedimento amministrativo è retto dal principio tempus regit actum, secondo cui l’atto amministrativo deve tener conto della situazione di fatto e di diritto esistente al tempo della sua adozione. Da questa regola si desume che il procedimento è soggetto alla normativa in vigore al momento della sua conclusione, con l’importante eccezione dei procedimenti che possono essere frammentati in segmenti sub procedimentali o in una pluralità di procedimenti connessi: ognuno di essi è regolato dal diritto vigente nel momento in cui è svolto il sub procedimento e sarà solo quello il diritto applicabile. Nel caso in questione deve in primo luogo escludersi che si tratti di un procedimento composto, in quanto è prevista l’emanazione di un solo atto avente efficacia esterna. In secondo luogo deve escludersi che la fase istruttoria fosse già conclusa, con la conseguenza che era ancora possibile per l’amministrazione richiedere il requisito soggettivo sopravvenuto. La giurisprudenza ha individuato anche un altro correttivo, che è costituito dall’affidamento riposto dal privato nell’accoglimento della domanda secondo le regole dettate al momento della presentazione della domanda: in base a questo principio la regola tempus regit actum viene sostituita dalla diversa regola tempus regit actionem (TAR Lombardia, 30 luglio 2007, n. 5468; (Cons. Stato, 30 gennaio 2012, n. 445). Secondo l’opinione prevalente, la giusta conciliazione tra il tempo della buona fede e il tempo della legge, nel caso della sopravvenienza normativa, è costituito dal rispetto dei termini del procedimento. Vi sarebbe in sostanza una violazione dell’affidamento del privato nel caso in cui il procedimento sia concluso con grave ritardo, esponendo così il privato alle sopravvenienze normative ben più di quanto previsto dalla legge e solo per colpa dell’amministrazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico michetti della sentenza del TAR Lombardia Milano Sez. III sentenza del 26.8.2014 n. 2246

 
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Secondo l’unanime giurisprudenza il decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento non consuma il potere della amministrazione di provvedere, sia in senso satisfattivo per il destinatario dell’atto finale del procedimento medesimo, sia in senso a lui negativo, sia –ancora– mediant ... Continua a leggere

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mercoledì 15 aprile 2015 21:24

Procedimento amministrativo: la violazione della Pubblica Amministrazione dei termini per la conclusione del procedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2015

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Il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 14.4.2015 ha affermato che il mancato rispetto dei termini stabiliti per l’adozione di un provvedimento non ne inficia la legittimità atteso che la violazione della norma sul procedimento amministrativo nella parte in cui stabilisce il termine per la conclusione del procedimento, anche se può rilevare ad altri effetti non si traduce in un vizio di legittimità del provvedimento emanato dall’Amministrazione. Infatti, in difetto di una specifica disposizione, che preveda come perentorio il termine assegnato all'Amministrazione per concludere un procedimento, il termine deve intendersi di natura sollecitatoria o ordinatoria, il cui superamento non produce l'illegittimità dell'atto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2015

 
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Il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 14.4.2015 ha affermato che il mancato rispetto dei termini stabiliti per l’adozione di un provvedimento non ne inficia la legittimità atteso che la violazione della norma sul procedimento amministrativo nella parte in cui stabilisce il termine per la ... Continua a leggere

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lunedì 10 giugno 2013 18:55

Non è illegittimo il provvedimento conclusivo del procedimento adottato dall'Amministrazione oltre il termine di trenta giorni stabilito dall'art. 2 della L. n. 241/90

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha rilevato relativamente al termine per la conclusione del procedimento amministrativo che, è ben vero che – a norma dell’art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990 – il procedimento amministrativo deve, di regola, concludersi entro trenta giorni dal suo avvio e che, nel caso di specie, tale termine risulta ampiamente oltrepassato (il dato non è contestato). Senonché, per giurisprudenza costante, il mancato rispetto di tale termine non produce l’illegittimità del provvedimento tardivo, per trattarsi di un termine che, non essendo indicato come perentorio, ha funzione solo acceleratoria, cosicché il ritardo nell’adottare il provvedimento non comporta decadenza della potestà amministrativa, né illegittimità del provvedimento conclusivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2010, n. 8371; Id., sez. IV, 12 giugno 2012, n. 2264).

