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mercoledì 16 luglio 2014 12:31

Appalti: l'omessa impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria non incide sulla tempestività del ricorso proposto contro l'aggiudicazione definitiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

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Alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale l'aggiudicazione provvisoria è un mero atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione del concorrente non risultato aggiudicatario, lesione che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima e in riferimento esclusivamente al quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso (tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828; 15 febbraio 2013, n. 936; sez. III, 11 febbraio 2013, n. 763).Nessuna acquiescenza o decadenza può essersi pertanto verificata nel caso di specie a causa della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale l'aggiudicazione provvisoria è un mero atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione del concorrente non risultato aggiudicatario, lesione che si verifica so ... Continua a leggere

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martedì 10 dicembre 2013 20:31

Appalti: non e' causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nel giudizio in esame l'appellante deduce l’erroneità della sentenza per il mancato accoglimento dei motivi relativi alla violazione della lex specialis, nella parte riguardante il versamento della cauzione provvisoria, si osserva che la giurisprudenza più recente, anche di questa Sezione, è attestata sulla tesi sostenuta dal TAR Toscana, che, argomentando dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il quale ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali (tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario), ritiene non costituisca causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente; in tal caso, l'impresa deve essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto. L'art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l' 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta. Tale regola va applicata anche all’ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, c. 7, D.Lgs 175/2006 , pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione documentale. (Cons. Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493; 4 ottobre 2012, n. 5203). Inoltre, è condivisibile quanto afferma il TAR, che ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, non è necessario che la certificazione del sistema di qualità sia allegata alla domanda di partecipazione: la predetta norma distingue, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso. La segnalazione può essere anche implicita, ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità; la documentazione può essere anticipata al momento della presentazione dell'offerta, se così preferisce il concorrente, ma non vi sono ragioni per escludere che la stessa venga collocata più avanti nel corso della procedura. Pertanto, l’autorizzazione della Commissione alla successiva integrazione documentale è del tutto legittima.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Nel giudizio in esame l'appellante deduce l’erroneità della sentenza per il mancato accoglimento dei motivi relativi alla violazione della lex specialis, nella parte riguardante il versamento della cauzione provvisoria, si osserva che la giurisprudenza più recente, anche di questa Sezione, è attest ... Continua a leggere

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lunedì 24 novembre 2014 23:27

Appalti: i presupposti che consentono l'esclusione dalla gara in mancanza di una espressa norma della lex specialis che imponga l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poteri gestione e i rappresentanza e, segnatamente, per i procuratori "ad negotia", a pena di esclusione, l'esclusione stessa può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza dei requisiti presi in considerazione dalla norma.Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.11.2014

 
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Secondo l’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 23 del 2013, qualora l'onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente contemplato dalla "lex specialis" del concorso per soggetti diversi dagli amministratori muniti a regime dei poteri ... Continua a leggere

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domenica 12 aprile 2015 08:16

Appalti, in mancanza di rischi per la salute e la sicurezza sul lavoro nell’esecuzione dell'appalto è inutile l’inserimento nella lex specialis di una clausola di quantificazione sotto comminatoria di esclusione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.4.2015

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La vicenda in esame riguarda un appalto avente ad oggetto la fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita e, quindi, di un appalto nel quale, per le sue particolari caratteristiche, i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati sono sostanzialmente insussistenti. Sulla base di tale rilevo la Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.4.2015 ha evidenziato come "la giurisprudenza della Sezione ha recentemente chiarito che il difetto – come nel caso in esame – di effettivi profili di rischiosità afferenti al tema della salute e della sicurezza sul lavoro nell’esecuzione dell’appalto rende sostanzialmente inutile l’inserimento nell’ambito della lex specialis di una clausola la quale ne preveda (ciò che avviene normalmente) l’obbligo di quantificazione sotto comminatoria di esclusione. D’altronde – è stato osservato -, il semplice rilievo che il bando nulla prescriva al proposito, è sufficiente ad elidere la consistenza della censura, posto che la giurisprudenza ormai prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., per tutte, sez. III, 21 novembre 2014 n.5746) non ritiene l’inserimento nella lex specialis degli oneri di sicurezza alla stregua di quei principi del Codice dei contratti di carattere cogente ed inderogabile per i quali possa farsi luogo ad eterointegrazione delle prescrizioni di gara. In tal senso, non è pertinente il richiamo alla decisione della Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 che, sulla scia delle precedenti pronunce della stessa Adunanza plenaria (5 luglio 2012 n. 26 e 13 giugno 2012 n. 22), ha fatto riferimento alla possibilità di un’eterointegrazione del bando soltanto a fronte di norme imperative (che verrebbero ad integrare la disciplina di gara ai sensi dell’art. 1339 del cod.civ. - in tal senso: Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18 -).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 9.4.2015

