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mercoledì 6 giugno 2012 09:00

Anche l'usufruttuario può contestare la legittimità del permesso di costruire rilasciato al vicino purché sussistano i presupposti della vicinitas e del concreto pregiudizio alle facoltà dominicali

Consiglio di Stato

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La giurisprudenza amministrativa, muovendo dal tenore letterale dell’art. 11 del dPR n. 380/2001, ha costantemente affermato che” ai fini del rilascio della concessione edilizia è necessaria una relazione qualificata a contenuto reale dell'istante con il bene, e cioè la qualità di proprietario, superficiario, affittuario di fondi rustici, usufruttuario dello stesso, anche se in formazione, non essendo sufficiente il solo rapporto obbligatorio, in quanto il diritto a costruire è una proiezione del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento che autorizzi a disporre un intervento costruttivo.”(Consiglio Stato , sez. IV, 08 giugno 2007 , n. 3027); ”all'usufruttuario è comunque riconosciuta la legittimazione al rilascio del permesso di costruire dal momento che l'art. 11, d.P.R. n. 380 del 2001 individua tra i soggetti legittimati oltre al proprietario anche coloro che «abbiano titolo per richiederlo», sicché non vi è dubbio che tra gli aventi titolo rientri anche l'usufruttuario del bene, che, quale titolare di un diritto reale di godimento, gode di una relazione qualificata con il bene medesimo.”( T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 07 marzo 2011, n. 1318). Costituisce altresì principio fondante in materia quello per cui “nel ricorso proposto avverso il permesso di costruire rilasciato al vicino la vicinitas è condizione necessaria, ma non sufficiente a radicare, ferma la legittimazione, l'interesse al ricorso, il quale richiede anche la dimostrazione del pregiudizio concreto alle facoltà dominicali del ricorrente.” (Consiglio Stato , sez. IV, 24 gennaio 2011 , n. 485). La dimostrata titolarità a chiedere ed ottenere la concessione edilizia su un fondo, da parte dell’usufruttuario, importa che lo stesso in via di principio sia legittimato a contestare la legittimità del permesso di costruire rilasciato al vicino, purchè sussistano i presupposti della vicinitas e del concreto pregiudizio alle facoltà dominicali, che si è visto essere il proprium della legittimazione ad agire in subiecta materia.

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 28 maggio 2014 16:51

Proroghe degli affidamenti: e' inutile eccepire al giudice che l'eccessiva durata di un procedimento di gara e' diretta a favorire le proroghe dell'originario affidamento in quanto in mancanza di prove l'eccessiva durata non e' un vizio di illegittimità del provvedimento finale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

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Sebbene sia auspicabile, anche in omaggio ai principi di economicità e speditezza dell’azione amministrazione, che i procedimenti di gara si concludano in tempi ragionevolmente brevi, rileva il Consiglio di Stato come la eccessiva durata di un procedimento di gara non costituisce di per sé un vizio di illegittimità del provvedimento finale dello stesso, salvo che l’eccessiva durata non si accompagni ad altri elementi di fatto indizianti di altre violazioni dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza, correttezza e di rispetto della par condicio, che nel caso di specie non sono stati neppure dedotti. In tal senso non può essere apprezzabile la circostanza che la durata del procedimento di gara avrebbe ‘favorito’ le proroghe dell’originario affidamento e la conseguente successiva aggiudicazione in suo favore anche dell’appalto in questione, trattandosi di mere affermazioni di principio, sfornite allo stato del benché minimo supporto probatorio, e che in ogni caso, lungi dall’incidere direttamente sulla legittimità del provvedimento impugnato, potrebbe eventualmente dar luogo a responsabilità dei soggetti che tali comportamenti avrebbero posto in essere con le asserite finalità sviate. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 27.5.2014

 
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domenica 9 giugno 2013 10:13

L’omessa indicazione nell’ordinanza di demolizione dell’area non costituisce motivo di invalidità dell’atto, in quanto la posizione del destinatario del provvedimento è tutelata dall’esistenza di un successivo e autonomo provvedimento acquisitivo

Consiglio di Stato

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L’art. 32 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) prevede, al comma 2, che l’ordine di demolizione deve indicare l’area che viene acquisita. Il terzo comma dello stesso art. 32 dispone che «se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune». La chiara distinzione tra atto di demolizione e atto di acquisizione implica che l’omessa indicazione nell’ordinanza di demolizione dell’area non costituisce motivo di invalidità dell’atto, in quanto la posizione del destinatario del provvedimento – sotto tale profilo - è tutelata dall’esistenza di un successivo e autonomo provvedimento acquisitivo (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2013, n. 894; Cons. Stato, IV, 26 settembre 2008, n. 4659). Ne consegue che, una volta definita la natura e la consistenza delle opere abusivamente realizzate mediante l’accertamento che si stata svolgendo in questa sede, l’amministrazione potrà adottare i provvedimenti consequenziali che terranno conto delle modalità, previste dalla legge, di acquisizione delle aree.

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venerdì 27 gennaio 2012 13:55

Il mutamento del nominativo del responsabile del procedimento non determina illegittimità del provvedimento conclusivo

Consiglio di Stato

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La precedente indicazione, nell'avviso dell'avvio del procedimento, di un altro soggetto quale responsabile non inficia l’atto in relazione al fatto che ai sensi dell'art. 5, l. 7 agosto 1990, n. 241, tale nomina si pone sul piano funzionale come facoltà gestionale del dirigente di ciascuna unità organizzativa che assegna “a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria relativa al singolo procedimento”. L’art. 8 della L. n. 241 del prescrivere che nella comunicazione debba essere specificato il nominativo del responsabile non solo non dispone nulla in ordine ai mutamenti del medesimo, ma soprattutto non pone alcuna preclusione a tale proposito e quindi il mutamento del nominativo del responsabile del procedimento e dell'unità organizzativa competente né ha di per sé alcun rilievo sintomatico, e neppure incide sulla legittimità del provvedimento; e comunque non determina alcuna illegittimità del provvedimento conclusivo. In definitiva sul punto, la persona del responsabile del procedimento di norma (e fatti salvi particolari ipotesi) è irrilevante ai fini della legittimità del provvedimento in quanto come esattamente rilevato dal TAR i cittadini non hanno un peculiare interesse, giuridicamente tutelato, a trattare con uno piuttosto che un altro funzionario.