Consiglio di Stato

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha rilevato relativamente al termine per la conclusione del procedimento amministrativo che, è ben vero che – a norma dell’art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990 – il procedimento amministrativo deve, di regola, concludersi entro trenta giorni dal s ... Continua a leggere

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lunedì 21 aprile 2014 10:54

Processo amministrativo: e' inammissibile l'impugnazione in Consiglio di Stato con motivi aggiunti di nuovi atti sopravvenuti nel corso del giudizio, ancorché nell’ambito del medesimo procedimento amministrativo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014

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L’introduzione di una domanda direttamente in appello con motivi aggiunti non può ritenersi consentita dal comma 3 dell'art. 104 c.p.a., atteso che tale disposizione consente l’uso dello strumento dei motivi aggiunti in appello per la proposizione di nuove censure avverso i medesimi atti già impugnati in primo grado, ma non anche l’impugnazione per la prima volta in appello di nuovi atti sopravvenuti nel corso del giudizio, ancorché nell’ambito del medesimo procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2013, nr. 4315; id., 26 febbraio 2013, nr. 1187; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012, nr. 5844). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.4.2014

 
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martedì 11 novembre 2014 21:58

Anomalia dell'offerta: la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

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Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737; idem 22 febbraio 2011 n.1090).; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

 
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domenica 25 maggio 2014 20:07

Ritardo della P.A. nella conclusione del procedimento amministrativo: il Consiglio di Stato precisa quando è possibile chiedere il risarcimento del danno o l'indennizzo da ritardo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 22.5.2014

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L’art. 2-bis l. 7agosto 1990 n. 241, afferma (comma 1) che le pubbliche amministrazioni (e gli altri soggetti indicati) “sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto, cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. Il successivo comma 1-bis, introdotto dall’art. 28 d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, prevede, nei soli procedimenti ad istanza di parte, e con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, il riconoscimento di un indennizzo, nei modi e alle condizioni successivamente stabiliti, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento. Come appare evidente, la norma di cui al comma 1 non collega l’ipotesi risarcitoria al mero superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo (senza che sia intervenuta l’emanazione del provvedimento finale), ma pone l’inosservanza del termine normativamente previsto come presupposto causale del danno ingiusto eventualmente cagionato “in conseguenza” dell’inosservanza dolosa o colposa di detto termine. Tale interpretazione, chiaramente desumibile dal dettato normativo, è ulteriormente avvalorata dalla espressa previsione del successivo comma 1-bis, con il quale il legislatore ha voluto, per casi determinati, prevedere (non già il risarcimento del danno ma) il riconoscimento di un indennizzo per i casi di inosservanza del termine di conclusione del procedimento. In definitiva, l’inosservanza del termine di conclusione procedimentale comporta: - in generale, il risarcimento del danno ingiusto, qualora – con dimostrazione del nesso di causalità – questo consegua alla predetta inosservanza colposa o dolosa della pubblica amministrazione; - nei casi espressamente previsti, il riconoscimento di un indennizzo, il titolo a ricevere il quale (nelle condizioni previste dalla legge) sorge per il solo fatto del superamento del termine e che – ove concorra con la distinta obbligazione risarcitoria – è detratto dalla somme complessivamente riconosciuta a tale ultimo titolo. Ambedue le ipotesi, e segnatamente (per quel che interessa nella presente sede) quella del risarcimento del danno ingiusto, nel considerare l’inosservanza di un termine per la conclusione di un procedimento, presuppongono appunto che si verta nell’ambito di un procedimento amministrativo, non potendo le norme applicarsi a casi di attività della pubblica amministrazione diversa da quella procedimentalizzata. Vale a dire a quella attività, costituente procedimento amministrativo, caratterizzata dalla presenza di un potere amministrativo da esercitare e (di norma) destinata a concludersi con l’emanazione di un provvedimento amministrativo. Nel caso di specie, il danno richiesto – ed a cui fondamento è posta la violazione dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, - consegue al “grave inadempimento delle resistenti” (Agroinvest e Comune di Sarno), “in ordine all’attuazione del PIP del Comune di Sarno”. Orbene, appare evidente che, nel caso oggetto della presente controversia, non ricorre alcuna ipotesi di procedimento amministrativo né vi sono provvedimenti da emanare a conclusione del medesimo, trattandosi della (ben distinta) ipotesi di attività materiale (attività di esecuzione ed ultimazione delle opere edilizie di attuazione del Piano Insediamenti Produttivi), conseguente ad affidamento da parte del Comune di Sarno. Il che comporta, a tutta evidenza, l’inapplicabilità dell’art. 2-bis l. n. 241/1990 al caso in esame, quale norma fondante il titolo al risarcimento del danno. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 22.5.2014

 
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L’art. 2-bis l. 7agosto 1990 n. 241, afferma (comma 1) che le pubbliche amministrazioni (e gli altri soggetti indicati) “sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto, cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. Il successivo comma ... Continua a leggere

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lunedì 23 settembre 2013 18:03

Il carattere pertinenziale delle opere: il Consiglio di Stato chiarisce i parametri fissati dalla giurisprudenza

