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mercoledì 8 ottobre 2014 18:13

Appalti: anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, l’inosservanza dell’obbligo di rendere le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740); b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597); c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la sua eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569); d) in caso di omessa dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

 
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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza su ... Continua a leggere

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sabato 23 novembre 2013 07:41

Appalti pubblici: le imprese partecipanti a gare d’appalto possono provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il Consiglio di Stato ha affermato nella sentenza in esame la fondatezza di siffatta censura, ancorché dedotta dalla stessa stazione appaltante che ha dato causa alla nullità prevista dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici, avendo predisposto la legge di gara contenente tale comminatoria. Nel respingerla, il TAR ha ritenuto legittima la previsione del bando in contestazione “concernente il possesso dei requisiti di qualità in capo alle aziende che intendono partecipare alla gara, nei termini individuati dalla certificazione SA 8000”, specificando che la stessa, vista la rilevanza del servizio oggetto di appalto, la durata e l’importo del contratto, non sia illogica né discriminatoria, ma anzi coerente con lo stesso. Altro era tuttavia il punto da esaminare, è cioè se la stessa sia conforme al principio di tassatività sopra detto. Non è infatti in dubbio la legittimità di una norma impositiva del possesso di detta certificazione, bensì se la mancanza di quest’ultima debba comportare l’esclusione dell’impresa concorrente. La contrarietà rispetto al principio ora detto sussiste, ed emerge in primo luogo dallo stesso passaggio motivazionale citato, dal quale si evince chiaramente che ciò che rileva non è la certificazione in sé ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla, ed in secondo luogo dal chiaro disposto dell’art. 43 cod. contratti pubblici, che riconosce in termini generali alle imprese partecipanti a procedure di affidamento la possibilità di fornire “altre prove” relative al rispetto dei standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai competenti organismi. Sul punto è il caso di richiamare la recente pronuncia della VI Sezione di questo Consiglio di Stato 18 settembre 2013 n. 4663, la quale ha chiarito che il fondamento giustificativo del principio di tassatività delle cause di esclusione è quello di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica. I quali, consistendo nella selezione del miglior contraente privato, conducono a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata. Ancora, è pertinente al caso di specie la pronuncia di questa Sezione del 9 settembre 2013 n. 4471, che ha ritenuto contrastante con il suddetto principio di tassatività la clausola di lex specialis impositiva dell’obbligo di produrre in originale o copia autentica la certificazione di qualità prevista. Richiamando il disposto dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha puntualizzato nella citata pronuncia la necessità di sfrondare i bandi di gara da formalismi non necessari, ammettendo quindi le imprese partecipanti a “provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione”. E ciò sull’incontestabile rilievo dell’inesistenza di un sistema di qualificazione pubblica, tanto in forza del quale si giustifica la libertà di prova riconosciuta dalla ora citata disposizione normativa. In base ai precedenti ora richiamati, si deve quindi riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una chiara disposizione di legge; ed inoltre la previsione di sanzioni espulsive sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale o – per venire al caso di specie – sul rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese. Né può in contrario essere invocato l’indirizzo di questa Sezione che afferma essere rimasto inalterato, anche dopo la positivizzazione del principio di tassatività della cause di esclusione, il potere delle stazioni appaltanti di imporre alle imprese tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti, nel rispetto del principio di proporzionalità, in virtù di quanto dispongono gli artt. 73 e 74 d.lgs. n. 163/2006 (sentenze 18 febbraio 2013 n. 974 e 3 luglio 2012, n. 3884). Si tratta infatti di pronunce che si riferiscono a tipologie di documenti diverse dalle certificazioni di qualità, per le quali la norma primaria, contenuta nel più volte citato art. 43, stabilisce una equivalenza con altre prove. Va ancora osservato al riguardo che la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata attiene alle “norme in materia di garanzia della qualità”, mentre nel caso di specie si controverte in ordine al rispetto di determinati standards di etica e responsabilità aziendale. Si tratta all’evidenza di requisiti connotati da un grado di verificabilità empirica certamente inferiore a quelli previsti dalla norma, per i quali la possibilità di fornire prove in via alternativa deve essere riconosciuta a fortiori. Ne consegue che, in applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, va dichiarata la nullità della comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare di gara per il caso di omessa produzione del certificato SA 8000.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il Consigli ... Continua a leggere

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domenica 19 maggio 2013 11:40

Nelle gare d’appalto ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura

Consiglio di Stato

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Per il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (v., per tutte, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1). Tale legittimazione - che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario) – non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa).