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venerdì 9 marzo 2012 09:18

Annullamento dell'autorizzazione paesaggistica: Il vizio di omesso avvio del procedimento di controllo sul nulla osta paesaggistico da parte della Soprintendenza non e' sanabile ai sensi dell’art. 21octies della legge n. 241/1990

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale a tenore del quale è in linea di principio necessario dare specifico avviso agli interessati dell’avvio del procedimento di controllo del nulla osta paesaggistico, da parte della competente Soprintendenza (Cons. St., sez. VI, 20 gennaio 2003 n. 203; Cons. St., sez. VI, 29 marzo 2002 n. 1790). Sebbene sia possibile, in astratto, che l’avviso sia surrogato da atti equipollenti, tuttavia secondo l’orientamento espresso dalla sezione, non può costituire di regola equipollente la dizione, nel nulla osta paesaggistico, che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza per il controllo (Cons. St., sez. VI, n. 1790/2002, cit.). Invero, con numerose pronunce, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, questa Sezione ha più volte affrontato la problematica sollevata con la censura in esame, risolvendola in senso negativo a quello prospettato dall’amministrazione appellante, ossia nel senso della sussistenza dell’obbligo dell’autorità statale di dare notizia all’interessato, anche nell’ipotesi in cui il nulla osta rechi l’avviso che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza, dell’avvio del procedimento preordinato all’eventuale annullamento del nulla - osta paesaggistico (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. VI, n. 5728/2004; Cons. St., sez. VI, 25 marzo 2004 n. 1626; Cons. St., sez. VI, 20 gennaio 2003 n. 203; Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2002 n. 4709; Cons. St., sez. VI, 29 marzo 2002 n. 1790). Invero, il parere paesaggistico rilasciato nella specie dal Comune non avrebbe mai potuto essere considerato quale atto equipollente all’avviso di procedimento da iniziarsi da parte della Soprintendenza ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/1990. E ciò perché l’atto comunale costituisce l’oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all’autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all’avviso dell’inizio di tale nuova fase, dal momento che esso non contiene alcuna generica informazione circa l’oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione, ed in genere lo svolgimento della predetta nuova fase. Viene ribadito, pertanto, l’indirizzo giurisprudenziale della Sezione, che richiede che il provvedimento ministeriale di annullamento del nulla-osta paesaggistico sia preceduto necessariamente dall’avviso del procedimento, salvo che la conoscenza dell’inizio del medesimo procedimento sia avvenuta aliunde (Cons. St., sez. VI, 17 ottobre 2003 n. 6342; Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2176; Cons. St., sez. VI, 10 aprile 2003 n. 1909).In definitiva, deve ribadirsi che l’onere di cui all’art. 7, comma 1, della l. n. 241/1990, viene soddisfatto soltanto dalla formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della l. n. 241/1990 appositamente dettata dal Ministero dei beni culturali ed ambientali, con d.m. n. 495 del 13 giugno 1994 (art. 4 e tabella A punto 4). Né il vizio può ritenersi irrilevante ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990, perché, presentando la valutazione di compatibilità paesaggistica un margine di opinabilità, la partecipazione dell’interessata al procedimento avrebbe potuto fornire un apporto per una soluzione favorevole, anche mediante l’indicazione di misure di compatibilizzazione o di ridimensionamento dell’opera abusiva.

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sabato 18 maggio 2013 12:40

L'assenza del parere di regolarità contabile e del parere tecnico e' una mera irregolarità che non ridonda in un vizio di legittimità

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate le censure imperniate sull’assenza del parere di regolarità contabile e sulla necessità che il parere tecnico venisse espresso dal Responsabile per il personale e non dal Segretario comunale, ma per ragioni diverse da quelle poste a base dell’impugnata sentenza (secondo cui il primo non sarebbe necessario non comportando un impegno di spesa, mentre il secondo sarebbe stato correttamente espresso dal Segretario comunale sulla scorta di una non condivisibile esegesi del comma 3 dell’art. 49, t.u. enti locali.).Invero, secondo un consolidato orientamento (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2012, n. 351; sez IV, 22 giugno 2006, n. 3888; n. 1567 del 2001; 23 aprile 1998, n. 670), i pareri in questione rilevano solo sul piano interno, pertanto, la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità.