 
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domenica 11 ottobre 2015 14:49

Appalti: la risoluzione dei contrasti interni tra le disposizioni del bando, del disciplinare di gara e del capitolare speciale d'appalto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 9.10.2015 n. 4684

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Benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando (con particolare riferimento – di norma – agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale, Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6286), tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; 25 maggio 2010, n. 3311; 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97). Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013, n. 3735; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439). L’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769). Sono questi i principi ribaditi dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 9.10.2015 n. 4684.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 9.10.2015 n. 4684

 
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mercoledì 16 luglio 2014 12:40

Subappalto o cottimo: non sussiste ex art. 118 del Codice degli Appalti alcun obbligo a carico del concorrente di indicare già in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

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Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l'esistenza dell'obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice.L'affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal ricordato articolo 118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:a) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);b) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;c) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;d) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.Del resto, va rimarcata la netta diversità della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva fin dal momento della formulazione dell'offerta l'indicazione del nominato dell'impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa già dall'art. 9 della legge n. 415 del 1998). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.7.2014

 
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Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l'esistenza dell'obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di ind ... Continua a leggere

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venerdì 13 febbraio 2015 08:42

Gare d'appalto: l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza è un adempimento imposto dalla legge valevole anche in mancata della previsione nella lex specialis dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 10.2.2015

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che in linea generale, nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento direttamente imposto dalla legge (Cons. Stato - Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) al punto che, anche a fronte della eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 10.2.2015

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che in linea generale, nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un a ... Continua a leggere

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lunedì 6 febbraio 2012 09:25

La "lex specialis" prevale sul principio di "favor partecipationis"

Consiglio di Stato

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I criteri ermeneutici del "favor partecipationis", di adeguatezza, di proporzionalità e di "non aggravamento" della procedura concorsuale hanno natura sussidiaria e vengono in rilievo nel caso in cui la lettera del bando di gara d'appalto pubblico non sia univoca e lasci spazio a dubbi ed incertezze, mentre, nel caso in cui il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria, in presenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all'interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella "lex specialis", alla cui osservanza la P.A. si è autovincolata al momento dell'adozione del bando.

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I criteri ermeneutici del "favor partecipationis", di adeguatezza, di proporzionalità e di "non aggravamento" della procedura concorsuale hanno natura sussidiaria e vengono in rilievo nel caso in cui la lettera del bando di gara d'appalto pubblico non sia univoca e lasci spazio a dubbi ed incertezz ... Continua a leggere

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domenica 15 maggio 2016 20:32

Appalto integrato: è legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2016 n. 1904

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In via generale è da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017-2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25 febbraio 2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869). Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente. Per approfondire scarica la sentenza.

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mercoledì 26 settembre 2012 08:29

La Commissione di gara non può specificare e/o integrare i criteri di valutazione indicati dal bando di gara

Consiglio di Stato

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Secondo l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’art. 83 del Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006) inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa via ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso. Nella specie, però, sottolinea il Collegio come la Commissione di gara non ha introdotto formalmente alcun nuovo sottocriterio di valutazione nè alcun specifico sottopunteggio da assegnare alle offerte, limitandosi a specificare i fattori che sarebbero stati considerati, nell’ambito dei criteri individuati in sede di lex specialis, per valutare le offerte stesse.

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Secondo l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’art. 83 del Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006) inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa ... Continua a leggere

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domenica 15 maggio 2016 09:34

Appalti: l'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2016 n. 1890

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Secondo l’incontrastata giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1, III, 14 maggio 2015, n. 2413, 2 febbraio 2015, n. 491; V, 20 novembre 2015, n. 5296, 16 novembre 2015, n. 5218, 1 agosto 2015, n. 3776, 21 luglio 2015, n. 3611, 18 giugno 2015, n. 3104, 3 giugno 2015, n. 2713; VI, 8 febbraio 2016, n. 510) l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara. Altrettanto non può sostenersi per le previsioni di lex specialis che invece disciplinano la fase di valutazione delle offerte. La lesività di queste ultime si manifesta infatti solo per effetto della successiva applicazione da parte della commissione di gara, per cui nessun onere di immediata impugnativa è configurabile prima di questo momento, sia che per effetto di tali clausole l’aggiudicazione sia disposta in favore di altri, sia che - come avvenuto nel caso di specie - in ragione delle medesime una concorrente non raggiunga la soglia di sbarramento per la successiva valutazione delle offerte.