Consiglio di Stato

 
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Per il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma ... Continua a leggere

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domenica 12 maggio 2013 11:33

E' legittimo il provvedimento d'esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione di condanne riportate non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione

Consiglio di Stato

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Nelle procedure ad evidenza pubblica l’incompletezza della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (così come la sua integrale omissione) rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile , come tale , con l’esclusione dalla gara. Al riguardo, infatti, è stato precisato che “la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara”, con la conseguenza che “una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara” (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693). La dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi, deve essere puntuale ed esaustiva poiché l'Amministrazione, sulla base della stessa, ha l’onere di decidere in merito alla legittima ammissione alla gara e, conseguentemente, la difformità della stessa dal vero o la sua incompletezza non possono essere "sanate" ex post ricorrendo alla categoria del falso innocuo. Peraltro, la mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto, secondo la propria discrezionalità, l’esistenza di addebiti penali, è legittima l’esclusione dello stesso (Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406). Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano, infatti, alla stazione appaltante e non ai concorrenti, i quali sono per converso tenuti a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Così, “nell'ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento d'esclusione, non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646). Del resto, i requisiti generali di ammissione previsti dalla norma sono di ordine pubblico ed attengono alla moralità dei concorrenti, la loro ratio essendo “l'ammissione alla fase procedimentale di concorrenti corretti e seri”, con la conseguenza che al favor partecipationis deve preferirsi la certezza dei rapporti giuridici (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2012, n. 2701). In conclusione, il concorrente deve fornire alla stazione appaltante tutte le informazioni richieste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 senza omettere dati che spetta a quest’ultima valutare, al fine di poter aggiudicare l’appalto ad un concorrente in possesso dei requisiti di moralità individuati dalla predetta disposizione, a presidio di interessi pubblici non sacrificabili.

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Nelle procedure ad evidenza pubblica l’incompletezza della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (così come la sua integrale omissione) rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile , come tale , con l’esclusione dalla gara. Al riguardo, infatti, è stato precisato che “l ... Continua a leggere

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domenica 23 febbraio 2014 09:50

La "perdita di chance" negli appalti pubblici: il Consiglio di Stato ribadisce i principi giurisprudenziali consolidati in materia di risarcimento del danno