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di un volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (Cass. Pen. Sez. III 27 novembre 1997 n. 2660; Cons. Stato Sez. V 7 dicembre 2002 n. 6126; idem 30 novembre 2000 n.6538; Cons. Stato sez. IV 17 maggio 2010 n.3127). Alla luce dei suddetti parametri fissati dalla giurisprudenza, nella vicenda in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto non appare condivisibile l’impostazione di parte appellante, che qualifica l’opera controversa come pertinenza, e ciò in quanto: a) il manufatto in contestazione misura 70 mq e 199mc, palesando, quindi una significativa consistenza; b) la struttura è composta da fondazioni di calcestruzzo e pareti di laterizi, con relativo manto di copertura in coppi, caratteristiche strutturali in parte già constatate nel 2004. Da ciò consegue che l’immobile, ancorché adiacente a preesistente edificio, non sia funzionalmente servente rispetto all’immobile “principale” ed anzi sia suscettibile di autonoma utilizzazione, a fini abitativi o diversi, sì che il fabbricato non può farsi minimamente rientrare nella categoria tipologica delle pertinenze, come descritta dall’art.3 del DPR n.320/2001.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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Per consolidato orientamento giurisprudenziale, il carattere pertinenziale viene riconosciuto alle opere, quando, per la loro natura e consistenza, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al sevizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili i ... Continua a leggere

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mercoledì 7 marzo 2012 07:58

La controversia afferente l’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del TAR è di competenza del Consiglio di Stato

TAR Lazio

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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

TAR Lazio

 
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Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto c ... Continua a leggere

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giovedì 5 giugno 2014 18:47

"Con salvezza dei diritti dei terzi": sulla clausola di stile utilizzata nei provvedimenti il Consiglio di Stato precisa che essa non esclude che già in sede di procedimento amministrativo debba aversi riguardo alle situazioni di contrasto tra privati e ove possibile consentire accomodamenti e soluzioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Sulla clausola “con salvezza del diritto dei terzi”, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato precisa che normalmente apposta agli atti autorizzatori, alla stregua di clausola di stile, al di là delle diatribe dottrinarie sull’effettiva portata, seppure implichi sicuramente la irrilevanza della conformità dell’atto dal punto di vista pubblicistico nei rapporti tra privati, la cui tutela è assicurata dal diritto ad ottenere la tutela ripristinatoria (invero, la clausola “fatti salvi i diritti dei terzi”, da un punto di vista generale e secondo l’interpretazione dell’atto amministrativo alla stregua dei canoni civilistici, potrebbe operare addirittura quale condizione risolutiva dell’atto amministrativo espansivo di facoltà dei privati, comportandone ipso iure l’inefficacia, ove la lesione del diritto dei terzi sia accertata da sentenza passata in giudicato), non esclude che già in sede di procedimento amministrativo debba aversi riguardo alle situazioni di contrasto tra privati e ove possibile consentire accomodamenti e soluzioni, ove gli interessi privati contrapposti vengano in rilievo e siano portati a conoscenza dell’amministrazione. Invero, in base al principio di legalità che sottende l’attività della pubblica amministrazione, non può essere consentito e rimesso esclusivamente alla delibazione giurisdizionale, la risoluzione e composizione degli interessi privati che vengano ad essere coinvolti da un’attività della pubblica amministrazione in astratto conforme a legge. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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mercoledì 8 gennaio 2014 14:00

Ambiente: il Consiglio di Stato conferma gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sul principio di precauzione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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In linea generale la tutela dell’ambiente ha trovato anticipata applicazione rispetto all’evento dannoso con l’introduzione, nell’ordinamento, del principio di precauzione (art. 174, § 2, del Trattato CE, oggi art. 191, § 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente), in forza del quale per ogni attività che comporti pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione. Relativamente alla natura giuridica ed al modo con cui il principio di precauzione è stato nel tempo declinato, il collegio non intende decampare dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, specie comunitaria (cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 3 maggio 2013, n. 10303; Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2013, n. 1281; Corte giust., sez. II, 15 gennaio 2009, C-383/07; 13 dicembre 2007, C-418/04; 9 settembre 2003, C-236/01), secondo cui: a) il principio di precauzione costituisce uno dei fondamenti della politica dell’Unione europea e dello Stato italiano in materia ambientale accanto a quelli della precauzione, dell’azione preventiva, e della correzione in via prioritaria ed alla fonte dei danni causati all’ambiente; l’individuazione dei tratti giuridici del principio viene sviluppata lungo un percorso esegetico fondato sul binomio analisi dei rischi – carattere necessario delle misure adottate; le misure precauzionali, infatti, presuppongono che la valutazione dei rischi di cui dispongono le autorità riveli indizi specifici i quali, senza escludere l’incertezza scientifica, permettano ragionevolmente di concludere, sulla base dei dati disponibili che risultano maggiormente affidabili e dei risultati più recenti della ricerca internazionale, che l’attuazione di tali misure è necessaria al fine di evitare pregiudizi all’ambiente o alla salute; si rifiuta un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente; b) la giuridicizzazione e la conseguente giustiziabilità del principio di precauzione passano così attraverso la necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle loro comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio, sia a livello comunitario che a livello nazionale; il ché contribuisce alla costruzione di un diritto «effettivo» del rischio, in linea con il modello della responsible governance; c) il principio presuppone che l’esistenza di un rischio specifico è tale solo quando l’intervento umano su un determinato sito, sulla base di elementi obbiettivi, non possa escludersi che pregiudichi il sito interessato in modo significativo; d) sul piano procedurale, l’adozione di misure fondate sul principio di precauzione è condizionata al preventivo svolgimento di una valutazione quanto più possibile completa dei rischi calata nella concretezza del contesto spazio temporale di riferimento, valutazione che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura; e) il principio in esame non può legittimare una interpretazione delle disposizioni normative, tecniche ed amministrative vigenti in un dato settore che ne dilati il senso fino a ricomprendervi vicende non significativamente pregiudizievoli dell’area interessata; la situazione di pericolo deve essere potenziale o latente ma non meramente ipotizzata e deve incidere significativamente sull’ambiente e la salute dell’uomo; sotto tale angolazione il principio di precauzione non consente ex se di attribuire ad un organo pubblico un potere di interdizione di un certo progetto o misura; in ogni caso il principio di precauzione affida alle autorità competenti il compito di prevenire il verificarsi o il ripetersi di danni ambientali ma lascia alle stesse ampi margini di discrezionalità in ordine all’individuazione delle misure ritenute più efficaci, economiche ed efficienti in relazione a tutte le circostanza del caso concreto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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In linea generale la tutela dell’ambiente ha trovato anticipata applicazione rispetto all’evento dannoso con l’introduzione, nell’ordinamento, del principio di precauzione (art. 174, § 2, del Trattato CE, oggi art. 191, § 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente), in forza del quale per ogni a ... Continua a leggere

