Nel giudizio in esame il ricorrente, dipendente comunale con qualifica di collaboratore (IV livello) ha impugnato la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso diretto all’annullamento della deliberazione della Giunta comunale con la quale veniva respinta l’istanza di corresponsione di differenze retributive in relazione allo svolgimento dal 1983 di mansioni proprie della qualifica di VI livello, nonché per l’accertamento del relativo diritto. Il Consiglio di Stato ha affermato che come più volte ribadito da questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI, n. 2365 del 2010; 3 febbraio 2011 n. 758), in difetto di espresse previsioni normative che consentano l’utilizzo del dipendente in posizione diversa da quella formalmente rivestita ed attribuiscano a questa destinazione effetti modificativi del suo status di dipendente, vige il principio di irrilevanza delle mansioni superiori svolte in via di fatto, agli effetti sia dell’inquadramento che della retribuzione. Ostano alla attribuzione di effetti giuridici alla destinazione in via di mero fatto diversi elementi: il carattere rigido delle dotazioni di organico delle amministrazioni e i relativi flussi di spesa; l’assenza di un potere del preposto al vertice dell’ufficio di gestire in via autonoma la posizione di status dei dipendenti e il relativo trattamento economico;la garanzia della parità di trattamento di tutti i soggetti che operano nella struttura organizzativa e che possano aspirare di accedere alle mansioni di qualifica superiore in condizioni di parità, trasparenza e non discriminazione. Il quadro normativo delineatosi con l’emanazione dell’art. del d.lgs. n. 29 del 1993 è stato più volte oggetto di esame da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La norma, infatti, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone tuttavia l’attuazione alla nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza ivi stabilita, disponendo altresì che “fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore” (art. 56, comma 6). Le parole “a differenze retributive” sono state poi abrogate dall’art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, ma “con effetto dalla sua entrata in vigore” (Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 1999), con la conseguenza che l’innovazione legislativa spiega effetto a partire dall’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo n. 387 e cioè dal 22 novembre 1998. E’ stato però esplicitamente affermato che il diritto al trattamento economico per l’ esercizio di mansioni superiori ha la sua disciplina in una disposizione (art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998) avente carattere innovativo, e non meramente interpretativo della disciplina previgente, per cui il riconoscimento legislativo “non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse” (Cons. Stato, ad. plen., n. 11 del 2000 e n. 3 del 2006). L’appellante, tuttavia, invoca gli orientamenti assunti in materia dalla Corte Costituzionale, cui la questione è stata rinviata anche nel corso del giudizio di primo grado, per dedurne che l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, sopra ricordato, dovrebbe considerarsi superato a sostituito da principi favorevoli all’accoglimento della domanda. La tesi non può essere condivisa, perché i pronunciamenti del giudice delle leggi si sono risolti nella affermazione della conformità alla costituzione di interventi del legislatore che accolgano il principio della retribuzione delle prestazioni corrispondenti ad una qualifica superiore, ma non hanno mai direttamente disposto l’annullamento di precisi precetti normativi. Il Collegio non ignora che, anche in tempi non lontani, il diritto ad una retribuzione corrispondente alle mansioni svolte in via di fatto sia stato riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, in presenza di determinati presupposti (vacanza del posto in organico, atto formale di incarico adottato dall’autorità competente, esercizio effettivo di mansioni superiori). Tale orientamento, tutt’altro che univoco, non potrebbe ormai essere ulteriormente condiviso una volta che il quadro normativo sia stato chiarito e consolidato con le ricordate sentenze dell’Adunanza Plenaria, e tenuto anche conto della vincolatività di tali pronunce ai sensi dell’art. 99, comma 3, del c.p.a. Va però soggiunto, che, anche con riferimento al pregresso indirizzo giurisprudenziale, cui si è fatto cenno, l’appello non avrebbe potuto essere accolto, dovendosi condividere l’avviso dei primi giudici circa il difetto di un atto di incarico emesso dall’autorità competente a modificare le mansioni spettanti in forza del provvedimento di inquadramento. I ripetuti riconoscimenti dell’utilità delle mansioni superiori svolte e della volontà della Amministrazione, nel senso della prosecuzione di tale prestazione, non sono idonei a costituire il diritto al relativo compenso, in quanto mere prese d’atto successive non rilevanti.