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello dell’amministrazione con riferimento al motivo con il quale si impugna la sentenza nella parte in cui condanna l’amministrazione al risarcimento del danno. Secondo l’amministrazione, nel caso di specie avrebbe comunque influito sulla (presunta) illegittimità delle determinazioni della P.A. “l’equivocità e/o ambiguità della normativa applicabile, la novità delle questioni, le oscillazioni giurisprudenziali nella materia”. Questa Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi in tema di risarcimento del danno, anche con riguardo alla cd. “perdita di chance” (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1957), esponendo considerazioni dalle quali non vi è motivo di discostasi nella presente sede. Ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., il danno è risarcibile soltanto laddove esso consiste in un danno/evento ingiusto, tale essendo quello consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva. Deve trattarsi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela e che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale. Tale danno ingiusto deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato, e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del cd. interesse pretensivo, esso deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto. Secondo questo Consiglio di Stato (sez. V, 2 febbraio 2008 n. 490) “il danno, per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile” e ciò è quello che “distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile”. In tal senso, la giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita. Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004 n. 5440; sez. V, 25 febbraio 2003 n. 1014; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628; Cass. civ., sez. I, 17 luglio 2007 n. 15947). In ogni caso, non si è ritenuto configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per effetto dell’annullamento del provvedimento amministrativo (nel caso considerato, aggiudicazione), vi sia ripetizione della attività amministrativa, e quindi il ripristino della chance del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854; 24 gennaio 2011 n. 462; 28 agosto 2009 n. 5105). In ordine al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni ad essa imputabili (anche alla luce del potere discrezionale concretamente esercitato), delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3827). Quanto alle “voci” del danno risarcibile, esse sono state, a seconda dei casi, individuate (Cons. Stato, sez. V, n. 491/2008; sez. VI, n. 2384/2010): a) nel danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura (secondo Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144, solo in caso di illegittima esclusione dalla gara); b) nel lucro cessante, determinato nel 10% del valore dell’appalto, precisandosi anche che il lucro cessante è innanzi tutto determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143); c) una ulteriore percentuale del valore dell’appalto, “a titolo di perdita di chance, legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito”, cd. “danno curriculare” (in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. V., 23 luglio 2009 n. 4594; secondo Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009, la percentuale del “danno curriculare” va calcolata sulla misura del lucro cessante e non già sull’importo dell’appalto); d) il danno, equitativamente liquidato, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari; e) il danno consistente nella perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi. Si è tuttavia affermato (Cons. Stato, sez. IV, 14 gennaio 2013 n. 156) che, perché possa costituire evento di danno e quindi presupposto di obbligazione risarcitoria della P.A. tale perdita non deve rappresentarsi come effetto di una scelta imprenditoriale “libera”, anche se dettata da criteri di maggiore convenienza o opportunità, ciò rientrando nella piena disponibilità dell’imprenditore. Al contrario, essa deve costituire la conseguenza di una situazione in cui – per la natura dell’appalto, lo stato della procedura di affidamento, le modalità di esecuzione e i contenuti del contratto da stipularsi – la scelta dell’imprenditore appare “necessitata”, in relazione alle obbligazioni che egli assumerebbe per effetto del contratto alla stipulazione del quale non si è pervenuti per responsabilità dell’amministrazione appaltante. f) infine, il danno esistenziale, posto che “il diritto all’immagine, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche”. Orbene, come è dato osservare, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo (come nel caso del danno subito dal partecipante alla gara secondo classificato che avrebbe dovuto essere aggiudicatario, e che ha quindi subito gli effetti di un provvedimento illegittimo), la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto, che faccia concludere per la “certezza” del danno, sussistente sia laddove questo possa essere a tutta evidenza riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile”. In definitiva, può affermarsi che, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua “certezza”, la quale presuppone: - in primis, l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione; e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo; - in secondo, l’esistenza di una lesione, che sussiste sia laddove questo possa essere a tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione. Quanto a questo secondo aspetto, l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene: - o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori (ad esempio, con riferimento alle gare d’appalto, si è in presenza di un contratto eseguito o in esecuzione, che avrebbe dovuto essere certamente eseguito da una diversa impresa, in luogo di quella beneficiaria di aggiudicazione illegittima); - o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza; - ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non” (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali” (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010). Nel caso dei procedimenti di gara o di concorso, la posizione giuridica sostanziale del partecipante assurge sicuramente ad interesse legittimo (pretensivo) con riferimento all’ammissione a partecipare alla gara o alle prove del concorso medesimo, ovvero in relazione ad una valutazione delle prove o dell’offerta svolte non immune da vizi di legittimità. Tali situazioni giuridiche, tuttavia, possono ricevere tutela - sol che il titolare la richieda onerandosi del rispetto delle norme procedurali previste - eminentemente sul piano ripristinatorio, mediante annullamento del provvedimento illegittimo e, prima ancora, mediante l’adozione di provvedimenti cautelari da parte del giudice. Ciò in quanto, nell’interesse legittimo pretensivo, l’oggetto della posizione, tale da definirne il contenuto sostanziale (nel cd. lato interno della relazione) non è un “bene” già esistente nel patrimonio giuridico del titolare, bensì la stessa possibilità di conseguimento di un utilitas per il tramite dell’esercizio del potere amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2011 n. 4644). E’ del tutto evidente che l’illegittimo esercizio del potere comporta un “vulnus” per la posizione giuridica di interesse legittimo. Ma tale vulnus – afferendo, a tutta evidenza, ad una situazione dinamica di possibilità di conseguimento di una utilitas – non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela del tipo ripristinatorio, per mezzo, cioè, dell’annullamento dell’atto, che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della “chanse di conseguimento dell’utilità finale”. E ciò con la sola eccezione – come affermano le stesse Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 6594/2011, ma in tal senso già la sent. n. 500/1999) – di ipotesi di istanze obiettivamente fondate, tali definibili sulla base della situazione concreta dell’istante, dell’assetto normativo applicabile al caso di specie, e del concreto modus agendi, in ipotesi analoghe, della Pubblica Amministrazione. In questo senso deve essere interpretata anche quella giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen., 5 settembre 2005 n. 6), che afferma come “anche con riferimento alla perdita di altre occasioni da parte dell'impresa, sembra preferibile conformarsi al criterio equitativo . . . (già adottato qualche volta dalla giurisprudenza amministrativa), riconoscimento al concorrente dell'utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10% dell'ammontare dell'offerta”, o che aggiunge altre voci di danno risarcibile, tra le quali il cd. danno curriculare (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. V., 23 luglio 2009 n. 4594). Nel caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, di modo che questi si vede privato sia del “lucro”, derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento curriculare positivo, da far valere in ulteriori e successive procedure di gara. Il risultato interpretativo ora esposto non costituisce, peraltro, una “singolarità” dell’interesse legittimo e delle sue possibilità di tutela risarcitoria. Al contrario, esso sembra trovare indiretta conferma nella giurisprudenza, anche del giudice civile, in tema di responsabilità precontrattuale, dove (peraltro con ben più accentuato fondamento) uno dei potenziali contraenti confida nella positiva conclusione del contratto. Ebbene, in questi casi - che pure sono fondati sul ben più pregnante affidamento ingenerato in uno dei potenziali contraenti dal comportamento dell’altra parte, e per i quali non è ovviamente prevista alcuna altra forma di tutela, e segnatamente quella ripristinatoria - la giurisprudenza àncora il risarcimento del danno al cd. “danno emergente per spese sostenute” (oltre alle eventuali occasioni contrattuali perse, in ordine alle quali occorre fornire prova rigorosa); e ciò in quanto questo si colloca nei limiti del cd. interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale (Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio 1977 n. 73; Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6264). Esula, dunque, dalla ricostruzione del danno risarcibile, ogni profilo di “lucro cessante” (cui occorre riportare il danno da perdita di chance).