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giovedì 9 ottobre 2014 20:32

Vincoli preordinati all’esproprio e comunque comportanti l’inedificabilità: il Consiglio di Stato fa il punto sulla giurisprudenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

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In linea generale, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha preliminarmente richiamato i principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 20 maggio 1999 n. 179 (dichiarativa della illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 7 n. 2, 3, 4 e 40 della legge 17 agosto 1942 n.1150 e 2, primo comma della legge 19 novembre 1968 n.1187 nella parte in cui consente all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità senza la previsione di un indennizzo), secondo cui i vincoli urbanistici non indennizzabili che sfuggono alla previsione del predetto art.2 della legge n.1187/68 sono quelli che riguardano intere categorie di beni, quelli di tipo conformativo e i vincoli paesistici, mentre i vincoli urbanistici soggetti alla scadenza quinquennale , che devono essere invece indennizzati sono: a) quelli preordinati all’espropriazione o aventi carattere sostanzialmente espropriativo in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà; b) quelli che superano la durata non irragionevole e non arbitraria ove non si compia l’esproprio o non si avvii la procedura attuativa preordinata all’esproprio con l’approvazione dei piani esecutivi; c) quelli che superano quantitativamente la normale tollerabilità secondo la concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art.42 della Cost.. A migliore illustrazione del concetto di vincoli preordinati all’esproprio o sostanzialmente espropriativi e comunque comportanti l’inedificabilità, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di far presente come siano tali quelli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene, in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone il suo valore di scambio (tra le tante, Cons. Stato Sez. IV 3/12/2010 n.8531; idem Sez. IV 23 dicembre 2010 n. 9772; Cons. Stato Sez. V 13 aprile 2012 n. 2116). Parimenti con riferimento alle prescrizioni recate dagli strumenti di pianificazione territoriale, va pure rammentato il preciso orientamento giurisprudenziale secondo cui non ogni vincolo posto alla proprietà privata dallo strumento urbanistico generale ha carattere espropriativo ed è dunque soggetto alla disciplina relativa (Cons. Stato Sez. IV 28/12/2012 n.6770; Cass. SS.UU. 25/11/2008 n.28501). Più specificatamente avuto riguardo ai criteri dettati per distinguere i vincoli di tipo conformativo da quelli a contenuto espropriativo, il vincolo a verde privato deve considerarsi appartenere alla prima delle suddette categorie poiché deve considerarsi connaturato a tale destinazione urbanistica l’imposizione di un vincolo particolare prescritto in funzione della localizzazione di un’opera pubblica la cui realizzazione non è compatibile con la proprietà privata (Cons. Stato Sez. IV 9/6/2008 n. 2837). Così, la classificazione a verde privato deve farsi rientrare tra quelle prescrizioni che regolano la proprietà privata alla realizzazione di obiettivi generali di pianificazione del territorio ai quali non può attribuirsi una natura ablatoria e/o sostanzialmente espropriativa (Cons. Stato Sez. IV 13 luglio 2011 n.4242; idem Sez. IV 19/1/2012 n. 244). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provevdimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 6.10.2014