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Il Collegio rileva come nella materia del recupero di somme stipendiali nei confronti dei pubblici dipendenti si sia formata negli ultimi anni una giurisprudenza costante che ritiene non ostative le situazioni di affidamento o di buona fede del percipiente all’effettuazione del recupero medesimo: esse semmai possono condurre ad un’equa rateizzazione del recupero, ma questo ultimo è sempre giustificato dal fatto che le amministrazioni sono portatrici dell’interesse a rimediare ad un’indebita spendita di pubblico denaro. Il Collegio, pur condividendo in linea generale i principi ora espressi, ritiene però che una soluzione di concreta giustizia debba essere rapportata alle singole fattispecie dedotte in giudizio (Cons. Stato, V, 15 ottobre 2003 n. 6291); per cui non si possono sottacere una serie di elementi come, ad esempio, ove risieda l’errore che ha portato alla corresponsione delle somme in controversia e cioè se di esso si possa fare carico alla sola Amministrazione, il lungo lasso di tempo tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, l’eventuale tenuità delle somme corrisposte anche in riferimento ai servizi resi, la complessità della macchina burocratica dalla quale è scaturito l’errore di conteggio. Nel caso di specie il Collegio rileva come la vicenda appare del tutto paradigmatica di cattiva amministrazione, tanto da apparire al di là del credibile: il Sindaco ha continuativamente riscontrato il sistema di retribuzione delle ore di reperibilità pur partecipando alla riunioni di Giunta con le quali veniva deliberato un metodo retributivo affatto diverso e ciò è accaduto per anni, anche a fronte del controllo del segretario comunale. Se poi si rileva che trattasi di un comune al di sotto dei 15.000 abitanti e dunque dotato di una macchina amministrativa del tutto priva di complessità, appare logico che l’affidamento maturato nel dipendente non può essere portato alla stregua di quanto può accadere in un capoluogo di Regione o ancor più in strutture di complessità macroscopica, come ad esempio il Ministero dell’Istruzione o della Difesa, oppure ancora l’Inps o quant’altro di simile, soprattutto in dipendenza del fatto che le somme in questione riguardavano solo due dipendenti.

L'art. 35, comma 4, lettera e), del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, stabilisce che “le commissioni di concorso devono essere composte esclusivamente da esperti di comprovata competenza scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.". Ad avviso del Consiglio di Stato sulla possibilità che la funzione di Presidente della Commissione venga assunta da un soggetto che ricopre la carica di consigliere comunale in un Comune diverso da quello che ha indetto la procedura, soccorre l'orientamento interpretativo secondo cui la causa di incompatibilità in esame può essere estesa anche ai soggetti che ricoprano cariche politiche presso amministrazioni diverse da quella procedente solo nel caso in cui vi sia un qualche elemento di possibile incidenza tra l'attività esercitabile da colui che ricopre la carica e l'attività dell'ente che indice il concorso (Cons. Stato, sez. V, decisioni nn. 5526/2003 e3 4056/2002). Questo Consiglio ha reputato, infatti, che una diversa interpretazione verrebbe a generalizzare in modo eccessivo e senza adeguata giustificazione il sospetto d’imparzialità anche nei confronti di soggetti che non gestiscano alcun potere rilevante e, perciò, non siano comunque idonei, sia pure da un punto di vista astratto, a condizionare la vita dell'ente che indice la selezione. Si è, in particolare, rimarcato che “detto elemento di collegamento, in mancanza di criteri legali, può essere rinvenuto nella sfera di influenza dell'attività svolta dal soggetto ricoprente cariche politiche, sindacali o professionali, per cui se questa in astratto è idonea a riverberare i suoi effetti anche sull'ente che indice la selezione, l'incompatibilità deve ritenersi sussistente, altrimenti deve escludersi, salva la deducibilità delle ipotesi di cui all'art. 51 c.p.c. o del vizio di eccesso di potere sotto i diversi profili consentiti”. Applicando dette coordinate al caso di specie il Collegio ha reputato insussistente il profilo di illegittimità dedotto in primo grado in quanto non risulta comprovata l’idoneità sostanziale dell’attività espletata dal Presidente della Commissione, nella qualità di consigliere comunale presso altro Comune ad incidere sulla sfera sull’ente che ha indetto la selezione in parola. Infine ha altresì reputato che non abbia valenza invalidante neanche l’assunzione, da parte di un soggetto che ricopriva la carica di rappresentante sindacale, della veste di segretario della Commissione, posto che la normativa di cui sopra, avente carattere eccezionale e, quindi, non passibile di applicazione analogica, si riferisce ai componenti in senso stretto della commissione, ossia ai soli soggetti aventi funzione decisionale, con conseguente esclusione dei segretari che assumono un ruolo di assistenza e supporto.