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello dell’amministrazione con riferimento al motivo con il quale si impugna la sentenza nella parte in cui condanna l’amministrazione al risarcimento del danno. Secondo l’amministrazione, nel caso di specie avrebbe comunque influito sul ... Continua a leggere

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lunedì 22 luglio 2013 22:11

Appalti pubblici: le disposizioni del bando di gara prevalgono su quelle del capitolato

Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

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Si segnala la sentenza da ultimo depositata dalla III Sezione del Consiglio di Stato in quanto ribadisce il principio secondo cui le disposizioni del bando prevalgono su quelle del capitolato, chiamate ad integrare e non a modificare le prime (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439).

Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

 
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Si segnala la sentenza da ultimo depositata dalla III Sezione del Consiglio di Stato in quanto ribadisce il principio secondo cui le disposizioni del bando prevalgono su quelle del capitolato, chiamate ad integrare e non a modificare le prime (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 24 gennaio ... Continua a leggere

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martedì 18 febbraio 2014 20:40

False dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche: il Consiglio di Stato precisa che non vanno dichiarate le pronunce di condanna per cui è intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 17.2.2014

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Nessuna esclusione dalla gara in caso di omessa dichiarazione di condanne per cui è intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato, questo in sintesi il principio dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato che nella sentenza in esame ha evidenziato che se, in linea generale, le false dichiarazioni sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione a gare pubbliche, relativamente all'assenza di sentenze penali di condanna, si configurano come causa autonoma di esclusione dalla procedura comparativa, nondimeno l’art. 38, comma 1, lettera c), Cod. contr. pubbl., per cui “resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”; esprime un principio di diritto in base al quale non è giustificata l'esclusione dalla gara in caso di mancata dichiarazione: -- delle condanne per le quali sia intervenuta la riabilitazione ex art. 178 c.p. con pronuncia dichiarativa del tribunale di sorveglianza all’esito delle indagini concernenti, tra l’altro, la buona condotta del condannato e l’avvenuto risarcimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato(ex art. 179 c.p.); ovvero -- delle pronunce di patteggiamento per le quali sia decorso il prescritto periodo di tempo (dei cinque anni o due anni rispettivamente per delitti o contravvenzioni) senza che l’imputato abbia commesso altro reato della stessa indole. E’ dunque evidente il chiaro intento del legislatore di estendere inequivocabilmente alla materia dei requisiti generali per la partecipazione alle gare d’appalto anche gli effetti -- di estinzione delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna – conseguenti al sopravvenire di una pronuncia della riabilitazione ai sensi dell'art. 178 c.p. e dell’estinzione di cui al 445. II co c.p.p (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V 25/01/2011 n. 5139). Di conseguenza, una volta affermata l’irrilevanza delle suddette condanne ai fini dell’art. 38 del d.lgs n. 163 cit. deve coerentemente concludersi per l’inesistenza di un obbligo di dichiarare le pronunce di condanna per cui è intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato, in quanto da tale dichiarazione non avrebbe comunque potuto sortire alcuna conseguenza sul piano procedimentale. L'art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006, nel far salvo in ogni caso l'applicazione dell'art. 178 del c.p., comporta dunque che, nel caso, debba essere esclusa la legittimità della disposizione del punto 3, lett. h), del disciplinare di gara, nei limiti dell’interesse della ricorrente, nella parte relativa alla necessità di dichiarare le sentenze per le quali siano intervenuti “eventuali provvedimenti di riabilitazione”. Nel caso in esame, per le considerazioni espresse in precedenza, l'intervenuta riabilitazione escludeva dunque la rilevanza della condanna ai fini di un’eventuale esclusione, e quindi non vi sia stata alcuna falsa o omessa dichiarazione sulla cui base potesse essere posta a base dell’esclusione dalla gara e dei successivi provvedimenti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 17.2.2014