 
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In linea generale, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha preliminarmente richiamato i principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 20 maggio 1999 n. 179 (dichiarativa della illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 7 n. 2, 3, 4 e 40 della legge 17 ag ... Continua a leggere

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lunedì 11 maggio 2015 00:00

In house providing: la sentenza del Consiglio di Stato sugli affidamenti diretti di beni e servizi strumentali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”. Il Collegio osserva nella sentenza in esame che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.Tale interpretazione non convince.Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in housepossa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime. D’altra parte, conclude il Collegio, come sembra evidente nella vicenda in esame che la società Sanitaservice in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di Brindisi in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.Le considerazioni esposte hanno condotto a ritenere fondato il primo motivo di appello con riforma della sentenza appellata.Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 7.5.2015

 
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La controversia giunta all'attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è incentrata, in primis, sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.Si legge nella sentenza che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liqu ... Continua a leggere

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domenica 15 dicembre 2013 06:44

Pertinenza: la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulle differenze tra la nozione civilistica ed urbanistica di pertinenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Secondo una consolidata giurisprudenza, la nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono da ritenere tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano l'attività edilizia. Ai fini urbanistici ed edilizi, invece, tale nozione assume un significato più circoscritto e si fonda sulla mancanza di autonoma destinazione e autonomo valore del manufatto pertinenziale, sulla mancata incidenza sul carico urbanistico, sulle ridotte dimensioni, tali da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4636; Id., sez. IV, 16 maggio 2013, n. 2678; Id., sez. V, 11 giugno 2013, n. 3221). A questa giurisprudenza - del tutto condivisibile - dichiara di ispirarsi in Comune nel rigettare la domanda del privato, con un richiamo che, nella specie, appare (anch’esso) apodittico e immotivato. Il Collegio è invece dell’avviso che – come già ritenuto dalla Sezione nel motivare l’ordinanza cautelare favorevole alla parte appellante – i manufatti contestati, alla luce della loro indiscussa configurazione (come ricordata in narrativa), abbiano tutte le caratteristiche necessarie per essere considerati pertinenza. Il Comune, pertanto, illegittimamente ha respinto la domanda di condono. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Secondo una consolidata giurisprudenza, la nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono da ritenere tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano ... Continua a leggere

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domenica 22 febbraio 2015 09:20

Procedimento amministrativo: è inammissibile la censura del privato che si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, senza allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 21.1.2015

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Come affermato più volte da questo Consiglio di Stato in relazione a vizi non invalidanti attinenti alla partecipazione al procedimento amministrativo, poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 della legge 241/90, è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all’azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l’atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado d’influire sul contenuto del provvedimento, si è frequentemente rilevato che l’omissione di tale formalità non vizia il procedimento nelle ipotesi in cui il contenuto di quest’ultimo sia interamente vincolato, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione (v., da ultimo Cons. Stato, III, n.3048/2013 e giurisprudenza ivi richiamata).Corollario di tale impostazione è che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, senza essere in grado di allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione per contestare detto vincolo, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione è inammissibile.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 21.1.2015

 
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Come affermato più volte da questo Consiglio di Stato in relazione a vizi non invalidanti attinenti alla partecipazione al procedimento amministrativo, poiché l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 della legge 241/90, è strumentale ad esigenze di ... Continua a leggere

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lunedì 24 novembre 2014 23:40

Accesso ai documenti: l’esigenza della tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2014

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha confermato l'indirizzo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 863 del 2014), secondo cui cui l’esigenza della tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva:a) assume una particolare rilevanza “volta sia a prevenire eventuali ritorsioni o indebite pressioni da parte del datore di lavoro, sia a preservare, in un contesto più ampio, l’interesse generale ad un compiuto controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro”;b) ciò alla luce della normativa costituzionale ed europea (art. 4, 32 e 36 Cost. e art. 8 CEDU), nonché in base all’art. 8 dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 1970), per cui si deve ritenere “in via generale prevalente, se non assorbente, la tutela apprestata dall'ordinamento alle esigenze di riservatezza delle suddette dichiarazioni, contenenti dati sensibili la cui divulgazione potrebbe comportare, nei confronti dei lavoratori, azioni discriminatorie o indebite pressioni”;c) non essendo peraltro l’ostensione dei detti documenti indispensabile per curare o difendere gli interessi giuridicamente rilevanti dei datori di lavoro, considerato che la compiuta conoscenza dei fatti e delle allegazioni loro contestati risulta di norma assicurata dal verbale di accertamento relativo alle dette dichiarazioni, ferma la possibilità, in ultima istanza, di ottenere accertamenti istruttori in giudizio;d) costituendo “la prevalenza del diritto alla riservatezza dei lavoratori che hanno reso le dichiarazioni rispetto alla tutela garantita dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990…un principio generale che, come tale, opera a prescindere dalla circostanza che l’istante sia o meno il datore di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni”.Per approfondire leggere la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 24.11.2014