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che sussiste in capo all’amministrazione un ampio potere discrezionale nell’individuazione dei titoli di studio ritenuti indispensabili per l’ammissione ad un concorso pubblico, potere sindacabile sotto il profilo della legittimità solo nell’ipotesi di manifesta inadeguatezza, irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà di tale scelta rispetto alle funzioni inerenti al posto messo a concorso, fattispecie che non si rinviene nel caso di specie. Inoltre quando un bando "richieda il possesso di un determinato titolo di studio per l'ammissione ad un pubblico concorso, senza prevedere il rilievo del titolo equipollente, non è consentita la valutazione di un titolo diverso, salvo che l'equipollenza non sia stabilita da una norma di legge. Il principio poggia sul dovuto riconoscimento in capo all'Amministrazione che indice la procedura selettiva di un potere discrezionale nella individuazione della tipologia del titolo stesso, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire" (Cons. di Stato, VI, 3 maggio 2010, n. 2494; 19 agosto 2009, n. 4994).

Sulla rivendicazione del diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato ha affermato, in sintesi, che: a) prima dell’entrata in vigore (il 22 novembre 1998) dell’art. 15 del d.lgs. n. 29 ottobre 1998, n. 387, di modifica dell’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993, lo svolgimento di mansioni superiori a quelle di inquadramento, pur se conferite con atto formale, non dava luogo al diritto alle differenze retributive (Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 467); b) con il detto articolo 15 tale diritto è stato riconosciuto, alle condizioni previste dal citato art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993 (poi art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165); c) l’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998, non essendo norma di interpretazione autentica, non ha efficacia retroattiva ed è perciò inapplicabile alle situazioni anteriori alla sua entrata in vigore (tra tante: Sez. V, 8 marzo 2010, n. 332; 12 aprile 2007, n. 1722). In particolare è stato affermato quanto segue (Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 758): “- la retribuzione corrispondente all'esercizio delle mansioni superiori può aver luogo non in virtù del mero richiamo all'art. 36 della Costituzione, ma solo ove una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva (Cons. Stato, ad. Plen,. n. 22 del 1999); - l'art. 57 del d.lgs. 29 del 1993, recante una nuova disciplina dell'attribuzione temporanea di mansioni superiori, è stato abrogato dall'art. 43 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 senza avere mai avuto applicazione, essendo stata la sua operatività più volte differita dalla legge prima dell'abrogazione e da ultimo fino al 31 dicembre 1998; - la materia è restata disciplinata dall'art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993, poi sostituito dall'art. 25 d.lgs. n. 80 del 1998 che, nel recepire l'indirizzo della giurisprudenza, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone tuttavia l'attuazione alla nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza ivi stabilita, disponendo altresì che "fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore" (art.56, comma 6); - le parole "a differenze retributive" sono state poi abrogate dall'art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, ma "con effetto dalla sua entrata in vigore" (Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 1999), con la conseguenza che l'innovazione legislativa spiega effetto a partire dall'entrata in vigore del medesimo decreto legislativo n. 387 e cioè dal 22 novembre 1998; - il diritto al trattamento economico per l'esercizio di mansioni superiori ha, quindi, la sua disciplina in una disposizione (art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998) a carattere innovativo, e non meramente interpretativo della disciplina previgente, per cui il riconoscimento legislativo "non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse" (Cons. Stato, ad. plen., n. 11 del 2000 e n. 3 del 2006)”.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza in esame ha riformato la decisione resa dal Giudice di prime cure che aveva dichiarato l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 1034/1971 sul presupposto che il medesimo non era stato notificato ad alcuno dei soggetti inseriti nella impugnata graduatoria. Il Collegio, sul punto ha richiamato l'insegnamento consolidato (CGA, sentenze nn. 477/2009 e 479/2009), secondo il quale, premesso che “ la nozione di contro interessato in senso tecnico … esige la simultanea presenza di due elementi parimenti essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato ovvero della sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento di un interesse al mantenimento della situazione esistente ...”, ne consegue, con riferimento alle procedure concorsuali “che non sono configurabili, prima della nomina dei vincitori, contro interessati in senso tecnico con riguardo al ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di concorso, attesa l’insussistenza della lesione di un interesse protetto e attuale, in capo agli altri concorrenti, derivante dall’accoglimento del ricorso stesso”.