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Secondo l’incontrastata giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1, III, 14 maggio 2015, n. 2413, 2 febbraio 2015, n. 491; V, 20 novembre 2015, n. 5296, 16 novembre 2015, n. 5218, 1 agosto 2015, n. 3776, 21 luglio 2015, n. 3611, 18 giugno 2015, n. ... Continua a leggere

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venerdì 5 dicembre 2014 18:00

Appalti: la stazione appaltante non può disapplicare le regole fissate dal bando neppure se non risultino più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.11.2014

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La costante giurisprudenza afferma che in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nel bando, atteso che questo costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 28.4.2014, n. 2201).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.11.2014

 
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La costante giurisprudenza afferma che in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nel bando, atteso che questo costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disappl ... Continua a leggere

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domenica 4 dicembre 2011 18:09

Nella lex specialis la stazione appaltante deve predeterminare i criteri e i sub-criteri di valutazione nonché il loro specifico peso

Consiglio di Stato

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La lex specialis deve consentire ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza, in termini di punteggio, di ciascun sub-criterio onde evitare di precludere di fatto, agli operatori economici interessati, di predisporre l’offerta in modo da valorizzare quegli aspetti tecnico-qualitativi cui la stazione appaltante intendeva riconoscere maggiore rilevanza. Il d l.vo n. 152/2008 (terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici), in adesione al parere espresso dalla Adunanza Consultiva del Consiglio di Stato del 14.7.2008, ha espunto dall’art. 83 comma 4 del codice, l’inciso secondo cui ”.. la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. La modifica normativa conferma, quindi, che il giudizio espresso dalla commissione di gara deve trovare il suo substrato nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e sub-criteri di valutazione nonché del loro specifico peso ponderale da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis. Né assume rilevo la circostanza che la commissione di gara tenti di sopperire all’incontestabile mancata indicazione nella lex specialis di sub-pesi o sub-punteggi attraverso una relazione posta in calce ai verbali di gara. Tale modus operandi si configura, infatti, come il tentativo della commissione di sanare in via postuma la illegittimità in cui era incorsa la stazione appaltante all’atto della redazione della lex specialis e giammai tale motivazione postuma può considerarsi surrogatoria della mancata prefissione di precisi criteri di valutazione.

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La lex specialis deve consentire ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza, in termini di punteggio, di ciascun sub-criterio onde evitare di precludere di fatto, agli operatori economici interessati, di predisporre l’offerta in modo da valorizzare quegli aspetti tecnico-qualitativi c ... Continua a leggere

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mercoledì 12 marzo 2014 11:14

Appalti: il Consiglio di Stato chiarisce i casi in cui è necessaria l'immediata impugnazione del Bando di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama l'orientamento interpretativo di cui alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 con il quale si è affermato che l’onere di impugnazione della lex specialis, per l’esigenza che venga ad emersione una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale per effetto del contenuto dell’atto, assume giuridica consistenza solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione; di conseguenza, le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono rappresentate (esclusivamente) da quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente; configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380 e 21 febbraio 2011 n. 1071 e sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166). L'onere di immediata impugnazione del bando di gara sorge, quindi, in relazione alle clausole: - concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, che siano preesistenti alla gara e non siano suscettibili di poter essere condizionate dal suo stesso svolgimento - che impongano oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara - oppure, ancora, concernenti la previsione di criteri selettivi inapplicabili o di criteri di valutazione incongrui e fonte d'incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell'offerta (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679). Ogni diversa questione riguardante l’illegittimità della procedura di gara può – e deve – essere proposta unitamente agli atti che facciano diretta applicazione delle clausole dimostratesi lesive (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Per approfondire cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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domenica 25 maggio 2014 09:03

Appalti: e' illegittimo il disciplinare di gara se non predefinisce specifici criteri di valutazione con correlati punteggi e sub punteggi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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In tema di gare di appalto, è da valutare illegittimo il disciplinare di gara solo se non abbia predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, con correlati punteggi e sub punteggi, in modo da formare una griglia di parametri valutativi capace di delimitare effettivamente la discrezionalità della commissione giudicatrice. L'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui "...il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi", pone infatti una estrema limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri, con conseguente illegittimità della “lex specialis” che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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mercoledì 8 ottobre 2014 18:13