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 1 febbraio 2012 13:07

La nullità assoluta di un provvedimento e' materia del giudice ordinario qualora la P.A. Non risulti titolare del potere di emanazione

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame afferma che L’orientamento richiamato dal Giudice di primo grado per declinare la giurisdizione pare far riferimento alla nota distinzione tra “carenza di potere in astratto” e “carenza di potere in concreto”, in base alla quale il diritto soggettivo (e quindi la giurisdizione ordinaria) si configura non solo quando il potere che l’Amministrazione pretende di esercitare è totalmente assente perché manca la relativa norma attributiva (carenza in astratto), ma anche quando l’Amministrazione esercita un potere di cui è titolare, in mancanza, però, di quelli che si configurano come presupposti di esistenza del potere stesso (carenza in concreto). Da qui l’ulteriore distinzione, alquanto problematica, tra presupposti di esistenza del potere (la cui mancanza dà luogo a carenza di potere in concreto, con giurisdizione del giudice ordinario) e requisiti di legittimità (la cui mancanza dà luogo a cattivo uso del potere e giurisdizione amministrativa). Tale indirizzo interpretativo, tuttavia - sebbene in passato recepito anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione - è ormai superato alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha interessato l’ordinamento amministrativo, e in particolare circa il tema del riparto di giurisdizione, nel corso degli ultimi anni. A favore del superamento di tale indirizzo viene, in primo luogo, in rilievo l’art. 21-septies, l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 l. 11 febbraio 2005, n. 15, che ha codificato la categoria della nullità del provvedimento amministrativo. E’ evidente il rapporto tra nullità del provvedimento e riparto della giurisdizione: secondo la tradizionale teoria della degradazione, evocata circa il riparto della giurisdizione, il provvedimento nullo non produce l’effetto degradatorio e lascia sopravvivere intatto il diritto soggettivo, con conseguente attribuzione della controversia alla giurisdizione ordinaria. L’art. 21-septies l. n. 241 del 1990, nell’individuare come causa di nullità il “difetto assoluto di attribuzione”, evoca la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire l’ipotesi in cui l’Amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce. Nel caso però in cui l’Amministrazione è resa dalla legge effettiva titolare del potere, ma questo viene esercitato in assenza dei suoi concreti presupposti, non si è in presenza di un difetto assoluto di attribuzione. In tal caso, dove è l’esercizio del potere ad essere viziato, ma non si pone questione di sua esistenza, il provvedimento sarà annullabile, non già nullo, quindi in grado di “degradare” la posizione del privato, dal che consegue la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Del resto, equiparare, ai fini del riparto della giurisdizione, la carenza di potere in astratto e la carenza di potere in concreto, genera notevoli incertezze proprio per la difficoltà - a fronte di un potere male esercitato - di stabilire se quel vizio integri una carenza in concreto o una normale ipotesi di cattivo uso di un esistente potere. Inoltre, collegare il riparto della giurisdizione allo spessore del vizio che affligge il provvedimento conduce, da un lato, a legare la questione di giurisdizione all’esito di una valutazione di merito (la quale per sua natura deve seguire, non precedere, la verifica della giurisdizione) e, dall’altro, per dar luogo a rilevanti complicazioni e contraddizioni quando il ricorrente intende al tempo stesso lamentare la mancanza sia dei presupposti di esercizio del potere (e quindi la cosiddetta carenza in concreto), sia dei requisiti di legittimità (e quindi il cattivo esercizio del potere). È per siffatte considerazioni che orami la giurisprudenza (cfr. Cass., SS.UU., 6 febbraio 2008, n. 2765) ritiene sussistere la giurisdizione amministrativa se il provvedimento è comunque espressione di un potere di cui l’Amministrazione è per legge titolare (e manifesta quindi un’attribuzione sua propria), senza che la gravità del concreto vizio del provvedimento possa ritornare a incidere sull’individuazione della giurisdizione competente. Sulla base delle soprariportate argomentazioni il Collegio ha ritenuto che nel caso di specie la controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa, atteso che il Comune ha esercitato un potere (quello di prelazione) di cui per legge è certamente titolare. Non è qui invero in discussione l’esistenza del potere; la contestazione ricade semplicemente sulla correttezza dell’esercizio di questo potere, di cui appunto i ricorrenti lamentano l’illegittimità per mancanza di un presupposto (l’esistenza del vincolo) e per violazione dei termini. Si tratta allora di una controversia in cui vengono in rilievo interessi legittimi, come quello dei ricorrenti a conservare il bene opponendosi all’esercizio del potere ablatorio dell’Amministrazione, qui manifestato dall’impugnato provvedimento di prelazione. L’effettiva verifica circa la legittimità di questo provvedimento (circa, quindi, l’esistenza dei presupposti di esercizio del potere o dei requisiti di legittimità) spetta al giudice amministrativo.

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame afferma che L’orientamento richiamato dal Giudice di primo grado per declinare la giurisdizione pare far riferimento alla nota distinzione tra “carenza di potere in astratto” e “carenza di potere in concreto”, in base alla quale il diritto soggettivo (e ... Continua a leggere

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martedì 11 febbraio 2014 21:52

Appalti: l'Adunanza Plenaria interviene sugli adempimenti che la commissione di gara deve osservare per la salvaguardia della segretezza delle offerte, dell’integrità degli atti di gara e del pericolo di manomissione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