 
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venerdì 28 giugno 2013 14:19

Tutte le fasi della procedura di gara illustrate dal Consiglio di Stato

Consiglio di Stato

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Il Direttore segnala la presente sentenza in quanto in modo semplice e chiaro il Consiglio di Stato procede a illustrare come si svolge nelle sue diverse le fasi la procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (artt. 83 e segg. del Codice dei contratti pubblici). Il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche. 3.1.- Dopo aver ricevuto le offerte, nel termine indicato dal bando, l’amministrazione in una prima fase svolge diverse operazioni preliminari alla valutazione delle offerte: verifica la regolarità dell’invio dell’offerta e il rispetto delle disposizioni generali e di quelle speciali contenute nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (e l’osservanza delle regole sulla produzione dei documenti). La stazione appaltante provvede quindi, in seduta pubblica, all’apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica). 3.2.- La stazione appaltante, disposta l’idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all’apertura delle buste (A) contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 del codice degli appalti) e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara (artt. 41 e 42 del codice), nonché di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara. 4.- L’amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13 e poi art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94) all’apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l’effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato. 5.- Tali attività, preliminari alla valutazione delle offerte, sono eseguite dal seggio di gara o direttamente dal responsabile del procedimento unico (RUP), di norma il dirigente preposto alla competente struttura organizzativa della stazione appaltante (che si avvale anche dei funzionari del suo ufficio), che, ai sensi dell’art. 10, comma 2 del Codice, «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» e, ai sensi del comma 3, lettera c) «cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure». 6.- Dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell’offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l’apposita Commissione tecnica che è nominata ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti e dell’art. 283, comma 2 del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010. In una o più sedute riservate, la Commissione verifica quindi la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara (e delle altre regole che la stessa Commissione si è data). 7.- Completato l’esame dell’offerta tecnica, l’amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. Quindi, verificata l’integrità del plico contenenti le buste con le offerte economiche (e l’integrità delle singole buste), l’amministrazione procede all’apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l’indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. 8.- Il seggio di gara formula quindi la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica e per l’offerta economica e procede all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo. 9.- Come si è esposto, nella prima fase della procedura, ai relativi atti (apertura dei plichi, verifica della documentazione amministrativa e presa d’atto della documentazione tecnica) provvede, in seduta pubblica, il seggio di gara. 9.1.- Le operazioni di valutazione e di graduazione nel merito delle offerte tecniche, come si è ricordato, vengono espletate, in uno o più sedute riservate, dalla commissione giudicatrice. 9.2.- Le operazioni della (terza) fase conclusiva dell’iter di gara (comunicazione dell’esito della valutazioni tecniche, lettura dei prezzi offerti, formulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) sono infine espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara. 9.3.- In proposito ogni questione che era stata prima sollevata circa l’esatta individuazione dell’organo tenuto agli adempimenti di tale fase deve ritenersi risolta a seguito dell’approvazione del regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti pubblici (D.P.R. n. 207 del 2010) che, all’art. 283, comma 3, ha previsto che «in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284» alla verifica di anomalia di cui all’art. 86 del codice, avvalendosi anche di apposita Commissione (o della stessa Commissione tecnica) e dichiarando l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua. 9.4.- Per quanto riguarda, in particolare, il procedimento per la verifica dell’anomalia, l’art. 284 del D.P.R. n. 207 del 2010, nel dare attuazione all’art. 88 del Codice in relazione agli appalti di servizi, rinvia all’art. 121 del D.P.R. n. 207 che, al comma 10, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede espressamente che, qualora vi siano offerte da sottoporre alla verifica di congruità, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del Codice «… qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'articolo 86, comma 2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita». Da tali disposizioni si evince che è il responsabile del procedimento ad essere investito anche della funzione di svolgere la verifica dell’anomalia, potendosi avvalere, ove costituita, della apposita Commissione (o della stessa Commissione tecnica).