Appalti: anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, l’inosservanza dell’obbligo di rendere le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740); b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597); c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la sua eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569); d) in caso di omessa dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.10.2014

 
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In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi: a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza su ... Continua a leggere

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domenica 17 aprile 2016 18:09

Procedure di gara: indicare costi di sicurezza pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta priva di un elemento essenziale per la sua valutazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1481

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La pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 ha affermato il principio di diritto secondo il quale l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza in sede di offerta vale non soltanto per gli appalti di forniture e di servizi, ma anche per quelli di lavori. La successiva giurisprudenza ha poi indagato la portata dell’affermazione del principio in questione per le gare bandite prima della pubblicazione della citata sentenza (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2015) e l’operatività del suddetto principio, quando la lex specialis non contenga l’espressa previsione di un simile onere con la correlata sanzione espulsiva. Nella fattispecie in esame, però, il bando di gara prevedeva sia l’obbligo di indicare espressamente i suddetti costi, che la conseguenza dell’esclusione dell’offerta in caso di loro mancata indicazione. L’odierno appellante ha indicato costi pari a zero, sostenendo nelle successive giustificazioni di averli già sostenuti e, quindi, di non doverli imputare anche in relazione all’appalto in questione. Una simile affermazione, però, non è corretta, non potendo sostenersi che gli stessi non vadano imputati anche ad una prestazione contrattuale ricadente nel periodo per il quale gli stessi si prevede che vengano sopportati. Pertanto, sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva che l’offerta dell’odierno appellante doveva essere esclusa, perché violativa di quanto disposto dalla lex specialis e della disciplina contenuta negli art. 46, 86 e 87, d.lgs. 163/2006. Per approfondire accedi alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 14.4.2016 n. 1481

 
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La pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 ha affermato il principio di diritto secondo il quale l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza in sede di offerta vale non soltanto per gli appalti di forniture e di servizi, ma anche per quelli di lavori. La successiva giu ... Continua a leggere

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venerdì 11 gennaio 2013 22:46

Appalti pubblici: l'inosservanza delle prescrizioni del bando sulle modalità di presentazione delle offerte può implicare l'esclusione dalla gara quando vengano in rilievo prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della P.A. appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti

Consiglio di Stato

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Per pacifico principio giurisprudenziale in materia di appalti della pubblica amministrazione, l'inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte può implicare l'esclusione dalla gara (anche a prescindere dal fatto che questa sia espressamente prevista in termini specifici dalla lex specialis) quando vengano in rilievo prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della parcondicio dei concorrenti. Laddove invece, come nel caso concreto, non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata preferenza al favor partecipationis, in coerenza con l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ad es. Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4334; 8 settembre 2008, n. 4252; la Sezione ha avuto altresì modo di precisare che, anche prima dell’introduzione del principio della tassatività delle cause di esclusione mediante la recente modifica dell’art. 46 del Codice Appalti da parte del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011, lo stesso articolo esprimeva pur sempre già il criterio della possibile rilevanza, ai fini dell’esclusione, delle mancanze sostanziali, ma non anche di quelle meramente formali : v. la decisione 10 gennaio 2012, n. 31).

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giovedì 2 gennaio 2014 20:46

Appalti: nessuna esclusione dalla gara per il concorrente che inserisce il plico chiuso contenente i documenti nella busta sbagliata nella quale vi è anche l'offerta debitamente sigillata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in esame ribadisce l'orientamento a tenore del quale “è illegittima l'esclusione del concorrente che non abbia inserito i documenti richiesti dal bando nella apposita busta, come previsto dalla "lex specialis" a pena di esclusione, ma li abbia invece inseriti in una busta (regolarmente chiusa) contenente anche l'offerta, quest'ultima a sua volta debitamente sigillata” ( Sez. V, 13 gennaio 2011, n. 172). Infatti,la ratio che ispira le norme sulle modalità di predisposizione delle buste separate è quella di non pregiudicare la segretezza delle offerte. E,nella specie, l’inserimento di una sola delle numerose dichiarazioni che avrebbero dovuto essere inserite nella busta n. 1 in altra busta non ha affatto compromesso tale segretezza né la correttezza delle operazioni di gara, né tanto meno ha influito sulla valutazione delle offerte, sostanziando una mera irregolarità non suscettibile di essere sanzionata con l’esclusione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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lunedì 31 marzo 2014 18:33