Il Collegio nella sentenza in esame ha rilevato come il DPR n. 328/2001 ha previsto che la laurea specialistica in Architettura ed Ingegneria Civile - classe 4/S (nuovo ordinamento) costituisce titolo idoneo per l’ammissione agli esami di Stato per l’abilitazione sia all’esercizio della professione di ingegnare, che a quella di architetto; ma nulla ha disposto in tal senso per le lauree in Architettura vecchio ordinamento, che sotto questo profilo non sono menzionate come titolo idoneo per l’accesso agli esami di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione. Il senso di tale omissione e conseguente esclusione si precisa alla stregua di quanto disposto dall’art. 8 dello stesso DPR n. 328/2001 e dalle note di applicazione contenute nella nota n. 2126 del 22.5.2002 del MIUR, la quale, per un verso, ha voluto sottolineare che “per coloro che sono in possesso di titoli rilasciati secondo l’ordinamento previgente … tutti i titoli che precedentemente davano la possibilità di accedere ad uno specifico esame di Stato continuano ad essere titoli validi per l’accesso allo stesso, secondo quanto previsto dall’art. 8 del DPR n. 328/2001”; e, per altro verso, ha voluto precisare che “al contrario le lauree … del previgente ordinamento non costituiscono titolo idoneo per sostenere i nuovi esami, a meno che non esistano espresse previsioni in tal senso nel DPR n. 328/2001 …”. L’orientamento così formulato risulta riaffermato sia dal D.L. n. 107/2002 (conv. in legge n. 173/2002) contenente “Disposizioni urgenti in materia di accesso alle professioni”, sia, poi, dall’art. 7 dell’Ordinanza del MIUR 22.1.2007 per le due sessioni di esami di Stato per il 2007, dove si è ribadito che “i possessori di titoli conseguiti secondo l’ordinamento previgente alla riforma … svolgono le prove degli esami di Stato secondo l’ordinamento previgente al decreto del Presidente della Repubblica 5 giugno 2001 n. 328”. La formulazione  di questa disciplina  attesta con ragionevole evidenza il tipo di problema che essa ha inteso risolvere, e cioè quello di consentire l’ammissione agli esami di abilitazione dei soggetti in possesso di titoli di studio rilasciati secondo il vecchio ordinamento, che in tal modo non dovranno subire alcun pregiudizio a seguito della riforma del sistema universitario circa le pregresse possibilità professionali che i vecchi titoli gli garantivano. La disciplina de qua, dunque, nel passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento degli studi universitari, ha inteso risolvere essenzialmente un problema di salvaguardia dei titoli di vecchio ordinamento, ma non quello di equiparare in via di principio percorsi di studio e professionali che viceversa si vuole in via di principio tenere distinti. In questo senso, infatti, depone la più attenta giurisprudenza del Consiglio di Stato citata dalla difesa della parte appellante, sia quando, in un caso particolare, ha escluso che “il diploma di laurea in biotecnologie mediche conseguito in base all’ordinamento previgente … che non dava accesso alla professione di biologo nel precedente ordinamento, tantomeno lo consente nel sistema disciplinato dal DPR n. 328/2001 ...”; sia quando ha voluto ribadire che l’art. 8 del DPR n. 328/2001 costituisce “una disposizione di salvaguardia, che proprio perché diretta a conservare il valore dei titoli di studio del passato ordinamento didattico non può attribuire a detti titoli un valore maggiore di quello che era loro proprio” (Cons. Stato, VI, n. 1548/2007).