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martedì 10 dicembre 2013 17:23

Affidamento di una concessione di servizi ex art. 30 del d.lgs. n. 163/2006: il Consiglio di Stato precisa quando la composizione in numero pari della commissione di gara non determina l'illegittimità della procedura

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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La sentenza impugnata ha accolto il motivo del ricorso relativo alla composizione della commissione aggiudicatrice, in numero pari di membri. Tale composizione ad avviso del Consiglio di Stato non determina l’illegittimità della procedura in esame, in considerazione sia dell’informalità della stessa, sia della mancanza di una vera e propria commissione di gara, sia, infine, del risultato del giudizio. Sotto i primi due profili, vale puntualizzare che nella procedura per cui è causa, concernente l'affidamento di una concessione di servizi ex art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (sul punto, Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471), la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali (Cons. Stato., A. P., 7 maggio 2013, n. 13). Ai sensi del terzo comma dell'art. 30, appena richiamato, la scelta del concessionario deve quindi avvenire nel rispetto dei princìpi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Tale principi non risultano violati nella fattispecie in esame, poiché, nel determinare la competenza della giunta esecutiva del consiglio d’istituto ad effettuare l’apertura delle buste contenenti le offerte, la lettera d’invito del 28 aprile 2012 ha comunque delineato, quanto alla costituzione dell’organo deputato alle operazioni di gara, un procedimento sufficientemente rispettoso dei canoni fondamentali delle procedure pubbliche, che, per l’affidamento delle concessioni di servizi, non deve necessariamente corrispondere ai precisi e formali parametri richiesti nell'ambito di applicazione della disciplina comunitaria ed interna in materia di appalti pubblici. Quanto sin qui detto è rafforzato dal risultato della gara, determinato nella seduta del 10 luglio 2012 mediante votazione, che ha visto sette membri favorevoli all’assegnazione a Tuttomatic, due contrari, e un astenuto. La composizione dell’organo aggiudicatore non ha quindi avuto, neppure nel concreto esito della procedura, alcun effetto distorsivo del risultato.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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venerdì 9 marzo 2012 08:55

Nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis ex art. 83 d.lgs n.163/2006 può avvenire con attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione

Consiglio di Stato

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Ad avviso del Collegio nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti (fissati dalla lex specialis ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163), può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri, ma che, nelle ipotesi connotate dall’assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalità tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non sia sufficiente a dar conto dell’iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre, sicché in ipotesi siffatte, per assolvere correttamente al dovere di motivazione, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, col quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2005 n. 6759).

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domenica 10 novembre 2013 20:24

Appalti pubblici: fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato afferma che il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e, in particolare, con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest’ultima viene valutata (v., da ultimo, in questo senso Cons. St., sez. V, 19.4.2013, n. 2214).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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martedì 26 febbraio 2013 17:04

Appalti pubblici: il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara può essere derogato dalla Commissione esaminatrice

Consiglio di Stato

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La giurisprudenza ha evidenziato che il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l’eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate (Cons. Stato, V, 25 luglio 2006 n.4657; IV , 5 ottobre 2005 n.5360).

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domenica 20 luglio 2014 14:16

Appalti: lo schema di domanda allegato al bando non costituisce parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione, a scopo esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

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I primi giudici hanno correttamente osservato che né il bando di gara, né il disciplinare di gara, contengono l’obbligo per i concorrenti di dichiarare di non versare nella situazione di amministrazione controllata, limitandosi la lex specialis, quanto alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di partecipazione, a rinviare al contenuto dell’articolo 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che peraltro neppure contiene un richiamo alla situazione di amministrazione controllata, quale causa ostativa alla partecipazione alle gare d’appalto. Peraltro, anche a voler prescindere dalla considerazione che, ai sensi del comma 1 bis dell’articolo 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, i bandi di gara e le lettere di invito non possono contenere ulteriori previsioni a pena di esclusione oltre a quelle stabilite dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento e da altre disposizioni di leggi vigenti, occorre rilevare che lo schema di domanda allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla gara. Eventuali contrasti tra quanto riportato nel predetto schema di domanda, concretamente utilizzato dal concorrente, e le disposizioni proprie della lex specialis, soprattutto per l’ipotesi di mancate dichiarazioni a pena di esclusione ovvero allorquando tale contrasto determini ambiguità o equivocità sulla esatta portata delle dichiarazioni da rendere, non possono determinare ex se l’esclusione del concorrente, imponendo piuttosto all’amministrazione di esercitare il c.d. dovere di soccorso, quale corollario del principio di buon andamento e di imparzialità, applicabile dall’amministrazione nei confronti dell’impresa.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

 
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I primi giudici hanno correttamente osservato che né il bando di gara, né il disciplinare di gara, contengono l’obbligo per i concorrenti di dichiarare di non versare nella situazione di amministrazione controllata, limitandosi la lex specialis, quanto alla dichiarazione relativa al possesso dei re ... Continua a leggere

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mercoledì 13 febbraio 2013 22:16

In tema di appalti pubblici l’atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità

Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha affermato che in tema di appalti pubblici l’atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa; pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia di cui all’art. 75 cit. (cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine alla individuazione della esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale), deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340).