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha confermato l'indirizzo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 863 del 2014), secondo cui cui l’esigenza della tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva:a) assume una particolare rilevanza “volta sia ... Continua a leggere

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sabato 27 luglio 2013 07:42

Escluso dal Consiglio di Stato l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di localizzazione di un impianto industriale

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

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Il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati l'art. 7 e ss., l. 7 agosto 1990 n. 241, va assicurato nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che, ogni qualvolta il privato sia comunque informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente. Pertanto non ogni procedimento in cui sia mancata una fase formalmente partecipativa deve ex se essere annullato, qualora la comunicazione possa ritenersi superflua in base ai principi di economicità e di speditezza, dai quali è retta l’attività amministrativa, ovvero quando nemmeno in sede giurisdizionale la parte indica con precisione gli elementi di fatto che, qualora fossero stati introdotti nel procedimento, avrebbero astrattamente potuto portare anche ad un risultato differente (cfr. Consiglio di Stato sez. V 09 aprile 2013 n. 1950; Consiglio di Stato sez. IV 08 gennaio 2013 n. 32; Consiglio di Stato sez. III 21 marzo 2013 n. 1630, ecc.). L'eventuale omissione di tale obbligo da parte dell'Amministrazione assume una rilevanza meramente formale, quando non vi è prova che la partecipazione dell'espropriato avrebbe potuto comportare un esito differente (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 19 novembre 2012 n. 5822; Consiglio di Stato sez. IV 17 settembre 2012 n. 4925). Conclude il Collegio che va escluso, ai sensi dell'art. 13 comma 1, l. n. 241 del 1990, l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di localizzazione di un impianto industriale, posto che ai PIP sono inapplicabili le norme in materia di partecipazione al procedimento in quanto si tratta di attività diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 26 febbraio 2013 n. 1187).

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

 
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Il principio di democraticità del procedimento amministrativo, cui sono preordinati l'art. 7 e ss., l. 7 agosto 1990 n. 241, va assicurato nella sostanza e non già nella mera forma, con la conseguenza che, ogni qualvolta il privato sia comunque informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad ... Continua a leggere

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domenica 24 novembre 2013 06:43

La nozione di servizio pubblico e di servizio pubblico locale elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per il corretto inquadramento della gestione degli stabilimenti balneari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i servizi pubblici locali come quelli aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, con espressione che, in sostanza, rinvia l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369); b) pervenendosi in tale quadro a precisare le coordinate di riferimento della nozione di servizio pubblico, nel senso che essa si “…si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità” (sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911), essendo stato specificato che “…partendo dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), va osservato che essa accorda tale natura a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore” (sez. V, 1 aprile 2011, n. 2012). Il servizio pubblico locale perciò, in quanto volto al perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze collettive della stessa con effetto generalizzato sul suo assetto socio-economico; riguarda di conseguenza un’utenza indifferenziata, anche se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto a obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in forma di tariffe. Queste connotazioni non si rinvengono integralmente nel caso di specie riguardo alla gestione degli stabilimenti balneari, mancando in particolare, data l’incidenza settoriale e limitata del servizio, la rilevanza di un effetto generalizzato sull’assetto della comunità a soddisfacimento di una sua esigenza collettiva, con obblighi connessi, e mancando in correlazione l’elemento del pagamento di una tariffa in senso proprio, quale misura determinata dall’ente locale in corrispettivo di un servizio, che, in quanto imposta come obbligo al gestore, è indice della natura pubblica del servizio pur se erogato da un soggetto privato. Per quest’ultimo aspetto, come correttamente rilevato dal primo giudice, nella specie “I titolari e i gestori degli stabilimenti balneari comunicano, al Comune competente, i prezzi minimi e massimi, comprensivi di IVA, che intendono applicare” ed il Comune provvede “alla vidimazione e alla verifica delle comunicazioni pervenute..” (art. 59 della legge regionale n. 33 del 2002), non risultando alcun suo potere di determinazione tariffaria. Né appare sufficiente l’inclusione degli “stabilimenti balneari” tra “i servizi pubblici locali a domanda individuale” di cui al D.M. 31 dicembre 1983 (Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale), peraltro relativo ad attività “gestite direttamente dall’ente” (come indicato in premessa), dovendo essere collocato il detto decreto, pur se di ausilio interpretativo, nel quadro della normativa primaria sopravvenuta, a cominciare dal citato art. 112 del Testo unico, la cui ampia previsione normativa ha richiesto la specifica elaborazione giurisprudenziale più sopra riportata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i serv ... Continua a leggere