Costituisce ius receptum il principio secondo cui il voto numerico, attribuito dalle competenti Commissioni alle prove scritte ed orali di un concorso pubblico, esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione stessa, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (salvo il caso in cui, mancando l'unanimità, uno dei commissari solleciti specifiche determinazioni). La motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere al principio di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa di valutazione, assicura infatti la necessaria spiegazione delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione e consente il sindacato sul potere amministrativo esercitato (da ultimo questa Sezione, 18 ottobre 2011, n. 5597; 30 giugno 2011, n. 3890; 12 aprile 2011, n. 1612; 31 marzo 2011, n. 1996; 11 febbraio 2011, n. 913).

La nomina del segretario comunale costituisce il risultato di un iter complesso, il quale – all’epoca della vicenda della ricorrente - vedeva primariamente coinvolti l’Agenzia sopra indicata ed il Sindaco. A seguito delle riforme varate sul finire degli anni novanta del secolo scorso (cc.dd. “riforme Bassanini”), i segretari comunale e provinciali sono, infatti, divenuti dipendenti dell’Agenzia (cfr. art. 97, comma 1, del TUEL, già richiamato) ma si tratta comunque di funzionari che intrattengono un rapporto funzionale di servizio con gli enti locali di assegnazione. Come osservato dal Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 31 luglio 2006, n. 4694), sussiste “embricazione” tra due rapporti, da identificare con quello di impiego e quello di servizio, la quale chiaramente rivela che l’atto di assegnazione dell’Agenzia costituisce uno snodo fondamentale del procedimento di nomina. La procedura – così come desumibile dalle previsioni di cui sopra ma anche dalla deliberazione del Consiglio Nazionale di Amministrazione n. 150 del 15 luglio 1999 – risulta, infatti, così articolata: 1) avvio del procedimento di nomina da parte del Sindaco (o dal Presidente della Provincia) tramite richiesta all’Agenzia di pubblicare avviso di ricerca di un segretario per l’ente;2) pubblicazione dell’avviso di vacanza sul sito internet dell’Agenzia; 3) individuazione da parte dell’amministrazione richiedente del nominativo del segretario da nominare e conseguente richiesta di assegnazione indirizzata all’Agenzia; 4) assegnazione da parte dell’Agenzia, una volta accertato il possesso, in capo al segretario individuato, dei requisiti prescritti per l’assunzione dell’incarico; 5) adozione da parte del Sindaco (o del Presidente della Provincia) del provvedimento di nomina del segretario assegnato; 6) accettazione da parte del nominato ed assunzione in servizio dello stesso. Ciò detto, è inequivocabile che il Sindaco (o il Presidente della Provincia) può provvedere alla nomina “solo in presenza e dopo l’intervenuta assegnazione, da parte dell’Ages, del Segretario in precedenza individuato; ove manchi l’assegnazione, non può farsi luogo ad alcuna nomina e quella eventualmente disposta deve stimarsi tamquam non esset per carenza del suo unico ed indefettibile presupposto. Detto altrimenti, la nomina del Segretario procede dal perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva, di cui l’assegnazione da parte dell’Agenzia è un elemento essenziale e costitutivo: non è pensabile, infatti, alla luce dei principi generali, che un ente pubblico (nello specifico, la Provincia o il Comune) possa avvalersi di un impiegato appartenente al ruolo di una differente amministrazione, senza aver preventivamente raggiunto con quest’ultima una specifica intesa (il termine, qui ovviamente utilizzato in senso atecnico, allude alla convergenza oggettiva che deve necessariamente realizzarsi, in sede procedimentale, tra le richieste formulate dall’ente locale e l’esito delle verifiche delegate istituzionalmente all’Agenzia)” (cfr. C.d.S., dec.citata). Stante quanto precisato, il Collegio ritiene di poter affermare che – in carenza del rispetto della procedura di cui sopra ed, in particolare, dell’espletamento da parte dell’Agenzia dell’attività alla stessa spettante – alcun valido rapporto di servizio potrà mai instaurarsi tra il Sindaco ed il Segretario Comunale e, dunque, non potrà utilmente maturare e, conseguentemente, essere ravvisato il periodo di servizio richiesto per l’ammissione al corso di specializzazione interno per il conseguimento dell’idoneità a segretario di fascia più alta.