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Si segnala la sentenza in esame in quanto una delle questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe le modalità di custodia in corso di gara dei plichi contenenti gli atti del procedimento allo scopo di preservarli da indebita manomissione, nonché alle modalità di verbalizzazione. Con attento e compiuto esame l’ordinanza di remissione pone in rilievo che la giurisprudenza si presenta in prevalenza rigorosa in ordine alle misure da adottare per garantire la conservazione e l’integrità dei plichi contenenti le offerte, in modo che ne sia assicurata la segretezza, e richiede che le cautele adottate siano menzionate ed indicate nel verbale. di gara (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2011 n. 4487; Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id.,12 dicembre 2009 n. 7804). L'integrità dei plichi contenti le offerte costituisce garanzia della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010 n. 3203; Id., 20 marzo 2008 n. 1219). Il su riferito orientamento comporta in particolare: - l’individuazione di un soggetto responsabile della custodia dei plichi o di un consegnatario degli stessi; - l’insufficienza di verbalizzazioni con generico riferimento ai locali di custodia dei plichi, senza precisare se gli stessi (e in particolare le buste con l’offerta tecnica) siano stati nuovamente risigillati o comunque richiusi in modo adeguato così da evitare qualsivoglia ipotesi di manomissione (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010 n. 3203); - l’obbligo della commissione di adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara ed a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi; - nel verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve essere indicato l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile); in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione. Le cautele osservate possono reputarsi idonee allo scopo solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi. Anche se non occorrono formule sacramentali la verbalizzazione è legittima se, oltre ad elencare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri (Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2011 n. 3803; Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2011 n. 3902; Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2011 n. 4487). Secondo l’orientamento giurisprudenziale in esame le garanzie a cautela della integrità dei plichi integrerebbero una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. Sarebbe sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere di provare un concreto evento di danno (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010 n. 3203). E’sufficiente, quindi, la sola esposizione al rischio di manomissione della documentazione per ritenere invalide le operazioni di gara (Cons. St., sez. V, 16 marzo 2011 n. 1617). Un secondo orientamento reputa che la mancata emersione dagli atti di gara dell’osservanza delle su elencate cautele assume solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della c.d. genuinità dei plichi, occorrendo comunque provare che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi. Si è affermato che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione (Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1094; Cons. St., sez. V, 25 luglio 2006 n. 4657; Id., sez. IV, 5 ottobre 2005 n. 5360; Id., sez. V, 10 maggio 2005 n. 2342; Id. sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973). Siffatto contesto giurisprudenziale ripudia il più rigoroso orientamento perché espressione di un indirizzo formale, con la conseguenza che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, laddove il concreto andamento della medesima ovvero ulteriori elementi non inducano a dubitare della corretta conservazione. 2.3. La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza concerne gli adempimenti della commissione preposta all’esame delle offerte che devono accompagnare le determinazioni di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un’unica seduta. Detti adempimenti investono le modalità di conservazione e di custodia dei plichi a prevenzione di manomissioni da cui possa derivare l’alterazioni di atti del procedimento quali inizialmente introdotti dai partecipati alla gara. Si tratta di operazioni materiali che non coinvolgono la volontà negoziale dell’Amministrazione, ma sono finalizzate, come prima accennato, a garantire la genuinità dell’oggetto su cui la commissione è chiamata ad esprimersi. Sia il codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163 del 2006, che il regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, non recano prescrizioni di dettaglio in ordine all’espletamento di dette operazioni. Il regolamento contiene un limitato rifermento alle sedute di gara (art, 117) per le quali è, in particolare, prevista la possibilità di sospensione e di aggiornamento a data successiva, con esclusione della fase di apertura delle buste contenenti l’offerta economica. In assenza, quindi, di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale – salvo i casi di una più puntuale regolamentazione da parte di atti generali delle singole amministrazioni aggiudicatrici, cui la commissione esaminatrice deve rigorosamente attenersi – non può essere elevato di per sé a vizio del procedimento (nel profilo della violazione di legge) l’omessa indicazione in verbale di operazioni singolarmente prese in considerazioni quali, a titolo di esemplificazione, l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia dei plichi stessi, nel tempo che separa ogni seduta dalla successiva. L’attenzione si sposta, quindi, sugli adempimenti complessivamente osservati dalla commissione a salvaguardia della segretezza delle offerte, dell’integrità degli atti di gara e del pericolo di manomissione. Il veicolo per l’espressione di un giudizio di sufficienza in ordine a dette operazioni - che investe cioè l’assenza di elementi e circostanze che possano viziare, sul piano sintomatico, per eccesso di potere la condotta del collegio giudicante in quanto contraria ai principi trasparenza, buon andamento e parità di trattamento dei concorrenti - è il verbale che deve accompagnare le operazioni di gara. Il verbale è redatto in via ordinaria per ogni adunanza dell’organo collegiale ed ha funzione ricognitiva e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte. L’art. 78 del codice degli appalti elenca, al comma 1, elementi informativi essenziali e minimali da cui deve essere assistito il verbale da redigersi per “ogni contratto”. Essi non prendono, tuttavia, in considerazione le modalità di custodia dei plichi nella fase che intercorre fra una seduta e l’altra. Ancora una volta non si rinviene un puntuale dato normativo cui raccordare il giudizio di sufficienza della verbalizzazione, cui l’ordinanza di remissione raccorda l’effetto invalidane del concorso. Deve quindi pervenirsi alla conclusione che - fermi di massima sul piano funzionale i principi di sufficienza ed esaustività del verbale - la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale. Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi. Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi. Applicando i su riferiti principi alla fattispecie di cui si controverte, dalle risultanze delle operazioni compiute dalla commissione giudicatrice non emergono inadempimenti idonei a mettere in gioco la genuinità delle offerte, ove si consideri che tutti i verbali dal numero 1 al 7 recano attestazioni sull’integrità dei plichi e sull’adozione di presidi a salvaguardia del loro deposito e custodia in condizioni di sicurezza. La circostanza che la formula di rito impiegata nei precedenti verbali non sia stata pedissequamente ripetuta nel verbale n. 8 non assurge ad elemento viziante la procedura, la cui regolarità va desunta con approccio complessivo alle operazioni compiute dalla commissione e tenuto conto che il verbale da ultimo menzionato reca la formale attestazione che, in sede di apertura del plico relativo alle offerte tempi (plico C) ed economiche (plico B), “tutte le buste ivi contenute, di ciascuno dei concorrenti, risultano integre e recano la dicitura prescritta dal disciplinare di gara”. Né possono essere elevati a sintomo di interventi manomissivi dell’integrità dei plichi, con incisione sulla genuinità delle offerte, fatti successivi alla conclusione della gara (nella specie non leggibilità del timbro dell’impresa e della data sui modelli dell’offerta tempi ed economica dell’impresa aggiudicataria in esito ad un primo accesso documentale rispetto alle risultanze di una rinnovata esibizione dei medesimi documenti) che per di più non mettono in discussione gli elementi contenutistici dell’offerta ed, in conseguenza, l’oggetto su cui si è attestato il giudizio valutativo della commissione di gara. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