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lunedì 7 aprile 2014 18:50

Appalti: cessione di ramo d'azienda, la giurisprudenza del Consiglio di Stato in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la doglianza - rivolta alla sentenza di prime cure – con cui si sostiene la violazione da parte del TAR dei principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di ramo d’azienda. Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria nella sentenza del 4 maggio 2012, n. 10, “La dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d’azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell’ultimo triennio (nell'ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)”. L’affermazione di tale principio da parte della Adunanza Plenaria ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali. Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall'impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d'appalto, prima della partecipazione alla selezione, l'Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralità professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044). L’Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, però, alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice. Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessità di evitare l’utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralità sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per ‘addossare’ al cessionario la responsabilità per le condotte degli amministratori dell’impresa cedente. A fronte di ciò l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare “che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”. Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: “Resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”. Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato sia l’insussistenza di una continuità di gestione che facesse scattare un obbligo di rendere le dichiarazioni anche per gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta, sia l’assenza di una previsione nel bando e nel disciplinare di gara che ponesse in termini di automatismo l’esclusione in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni in questione. In merito alla discontinuità della gestione, la stessa può evincersi attraverso le modalità con le quali è stata attuata la cessione del ramo d’azienda, che è stata posta in essere per il tramite di una procedura di concordato preventivo per cessione di beni. La procedura in questione sortisce effetti immediati sulla gestione dell’impresa, che è sottoposta a considerevoli limitazioni, che vengono a determinare una rilevante discontinuità ai fini che in questa sede interessano. Così, già all’indomani dell’ammissione al concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, ma non può compiere atti che eccedano l’ordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del giudice delegato (art. 167 L.F.). In sede di omologa, anche all’indomani delle modifiche portate dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il giudice svolge un controllo di legittimità sostanziale e non di regolarità formale della procedura, potendo questi emettere proprie determinazioni anche d’ufficio (Cass. civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864). Inoltre, ai sensi dell’art. 182 L.F. con il decreto di omologazione il tribunale nomina uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni il liquidatore può effettuare scelte discrezionali, nei limiti dei criteri forniti dal giudice delegato, sulle modalità di vendita ritenute più idonee al conseguimento del miglior realizzo nell'interesse della massa concorsuale, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario (Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15699). Inoltre, all’indomani del decreto di omologazione in caso di concordato per mera cessione dei beni, secondo quanto dispone l’art. 186-bis L.F., non è possibile la continuazione della attività aziendale, se la stessa non è stata prevista nel piano di concordato di cui all'articolo 161 L.F. secondo comma, lettera e), L.F. Tale circostanza non risulta provata in giudizio. Si può, dunque, affermare che, se la cessione del ramo d’azienda non determina di per sé una discontinuità nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora ciò avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non può ritenersi che l’impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell’azienda o del ramo d’azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell’impresa, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest’ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica. Nella fattispecie, inoltre, a fronte di una lex specialis che non prevede espressamente un obbligo dichiarativo per gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa ceduta, non risulta essere stato dimostrata la sussistenza di alcuna delle cause ostative indicate dal citato art. 38, comma 1, lett. c), in capo a quest’ultimi. Né un simile obbligo può desumersi in via interpretativa direttamente dalla norma in questione, atteso che una conclusione di tal fatta è stata smentita dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, peraltro, anche per l’ipotesi di fusione tra imprese (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21: “In tema di appalti pubblici l'art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, sia prima che dopo l'entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011, n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell'atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest'ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.3.2014

 
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mercoledì 20 giugno 2012 10:56

L'appello innanzi al Consiglio di Stato deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”

Consiglio di Stato

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Oggetto del giudizio di appello, quale quello di fronte al Consiglio di Stato, è la sentenza di primo grado, non già il provvedimento impugnato in quel giudizio. L’appello, pertanto, che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’erroneità della sentenza, poiché non può tradursi in un mero riesame della stessa questione trattata dal TAR quanto – necessariamente – in una critica alla sentenza di primo grado. All’appellante non è, quindi, consentito riproporre le medesime censure dedotte dinanzi al TAR, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali questo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3910; idem 19 giugno 2007, n. 3295). In altre parole, l’appello avverso la decisione di primo grado non può consistere nella mera riformulazione, dinanzi al Consiglio di Stato, delle censure prospettate con il ricorso di primo grado o in una mera riproposizione delle questioni e delle eccezioni articolate in quel grado. L’appello, piuttosto, deve contenere a norma dell’art. 101 c.p.a. “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”. Nel giudizio di fronte al Consiglio di Stato, inoltre, non possono trovare ingresso censure non prospettate dal ricorrente innanzi al TAR in base al noto divieto di ius novorum in appello come principio in base al quale non è consentito accedere, in secondo grado di giudizio, ad alcun ampliamento della domanda (cfr. Cons. St., sez. VI, 21.6.2011, n. 3715; idem 2.3.2011, n. 1303). Il divieto appena menzionato ha carattere assoluto e di ordine pubblico processuale e la relativa ratio promana dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione e impone l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello, oggi consacrato dall’art 104 c.p.a., dal quale discende il divieto — con le eccezioni ora previste dal c.p.a. — di porre nuove difese rispetto a quelle formulate innanzi al primo giudice, assicura che l’oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata (cfr. Cons. St., sez. V, 24.4.2009, n. 2588).