I provvedimenti di inquadramento di pubblici dipendenti sono considerati atti autoritativi e, come tali, soggetti al termine decadenziale di impugnazione, con la conseguenza che non è ammissibile un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica, né è ammesso un autonomo giudizio di accertamento in funzione di disapplicazione di provvedimenti dell'Amministrazione, atteso che l'azione di accertamento è esperibile a tutela di un diritto soggettivo, laddove la posizione del pubblico dipendente a fronte della potestà organizzatoria della Pubblica amministrazione è quella di titolare di un mero interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1251 del 28 febbraio 2011; sez. VI, n. 1049 del 18 febbraio 2011).

L'INPS con la circolare n. 47 del 27 marzo 2012 rende note le prime istruzioni organizzative ed operative per l’allineamento dell’azione amministrativa dell’Inps al nuovo assetto normativo in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive delineato dalla Direttiva del Ministro della pubblica amministrazione n. 14/2011 del 22 dicembre 2011, avente ad oggetto “Adempimenti urgenti per l’applicazione delle nuove disposizioni in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive di cui all’articolo 15 della legge 12 novembre 2011, n. 183”. Per effetto della nuova norma, la cui ratio fondamentale è il rafforzamento del criterio dell’acquisizione d’ufficio da parte dell’amministrazione delle informazioni necessarie, il canale informativo rappresentato dal reperimento diretto da parte degli uffici pubblici diventa quello ordinario, e si pone il divieto, per le pubbliche amministrazioni, di richiedere certificati o atti di notorietà e anche di accettarli. A tale scopo è prevista la predisposizione – presso le amministrazioni certificanti – di un ufficio ad hoc con il compito di gestire, garantire e verificare le operazioni per la messa a disposizione dei dati, al fine di favorire l’integrazione delle diverse PPAA per semplificare i processi di lavoro e snellire le relazioni con gli utenti.

In materia di pubblici concorsi, le regole che vietano l'apposizione di segni di riconoscimento sugli elaborati scritti sono finalizzate a garantire l'anonimato di tali prove, a salvaguardia della par condicio tra i candidati, per cui ciò che rileva non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione. Ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la commissione o singoli componenti di essa siano stati, o meno, in condizione di riconoscere effettivamente l'autore dell'elaborato scritto ( cfr.Cons. Stato Sez. IV, 25-06-2010, n. 4119; Sez. V , 16-02-2010, n. 877 ; Sez. VI, 8.2.2006 n. 5220; Sez. V, 29.9.1999, n. 1208). Ritiene il Collegio che l’apposizione di cancellature (peraltro non isolate, ma in un certo numero) a penna nell’elaborato è fatto riconducibile ad una incertezza usuale nei candidati, rilevabile nella maggior parte degli elaborati di una selezione concorsuale e non connotata da un carattere di anomalia tale da poter mettere la Commissione o un suo componente in condizione di riconoscerne l’autore. Per questo, essa non è configurabile come segno di riconoscimento.