 
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Si segnala la sentenza in esame in quanto una delle questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe le modalità di custodia in corso di gara dei plichi contenenti gli atti del procedimento allo scopo di preservarli da indebita manomissione, nonché alle modalità di verbalizzazione. Con att ... Continua a leggere

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lunedì 27 gennaio 2014 21:36

Oneri di sicurezza per le “interferenze” ed oneri di sicurezza da rischio “specifico”: l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri e' causa di esclusione dalla gara

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez III

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella vicenda in esame ha ritenuto che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte. Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo. Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici. La giurisprudenza di questo Consiglio si è già pronunciata nel senso di riconoscere ai costi per la sicurezza da c.d. “rischio specifico” la valenza di un elemento essenziale, sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti, nonchè dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, “sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di indicare tali costi distintamente, norme idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura” (v. C.d.S., III, 19/1/2012, n. 212, 29 febbraio 2012 n. 1172, 28/08/2012, n. 4622, 3 ottobre 2011, n. 542; V, 8 febbraio 2011, n. 846 e 23 luglio 2010, n. 4849). Sotto tale profilo, l’offerta dell’aggiudicataria Siemens andava esclusa, essendo pacificamente ammesso tra le parti che la ditta non ha incluso i costi inerenti la sicurezza aziendale nella sua offerta. Secondo il Collegio, poi, pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante. Osserva il Collegio, invece, che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”. Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il già citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica. Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture". Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, né è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa. L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non può ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perché si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima. La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perché incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez III

 
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lunedì 30 aprile 2012 15:40

Il vizio di omessa partecipazione del privato al procedimento non ricorre ove l'apporto che avrebbe potuto garantire si sarebbe comunque rivelato inutile ai fini dell'adozione del provvedimento

Consiglio di Stato

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La Legge 7 agosto 1990 n. 241 assoggetta i procedimenti al canone della tempestiva acquisizione di tutti gli apporti, collaborativi o difensivi, utili per garantire una compiuta ponderazione e valutazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti. Il proprietario espropriando ha quindi titolo ad essere informato prima che siano assunte definitive decisioni comportanti lo spossessamento del bene. Tuttavia le norme sulla partecipazione non possono essere applicate meccanicamente e formalisticamente e si deve escludere il relativo vizio, nei casi in cui la stessa partecipazione si riveli inutile, non avendo l'interessato dimostrato, neppure ex post, gli eventuali esiti diversi cui sarebbe potuta giungere l'azione amministrativa sulla base degli ulteriori notizie ed osservazioni che avrebbe potuto fornire quale il destinatario del futuro provvedimento (cfr. arg. Consiglio Stato , sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 609). Al riguardo neanche in questa sede l’appellante evidenzia peculiari elementi che, se fossero stati tempestivamente introdotti nell’istruttoria, avrebbero potuto forse determinato un diverso orientamento dell’amministrazione.

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lunedì 7 maggio 2012 11:02

Il dirigente dell’ente locale può svolgere le funzioni di presidente del seggio di gara e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame a fronte della eccezione sollevata dal ricorrente di conflitto di interessi del Dirigente, responsabile del procedimento che ha assunto la Presidente della commissione di gara, ha evidenziato come la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 giugno 2010, n. 3890 e 12 giugno 2009 n. 3716) abbia già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D. Lgs. n. 267/00, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.

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martedì 26 marzo 2013 21:35

Non può essere configurato nell’ambito del procedimento amministrativo un generalizzato dovere di astensione del responsabile di un settore solo perché egli si sia in precedenza già espresso sulla fattispecie

Consiglio di Stato

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In linea generale (fatta salva la materia degli appalti per l’espressa previsione di cui al 7° comma del d.lgs. n.163/2006 e smi), l'istituto dell'astensione obbligatoria, in quanto comunque riconducibile al principio generale di cui all'art. 97 Cost., trova applicazione indipendentemente da un'espressa previsione normativa qualunque sia l'attività di uno specifico organo amministrativo e la sua natura individuale o collegiale, di amministrazione attiva, di controllo o consultiva, nelle ipotesi riconducibili all’art. 51 c.p.c. . Ciò che rileva ai fini della violazione del principio di imparzialità è la sussistenza di una situazione - anche solo potenziale - di possibile conflitto di interessi, per cui deve presumersi che, in tal caso, chi agisce non possa assicurare la necessaria serenità e imparzialità. In applicazione dei principi di buon andamento e di non contraddittorietà dell’azione amministrativa deve dunque concludersi che, al di fuori delle cause di incompatibilità riconducibili ad una delle situazioni previste dal ricordato art. 51 c.p.c. per cui ogni agente pubblico, direttamente od indirettamente, comunque interessato o contrario al provvedimento deve necessariamente astenersi dal partecipare alla formazione dello stesso, non può essere configurato nell’ambito del procedimento amministrativo un generalizzato dovere di astensione del responsabile di un settore solo perché egli si sia in precedenza già espresso sulla fattispecie.