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Oggetto del giudizio di appello, quale quello di fronte al Consiglio di Stato, è la sentenza di primo grado, non già il provvedimento impugnato in quel giudizio. L’appello, pertanto, che assume i tratti di un’impugnazione e non di un gravame, non può consistere in una generica contestazione dell’e ... Continua a leggere

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lunedì 10 novembre 2014 15:11

Revocazione della sentenza: la giurisprudenza in materia di errore di fatto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

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Per la pacifica giurisprudenza (del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi degli artt. 106 c.p.a e 395, n. 4, c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata o mancata percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (Cons. St., Ad. Plen., 17 maggio 2010, n. 2; sez. III, 23 giugno 2014, n. 3183; 7 aprile 2014, n. 1635; 1° ottobre 2012, n. 5162; 8 giugno 2012, n. 3392; 24 maggio 2012, n. 3053; 27 gennaio 2012, n. 197; sez. IV, 24 settembre 2013, n. 4712; 24 gennaio 2011, n. 503, 23 settembre 2008, n. 4607; 16 settembre 2008, n. 4361; 20 luglio 2007, n. 4097; e meno recentemente, 25 agosto 2003, n. 4814; 25 luglio 2003, n. 4246; 21 giugno 2001, n. 3327; 15 luglio 1999 n. 1243; sez. V, 30 agosto 2013, n. 4319; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1316; 9 febbraio 2009, n, 708; 17 dicembre 2008, n. 6279; C.G.A., 29 dicembre 2000, n. 530; Cass. Civ., sez. I, 24 luglio 2012, n. 12962; 5 marzo 2012, n. 3379).L’errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. St., sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6006; sez. VI, 25 maggio 2012, n. 2781; 5 marzo 2012, n. 1235).L’errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o in un abbaglio dei sensi che ha provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o dell’abbaglio dei sensi (Cons. St., sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 1° dicembre 2010, n. 8385).Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un ipotetico errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento, Cons. St., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. IV, 28 ottobre 2013, n. 5187; sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210; 18 ottobre 2012, n. 5353; 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488).Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.10.2014

 
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sabato 17 novembre 2012 23:08

Regione Lazio: il Consiglio di Stato sospende la sentenza del TAR che obbligava la Polverini ad indire le elezioni regionali entro 5 giorni e fissa la discussione al 27.11.2012

Consiglio di Stato

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Occorre attendere il 27 novembre p.v. per conoscere l'esito del ricorso presentato dalla Polverini contro la sentenza del TAR che la obbligava ad indire entro 5 giorni le elezione, nelle more però l'efficacia della sentenza e' stata provvisoriamente sospesa. Questo e'quanto stabilito dal decreto monocratico del Dott. Stefano Baccarini, Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato nel quale la sospensione in via cautelare della sentenza viene basata esclusivamente sul carico dei ruoli di udienza della sezione per i quali la prima camera di consiglio utile per la pronuncia collegiale è quella del 27 novembre 2012, ricorre dunque un caso di estrema gravità e urgenza, al fine di evitare che la pronuncia collegiale sulla domanda cautelare intervenga quando ormai sono decorsi i 5 cinque giorni fissati dal TAR. Sul presupposto, infatti, che la sentenza impugnata ha accertato l’obbligo del Presidente dimissionario della Regione Lazio di adottare il provvedimento di indizione delle consultazioni elettorali regionali, fissando all’uopo il termine di cinque giorni successivi alla data della comunicazione in via amministrativa o della notificazione della sentenza medesima e nominando commissario ad acta il Ministro dell’interno perché si sostituisca al Presidente dimissionario della Regione Lazio in caso di inadempimento e che, nelle more della decisione collegiale della domanda cautelare, la necessaria esecuzione della sentenza impugnata da parte della Presidente della Regione ovvero del commissario ad acta in via sostitutiva arrecherebbe all’appellante Regione un pregiudizio di estrema gravità quanto ai termini per l’esercizio del potere di indizione delle elezioni e ai contenuti che – a suo avviso - il provvedimento potrebbe avere. Sussistono quindi i presupposti di estrema gravità e urgenza che legittimano la sospensione provvisoria della sentenza al fine di evitare che la pronuncia collegiale sulla domanda cautelare intervenga quando le situazioni soggettive dedotte in giudizio sono state pregiudicate ed anche all’esigenza che il procedimento elettorale abbia inizio con un provvedimento dotato di stabilità. Per questi motivi il Consiglio di Stato ha accolto la domanda di provvedimento cautelare monocratico e per l'effetto ha sospeso provvisoriamente l’efficacia della sentenza appellata, fissando per la discussione, la camera di consiglio del 27 novembre 2012.

Consiglio di Stato

 
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