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giovedì 7 marzo 2013 18:59

Il Ministero dell'Interno condannato dal Consiglio di Stato a risarcire i danni per aver acquistato macchine fotocopiatrici da una Società che in sede di gara non aveva offerto il prezzo più basso

Consiglio di Stato

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Il caso concreto può essere così riassunto: il Ministero dell’interno ha inoltrato una richiesta di offerta – RDO, per mezzo del Mercato elettronico della P.A. – MEPA, a fornitori abilitati ad operare nel sistema di e – procurement, al fine d’acquistare al prezzo più basso due macchine fotocopiatrici, una in b/n e l’altra a colori, da adibire alle attività della Scuola superiore dell’Amministrazione dell’interno – SSAI. A tale procedura ha partecipato, tra le altre imprese, pure la Xerox s.p.a.proponendo il miglior ribasso, ma nonostante ciò, ha aggiudicato la fornitura alla KMI s.r.l., corrente in Fiumicino (RM), onde la Xerox s.p.a. ne ha impugnato gli atti innanzi al TAR del Lazio che con sentenza breve n. 10302/2012, ha sì accolto il ricorso di detta Società, ma limitatamente alla domanda d’annullamento e non anche a quella sull’efficacia del contratto, a causa del difetto di prova sull’avvenuta stipulazione di quest’ultimo. Nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato, accertata la predetta stipulazione, ma anche l’avvenuta esecuzione della fornitura, il Collegio ha provveduto sulla domanda risarcitoria per equivalente statuendo che ai fini del calcolo dell’utile d’impresa ritraibile dall’appalto, va proposta una somma non inferiore al 12% e non superiore al 16% dell’importo onnicomprensivo del corrispettivo richiesto da Xerox nella propria offerta (IVA esclusa); la scelta tra il minimo e il massimo sarà fatta, nell’àmbito delle trattative di cui al citato art 34, comma 4, sulla base delle dimostrazioni che saranno date dall’avente diritto riguardo ai margini di utile corrispondente al prezzo offerto in gara. Sugli importi così calcolati, vanno offerti pure la rivalutazione dalla data dell’illegittima aggiudicazione fino al deposito della presente sentenza e, da quel momento fino all’effettivo soddisfo, gli interessi legali sulla somma rivalutata.

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Il caso concreto può essere così riassunto: il Ministero dell’interno ha inoltrato una richiesta di offerta – RDO, per mezzo del Mercato elettronico della P.A. – MEPA, a fornitori abilitati ad operare nel sistema di e – procurement, al fine d’acquistare al prezzo più basso due macchine fotocopiatri ... Continua a leggere

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lunedì 31 marzo 2014 14:36

Appalti pubblici: l'atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Negli appalti pubblici, l'atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa. Pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia prevista dall'art. 75 del codice - cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine all'individuazione dell'esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale - deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Id., sez. V, 13 febbraio 2013, n. 861). Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Negli appalti pubblici, l'atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa. Per ... Continua a leggere

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mercoledì 12 marzo 2014 11:14

Appalti: il Consiglio di Stato chiarisce i casi in cui è necessaria l'immediata impugnazione del Bando di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama l'orientamento interpretativo di cui alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 con il quale si è affermato che l’onere di impugnazione della lex specialis, per l’esigenza che venga ad emersione una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale per effetto del contenuto dell’atto, assume giuridica consistenza solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione; di conseguenza, le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono rappresentate (esclusivamente) da quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente; configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380 e 21 febbraio 2011 n. 1071 e sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166). L'onere di immediata impugnazione del bando di gara sorge, quindi, in relazione alle clausole: - concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, che siano preesistenti alla gara e non siano suscettibili di poter essere condizionate dal suo stesso svolgimento - che impongano oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara - oppure, ancora, concernenti la previsione di criteri selettivi inapplicabili o di criteri di valutazione incongrui e fonte d'incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell'offerta (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679). Ogni diversa questione riguardante l’illegittimità della procedura di gara può – e deve – essere proposta unitamente agli atti che facciano diretta applicazione delle clausole dimostratesi lesive (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Per approfondire cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama l'orientamento interpretativo di cui alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 con il quale si è affermato che l’onere di impugnazione della lex specialis, per l’esigenza che venga ad emersione una lesione immediata ... Continua a leggere

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giovedì 15 marzo 2012 15:19

Aggiudicazione di appalti pubblici: l'Amministrazione deve comunicare ai soggetti non aggiudicatari i risultati di gara attraverso, a seconda dei casi, la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale o l'invio dei verbali di gara