Consiglio di Stato

 
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In linea generale (fatta salva la materia degli appalti per l’espressa previsione di cui al 7° comma del d.lgs. n.163/2006 e smi), l'istituto dell'astensione obbligatoria, in quanto comunque riconducibile al principio generale di cui all'art. 97 Cost., trova applicazione indipendentemente da un'esp ... Continua a leggere

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lunedì 23 settembre 2013 16:28

Il difetto di notificazione del decreto di occupazione di urgenza e/o di esproprio non incide sulla sua legittimità, né inficia – una volta che sia stato emesso il decreto di esproprio – la legittimità del procedimento espropriativo

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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L’art. 22-bis DPR n. 327/2001 (introdotto dal d. lgs. n. 302/2002), prevede, in particolare, che: “qualora l'avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza, tale da non consentire, in relazione alla particolare natura delle opere, l'applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell' articolo 20, può essere emanato, senza particolari indagini e formalità, decreto motivato che determina in via provvisoria l'indennità di espropriazione, e che dispone anche l'occupazione anticipata dei beni immobili necessari. Il decreto contiene l'elenco dei beni da espropriare e dei relativi proprietari, indica i beni da occupare e determina l'indennità da offrire in via provvisoria. Il decreto è notificato con le modalità di cui al comma 4 e seguenti dell' articolo 20 con l'avvertenza che il proprietario, nei trenta giorni successivi alla immissione in possesso, può, nel caso non condivida l'indennità offerta, presentare osservazioni scritte e depositare documenti” (comma 1). Il Collegio nella sentenza in esame ha quindi rilevato che, anche alla luce del testo dell’art. 22 – bis, la notificazione del decreto di occupazione, lungi dall’acquisire non tanto la natura di elemento “integratore” della legittimità dell’atto, quanto la veste di condizione per la legittima produzione degli effetti di questo, si pone come elemento estraneo all’atto stesso e alla produzione di effetti da esso derivanti “secundum legem”, e costituisce esclusivamente una forma di comunicazione del provvedimento emesso dall’amministrazione al suo destinatario, esclusa ogni natura recettizia dell’atto, implicante come tale una diversa e possibile decorrenza dei suoi effetti. Come è stato già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. IV, n. 1668/2007), il vizio (o il difetto) della notifica del decreto di esproprio e/o di occupazione non incide sulla legittimità del provvedimento, quanto sulla opponibilità dello stesso al destinatario e sulla effettiva decorrenza dei termini posti a disposizione dell’espropriando per esercitare il suo diritto alla tutela, in particolare giurisdizionale.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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L’art. 22-bis DPR n. 327/2001 (introdotto dal d. lgs. n. 302/2002), prevede, in particolare, che: “qualora l'avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza, tale da non consentire, in relazione alla particolare natura delle opere, l'applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 ... Continua a leggere

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domenica 28 luglio 2013 11:07

Diniego di permesso di soggiorno: l’imprecisione o anche l’erroneità del richiamo normativo non inficia la legittimità sostanziale del provvedimento in mancanza della idonea sistemazione alloggiativa

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

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Una cittadina nigeriana, già titolare di permesso di soggiorno per lavoro domestico scaduto, ne chiedeva il rinnovo per motivi di lavoro autonomo, ai sensi dell’art. 26 del d. lgs. 286/98, ma il Questore della Provincia di Varese rigettò tale richiesta, in quanto rilevava che la medesima, pur essendo anagraficamente residente presso il Comune di Cislago (VA), non vi era effettivamente domiciliata. Avverso tale provvedimento proponeva ricorso avanti al T.A.R. Lombardia l’interessata, lamentando la violazione di legge, per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, e la violazione e la falsa applicazione dell’art. 4 della l. 241/90 per la mancata indicazione del responsabile del procedimento. Il T.A.R. Lombardia accoglieva il ricorso, annullando il provvedimento ritenendo che l’incertezza sulla dimora effettiva dell’interessato non esimeva la Questura investita della domanda di rinnovo dal dovere di esaminarla verificando la sussistenza o meno dei requisiti necessari per ottenere il titolo, salvo devolverne l’esame alla diversa Questura indicata come competente in base alle risultanze degli accertamenti sulla dimora effettiva. Il Consiglio con la sentenza in esame ha rilevato che in riferimento all’analoga fattispecie del permesso rilasciato ai sensi degli artt. 4, 5, comma 5, e 13, comma 2, del d. lgs. 286/98, si è già avuto modo di chiarire che la certezza della situazione abitativa costituisce un presupposto indispensabile per ottenere il permesso di soggiorno, che non può essere rilasciato in situazioni di forte precarietà alloggiativa, connesse a sostanziale irreperibilità della straniera interessata, “anche sulla base di dichiarazioni rese da soggetti dalla stessa indicati come ospitanti” (Cons. St., sez. VI, 19.8.2008, n. 3961), come è del resto avvenuto anche nel caso di specie. In conclusione il provvedimento, adottato dalla Questura, va esente da censura, poiché esso ha correttamente ritenuto che l’istante non avesse titolo ad ottenere il richiesto permesso, in mancanza della idonea sistemazione alloggiativa prevista dall’art. 26, comma 3, del d. lgs. 286/98. Né alla correttezza di tale decisione osta il rilievo che il provvedimento impugnato abbia inteso far improprio riferimento agli artt. 4 e 5 della l. 189/2002, come invece ha ritenuto il primo giudice, poiché l’imprecisione o anche l’erroneità del richiamo normativo non inficia la sostanziale legittimità del provvedimento alla stregua del più volte richiamato parametro normativo dell’art. 26, comma 3, del d. lgs. 286/98.

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

 
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lunedì 3 giugno 2013 18:15

La comunicazione di avvio del procedimento è superflua tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui la comunicazione tende

Consiglio di Stato

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In base ad un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, “le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, […] tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende” la comunicazione prevista dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 (ex plurimis: Cons. di Stato, Sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4925 e 18 aprile 2012, n. 2286), ciò che può pure rilevarsi quando il richiedente abbia avuto notizia delle ragioni ostative all’accoglimento di una istanza.