Procedura negoziata: in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis e' possibile la riunione in A.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 31.3.2014

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1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Basilicata, l’odierna appellante agiva per ottenere l’annullamento della determinazione 20 ottobre 2010, n.81, con la quale il dirigente del settore affari legali e lavori pubblici del Comune di Pisticci aveva approvato il verbale di gara informale relativo alla procedura negoziata per l’affidamento del “servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, elettrici, termici e di climatizzazione ed antincendio…” e aveva disposto l’aggiudicazione in favore dell’ A.T.I. ... . Con lo stesso ricorso avanzava richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e subentro nella posizione di aggiudicataria ed, in via subordinata, di risarcimento del danno. In particolare, il TAR riteneva infondata la prima censura, non ravvisando una violazione dell’art. 37, comma 12, del Codice dei contratti pubblici nel caso di riunione in A.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, in assenza di un divieto di tal fatta contenuto nel sopra indicato Codice o nella lex specialis. Il Giudice di prima cure, al riguardo, concludeva che l’immodificabilità soggettiva subentri dopo la presentazione dell’offerta, discostandosi dal parere dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 7 febbraio 2003, n. AS251, alla stregua di quanto già affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 588/09.La prima doglianza ha ad oggetto l’esegesi dell’art. 37, comma 12, d.lgs. 163/2006, secondo il quale: “In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. La norma in questione non può essere interpretata nel senso indicato dall’appellante, perché in questo modo si darebbe spazio ad un’esegesi inutilmente restrittiva in ordine alla possibilità di utilizzare lo strumento dell’associazione temporanea di imprese, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, ha una ratio profondamente proconcorrenziale, consentendo un più ampio accesso al mercato dei contratti pubblici anche a soggetti che singolarmente non avrebbe i requisiti necessari per risultare aggiudicatari.Vero è che questo Consiglio con la sentenza 8 marzo 2006, n. 1267, ha ritenuto che due o più imprese concorrenti individualmente prequalificate non possono concorrere in associazione temporanea alla successiva competizione mediante la presentazione di un'offerta congiunta, salvo che il bando non preveda diversamente. Ma si tratta di un’impostazione che deve cedere il passo ad altro condivisibile orientamento illustrato nella sentenza di questo Consiglio n. 588 del 20 febbraio 2008 (in senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, n. 6619 del 2002; n. 5309 del 2003), che ha chiarito come il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto anche dal punto di vista letterale sia l’art. 37, comma 12, che l’art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di “operatore economico” e di “candidato”, ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta. Un’opposta interpretazione non potrebbe armonizzarsi con il testo del comma 9 dell’art. 37, d.lgs. n. 163/2006, che vieta la modificazione della composizione delle a.t.i. all’indomani dell’offerta.Sul punto va anche rammentato come un simile divieto sia stato analizzato dalla sentenza n. 8 del 2012 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, secondo la quale: “In tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 comma 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di Imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva)”. Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare lo stesso strumento.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 31.3.2014

 
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1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Basilicata, l’odierna appellante agiva per ottenere l’annullamento della determinazione 20 ottobre 2010, n.81, con la quale il dirigente del settore affari legali e lavori pubblici del Comune di Pisticci aveva approvato il verbale di gara informale rela ... Continua a leggere

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lunedì 9 gennaio 2012 13:40

Onere di immediata impugnazione delle clausole del bando sui requisiti di ammissione

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Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 del 2003, “nei pubblici appalti l’impugnazione delle clausole e delle regole della “lex specialis” della gara, diverse da quelle che impediscano la partecipazione, può essere effettuata contestualmente a quella dell’atto che determina per il concorrente l’esito negativo della procedura: l’unico interesse del concorrente è infatti quello al conseguimento della aggiudicazione, mentre va esclusa la sussistenza di un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara”. L’onere di impugnazione immediata riguarda cioè solo le clausole del bando di gara o della lettera invito concernenti i requisiti di ammissione alla procedura e che precludono la partecipazione alla selezione, mentre l’eventuale illegittimità di altre clausole può essere fatta valere in un momento successivo, con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

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Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 del 2003, “nei pubblici appalti l’impugnazione delle clausole e delle regole della “lex specialis” della gara, diverse da quelle che impediscano la partecipazione, può essere effettuata contestualmente a quella dell’a ... Continua a leggere

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