Consiglio di Stato

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L'articolo 120 cod. proc. amm. prevede, per l'impugnazione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, termini brevi per la loro definizione, ispirati al principio generale dell'accelerazione di quel contenzioso e delle esigenze di certezze del settore. Il relativo comma 5, in particolare, stabilisce che, per l'impugnazione degli atti in questione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il cui comma 2, lettera c), prevede che siano comunicate "ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto". Ora, gli elementi di cui all'articolo 79, comma 2, lettera c), rappresentano, ai sensi dell’art. 120 cit., i requisiti minimi (v. Cons. St., 12 luglio 2011, n. 4210) della motivazione del provvedimento di aggiudicazione così portata a conoscenza dei concorrenti non aggiudicatarii, affinché con la comunicazione di cui si tratta l’impresa non aggiudicataria acquisisca piena conoscenza dell’èsito sfavorevole della gara e, quindi, dell’effetto pregiudizievole connesso a tale provvedimento, con conseguente ònere di impugnarlo nel términe sopra indicato di trenta giorni dalla sua ricezione. Orbene, siffatta piena conoscenza delle motivazioni del provvedimento sfavorevole non può certo dirsi realizzata, nel caso di specie, né con la motivazione riportata nella comunicazione effettuata (ove, come s’è visto, si fa esclusivo riferimento alle “capacità tecniche e affidabilità” dell’aggiudicatario), né nello stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva, che risulta privo di qualsiasi concreto supporto motivazionale, limitandosi a richiamare i verbali di gara (senza che gli stessi risultino ad esso allegati quali sua parte integrante e sostanziale) ed omettendo anche solo di riportare la graduatoria di gara, con l’indicazione dei punteggi a ciascuna offerta attribuiti per i due criterii (prezzo e progetto di gestione) ivi rilevanti ai fini della prevista aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Richiamando poi i provvedimenti affittati dalla Corte di Giustizia il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame conclude affermando che l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatarii dei risultati della gara può intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso (come appunto si rileva nel caso di specie) non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l’invio dei verbali di gara, come pure d’altronde previsto dal citato comma 5.

Consiglio di Stato

 
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martedì 26 febbraio 2013 02:35

Appalti pubblici: l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara è consentita ed anzi la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione, a richiedere o a consentire tale integrazione

Consiglio di Stato

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In materia di partecipazione ad appalti pubblici deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; soltanto quest’ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto violativa della fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. In tal caso è il principio di massima partecipazione alle gare ad imporre tale soluzione interpretativa finalizzata a consentire un’effettiva concorrenza tra le imprese in gara.

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domenica 30 marzo 2014 20:07

Appalti pubblici: la nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è posta a presidio dell’imparzialità della procedura di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è posta a presidio dell’imparzialità della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti ed è espressione dei più generali principi di imparzialità e di trasparenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 22/03/2011 n. 1784). Con riguardo alla funzione e agli obiettivi della disposizione di cui all’articolo 84 del Codice dei contratti, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con sentenza n. 13 del 7 maggio 2013, ha chiarito che la regola, attualmente codificata dall’articolo 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, deve ritenersi espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della p.a. In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe garantire parità di condizioni tra i concorrenti, evitando condizionamenti e collusioni di sorta. L’Adunanza Plenaria ha, pertanto, definitivamente chiarito che le regole contenute nell’articolo 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo, in quanto poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, devono ritenersi espressione di un principio generale del codice. Nel caso di specie, invece, risulta dal verbale della riunione del 10 agosto 2012, data nella quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente, che la commissione composta da tre membri fosse stata nominata con ordine di servizio n. 20 del 12 luglio 2012, cioè ben prima della scadenza del 27 luglio 2012 prevista dal bando per la presentazione delle offerte.

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domenica 27 ottobre 2013 12:54

Appalti Pubblici: i confini ed il contenuto del "soccorso istruttorio"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La giurisprudenza, in materia di confini e di contenuto del cd. “soccorso istruttorio”, in tema di appalti pubblici, ha ormai affermato, nel ribadire l'ottemperanza dei principi da una parte della par condicio fra i concorrenti e dall'altra della massima partecipazione, ai fini della migliore scelta e dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione ben netta fra attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla differente ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Soltanto quest'ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum, per cui l'integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale. L'integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un'offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non far escludere un'offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato il lapsus calami. Per contro, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla disciplina di gara (cfr., ex multis, III n. 4039 e 4370/2013 e V n. 1122/2013).

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