Consiglio di Stato

 
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giovedì 24 maggio 2012 07:42

Qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, il vizio dell'omessa comunicazione di avvio del procedimento non determina l'annullamento dell'atto anche se riguarda vicende anteriore all'entrata in vigore dell'art. 21 octies della Legge n. 241/1990

Consiglio di Stato

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Ai sensi dell’articolo 21-octies, comma 2, della l. 7 agosto 1990, n. 241, come introdotto dall’articolo 14 della l. 11 febbraio 2005, n. 15, “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Si tratta di disposizione di carattere processuale, come tale idonea a dispiegare effetti anche in relazione a vicende anteriori alla sua entrata in vigore (es. Cons. Stato, VI, 7 giugno 2011, n. 3416; id., VI, 18 febbraio 2011, n. 1040).

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domenica 19 maggio 2013 10:56

La vittoria processuale del Comune che adotta l'atto in limite alla decisione suona come un diniego di giustizia per il ricorrente: per il Consiglio di Stato il ritardo nell'adozione del provvedimento è evenienza patologica che può essere combattuta unicamente con l’azione di accertamento ed adempimento, mentre il pregiudizio derivante dalla tardività dell’adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria e di quella risarcitoria

Consiglio di Stato

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L’azione proposta dall’originario ricorrente è di impugnazione di un atto oggettivamente endoprocedimentale (parere tecnico del dirigente in ordine a proposta di lottizzazione) sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nel Comune di Bari, costituisca in realtà l’epilogo provvedimentale. Lo schema proposto è quindi quello proprio dell’arresto procedimentale. Il ricorrente sostiene cioè che non vi debbano o possano essere sviluppi procedimentali ulteriori, con conseguente immediato pregiudizio per la sfera giuridica connessa ai propri interessi pretensivi. Inappropriato è invece il riferimento all’atto soprassessorio, poichè esso per definizione, come già visto, implica successivi sviluppi nel tempo, ai quali rinvia sub conditione. Ciò nondimeno ad avviso del Collegio difettano, in concreto, i presupposti per definire il parere tecnico negativo, un arresto procedimentale; ed è il riferimento alla “prassi” che appare in proposito dirimente. L’arresto procedimentale che astrattamente giustifica ed anzi impone l’immediata azione di annullamento in base all’equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne da in chiave applicativa il giudice. La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo ivi compreso il provvedimento finale è per converso inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento. Dinanzi ad una siffatta prassi, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e condanna a provvedere. Il giudice può certamente conoscere dei contenuti del parere ed anzi può dirsi che quest’ultimo riduca la discrezionalità a tal punto da consentire al giudice l’accertamento della fondatezza o meno della pretesa. L’azione sul silenzio è tuttavia strumentale al provvedere, e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l’amministrazione provvede autonomamente. E’quanto è successo nell’odierno giudizio. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l’improcedibilità. Le conclusioni non muterebbero ove l’azione potesse configurarsi quale impugnazione facoltativa di un atto provvisorio, poiché anche in questo caso la mancata impugnazione dell’atto definitivo determinerebbe l’improcedibilità. La giurisprudenza amministrativa ha infatti costantemente affermato che "la formula - di carattere pretorio - della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda propriamente le fattispecie in cui l'atto amministrativo impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti, o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venir meno l'effetto del provvedimento impugnato, ovvero per la intervenuta adozione, da parte dell'amministrazione, di un provvedimento idoneo a ridefinire l'assetto degli intereressi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, ancorché l'atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente."(Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5256; sez IV, 30 luglio 2012, n. 4187). Piuttosto deve darsi risposta alle obiezioni degli appellati in ordine alla conoscibilità del provvedimento amministrativo finale tardivamente depositato. Essi sostengono che il divieto di produzione documentale investa anche i provvedimenti amministrativi; comunque stigmatizzano il comportamento del Comune, il quale avrebbe sostanzialmente posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi. L’obiezione, seppur dettata da comprensibili ragioni di tutela sostanziale, non può essere condivisa. Il Comune ha sia in primo grado che in appello sostenuto la tesi dell’inammissibilità dell’impugnativa in ragione del carattere endoprocedimentale dell’atto gravato e, benché tardivamente, ha dato coerente sfogo provvedimentale alla tesi processuale sostenuta, emanando infine il diniego di approvazione. Il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull’assetto di interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell’azione (l’interesse a ricorrere, che com’è noto deve sussistere al momento della pronuncia), facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire anche a mezzo di semplice dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, può, ed anzi deve, comunque acquisirlo d’ufficio. Da ultimo una qualche considerazione deve pur essere fatta in ordine alla correttezza processuale del comportamento del Comune. Non v’è dubbio che quest’ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l’atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come un diniego di giustizia per il ricorrente. Occorre tuttavia sottolineare che il ritardo è evenienza patologica che può essere efficacemente combattuta in prima istanza unicamente con l’azione di accertamento ed adempimento: e l’adempimento tardivo, anche se di tenore reiettivo, costituisce in questa fase pur sempre un risultato utile in direzione del superamento dell’inerzia. Il pregiudizio, patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’adempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria nonchè di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E’ in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto.

Consiglio di Stato

 
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lunedì 9 dicembre 2013 18:25

Abusi edilizi: l'amministrazione non e' tenuta ad inviare la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio e l'omessa o imprecisa indicazione dell’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Sul piano procedimentale, il Consiglio di Stato aderendo ad ampia giurisprudenza amministrativa in materia, ha osservato che, laddove l’amministrazione deve avviare un procedimento sanzionatorio in materia di abusi edilizi, non è tenuta ad inviare la comunicazione di avvio del procedimento, posto che si tratta di attività amministrativa vincolata e che, pertanto, non possono esservi particolari modificazioni dell’agire amministrativo in dipendenza della partecipazione dell’interessato.....Quanto al secondo motivo, occorre osservare che i provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi non abbisognano di particolare motivazione (in particolare, in tema di sussistenza di interesse pubblico attuale alla demolizione), posto che l’esercizio del potere repressivo-sanzionatorio risulta sufficientemente giustificato, quanto al presupposto, dalla mera descrizione delle opere abusivamente realizzate, stante la previsione legislativa della conseguente misura sanzionatoria. Infine, il Collegio deve affermare che la omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione. Mentre con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina, appunto, la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, l’indicazione dell’area costituisce presupposto accertativo ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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sabato 4 maggio 2013 13:58

Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa

Consiglio di Stato

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In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale “le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, […] tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende” la comunicazione prevista dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 (ex plurimis: Cons. di Stato, Sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4925, e 18 aprile 2012, n. 2286).

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 8 gennaio 2014 13:52

Piano regionale di tutela delle acque: l’omessa tempestiva impugnazione del piano preclude la successiva contestazione della localizzazione e della tipologia della infrastruttura destinata a realizzare gli obbiettivi ivi rappresentati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Nella controversia in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si sofferma sinteticamente sulla natura giuridica, il contenuto e gli effetti del Piano regionale di tutela delle acque (di seguito PTA)(art. 121 codice dell’ambiente). Tale strumento - all’interno del micro ordinamento di settore relativo alla tutela delle acque dall’inquinamento i cui confini sono disegnati dai principi generali sanciti dagli artt. da 73 a 75 del codice dell’ambiente - assume un ruolo centrale non solo a livello di programmazione e pianificazione, sul territorio regionale, degli obbiettivi (e degli strumenti) di sempre maggior tutela dei corpi idrici nonché del relativo servizio idrico, ma anche in ordine alle attività conoscitive e di studio (preventive e successive anche per verificare l’efficacia degli interventi), alla puntuale individuazione di corpi idrici ed aree a specifica destinazione ovvero bisognevoli di specifiche misure di prevenzione o risanamento, all’indicazione delle cadenze temporali degli interventi ordinati secondo una scala di priorità, all’analisi economica dei costi del servizio idrico e di recupero, al reperimento delle risorse finanziarie, alla localizzazione delle infrastrutture. Si tratta dunque di un piano di settore che ha natura giuridica mista nonché contenuti ed effetti molteplici: atto generale, in ordine ai profili pianificatori, programmatori, temporali, finanziari, ma anche provvedimento puntuale in relazione ad es. all’individuazione delle localizzazioni delle infrastrutture e delle migliori tecnologie compatibili con le risorse a disposizione. La circostanza, poi, che il piano possa essere ciclicamente revisionato ed aggiornato (art. 121, co. 5, cit.), non riduce o attenua la portata direttamente vincolante delle misure puntuali in esso previste, fra cui la scelta delle tecnologie da impiegare per rispettare gli standard minimi di tutela (obbligatori ex lege), delle misure per incrementare la qualità ambientale dei corpi idrici, ovvero la localizzazione delle necessarie infrastrutture. Pertanto, finché il piano non viene modificato, esso è vincolante nella parte in cui introduce effetti precettivi immediati e diretti e comunque impone la coerenza degli interventi previsti in materia di servizio idrico dagli altri attori istituzionali con gli obbiettivi del piano medesimo. Come già statuito dalla Sezione (cfr. ordinanza 7 dicembre 2011, n. 5367), logico corollario di tali premesse è che l’omessa tempestiva impugnazione del piano preclude la successiva contestazione della localizzazione e della tipologia della infrastruttura destinata a realizzare gli obbiettivi ivi rappresentati. La seconda autonoma ragione di inammissibilità si fonda sulla circostanza che le censure mirano, in concreto, a sollecitare l’esercizio, da parte del giudice amministrativo, di un sindacato di merito al di fuori dei tassativi ed eccezionali casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.; il controllo sull’esercizio della discrezionalità tecnica ed amministrativa deve essere esercitato dal giudice amministrativo, in ossequio al principio di separazione dei poteri, ab externo, senza possibilità di sostituirsi alle valutazioni tecniche opinabili o alle scelte di opportunità politica ed amministrativa rimesse all’Amministrazione (cfr., fra le tante e da ultimo, Cons. St., sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174; Sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; Cass. sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312; Corte cost. 3 marzo 2011, n. 175). Per la lettura integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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Nella controversia in esame la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si sofferma sinteticamente sulla natura giuridica, il contenuto e gli effetti del Piano regionale di tutela delle acque (di seguito PTA)(art. 121 codice dell’ambiente). Tale strumento - all’interno del micro ordinamento di settor ... Continua a leggere

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venerdì 28 giugno 2013 17:28

La mancanza del parere del responsabile dei servizio e' una mera irregolarità che rileva solo sul piano interno

Consiglio di Stato

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E' stata rigettata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato la censura formulata dal ricorrente che denunciava un vizio di legittimità del provvedimento adottato dall'Amministrazione privo del parere del responsabile del servizio. Secondo un consolidato orientamento del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2012, n. 351; sez IV, 22 giugno 2006, n. 3888; n. 1567 del 2001; 23 aprile 1998, n. 670), i pareri in questione rilevano solo sul piano interno, pertanto, la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità.

Consiglio di Stato

 
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