E’ pacifico in giurisprudenza (per tutte, cfr. Cons. Gius. Amm. 28 settembre 1998, n. 546; Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 1985, n. 280; 30 settembre 1992, n. 910; 12 febbraio 2008, n.493; 2 agosto 2010, nn. 5090 – 5099; 6 dicembre 2010, n. 8542) che il principio di omnicomprensività della retribuzione introdotto dall’art. 19 del d.p.r. 1°giugno 1079, n. 191 impedisce di attribuire compensi aggiuntivi per lo svolgimento di attività lavorative comunque riconducibili ai doveri istituzionali dei dipendenti pubblici e che in tale ambito si colloca anche l’attività di notificazione svolta dai messi comunali nell’interesse dell’amministrazione finanziaria o di altre amministrazioni dello Stato, tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento. La notificazione degli atti, invero, è mansione tipica e specifica della categoria del messo comunale già secondo la definizione contenuta nell’art. 273 del TULCP n. 383 del 1934 (“il messo comunale e quello provinciale sono autorizzati a notificare gli atti delle rispettive amministrazioni….Possono anche notificare atti nell’interesse di altre amministrazioni pubbliche che ne facciano richiesta …”) e viene svolta nel normale orario di ufficio e mediante l’utilizzo degli strumenti organizzativi messi a disposizione dell’amministrazione di appartenenza. Correttamente il Giudice di prime cure ha, quindi, affermato che l’art. 19 del d.p.r. 1 giugno 1979, n. 191 – confermato dalle successive norme dettate dalla contrattazione collettiva per il personale dipendente degli enti locali - ha escluso la corresponsione di indennità aggiuntive alla retribuzione annua lorda derivante dal trattamento economico di livello e di progressione economica orizzontale, in quanto inglobante qualsiasi retribuzione per prestazioni a carattere sia continuativo che occasionale, ad eccezione di quelle indennità specificatamente individuate, tra cui non sono ricompresi i diritti invocati dal ricorrente; ha in connessione evidenziato, altresì, che la ratio della disposizione, derivando dall’esigenza di uniformare il trattamento economico dei dipendenti pubblici, in specie degli enti locali, e di globalità della previsione della connessa spesa pubblica, ha in via generale portata preclusiva della corresponsione di compensi ulteriori alle complessive voci retributive individuate in sede contrattuale, con la conseguenza che possono essere esclusi dal divieto normativo i soli compensi dovuti a seguito dello svolgimento da parte dei dipendenti di compiti ulteriori ed estranei alle ordinarie mansioni, e dunque non direttamente ricollegabili allo status professionale, mentre la notifica degli atti effettuata per conto dell’amministrazione finanziaria, rientra nelle mansioni proprie della qualifica di appartenenza del dipendente comunale con la qualifica di messo notificatore, sicché non può dar luogo a compenso aggiuntivo. Fermo tanto, quanto alle leggi delle quali il ricorrente assume la violazione, l’art. 4 della l. n. 249 del 1976 è stato abrogato dall’art.4 della l. 12 luglio 1991, n. 201 che fissa la nuova misura dei compensi esclusivamente per i notificatori speciali mentre nulla prevede per i messi comunali, eliminando qualunque collegamento tra i messi comunali (vigile urbano con funzioni di notificatore) e i notificatori speciali; l’art. 14, secondo comma della l. n. 890 del 1982 è stato, di conseguenza, implicitamente abrogato, atteso il rinvio al primo comma dell’abrogato articolo 4 della l. n. 249 del 1976. E’, poi, del tutto irrilevante ai fini del riconoscimento del diritto il fatto che le notificazioni riguardino atti dell’amministrazione finanziaria, essendo il Comune l’unico soggetto legittimato a riscuotere le indennità per l’attività di notifica come testualmente dispongono l’art. 10, della l. n. 265 del 1999 (Notificazione degli atti delle pubbliche amministrazioni), che al comma 2 stabilisce testualmente “Al comune che vi provvede spetta da parte dell’amministrazione richiedente, per ogni singolo atto notificato, oltre alle spese di spedizione a mezzo posta raccomandata con avviso di ricevimento, una somma determinata con decreti dei Ministri del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, dell’interno e delle finanze” ed il decreto del Ministero del Tesoro del Bilancio e della Programmazione Economica del 14 marzo 2000 “Al Comune che vi provvede spetta da parte dell’amministrazione richiedente, per ogni singolo atto notificato, la somma di lire …”. Invero, il conferimento da parte dell’amministrazione finanziaria al Comune del compito di procedere tramite i messi municipali alla notificazione degli atti finanziari, va inquadrato nella figura giuridica del mandato ex lege in favore del comune e come tale insuscettibile sia a determinare l’inquadramento del messo comunale nell’organizzazione dell’amministrazione richiedente che ad attribuirgli diritti nei confronti della medesima amministrazione. Il messo municipale, in altri termini, rimane comunque dipendente dell’ente locale ed agisce, anche nell’esecuzione del compito di cui si discute, in adempimento degli obblighi ad esso rivenienti dal rapporto di impiego con il comune (in tal senso, Cass. Civ. 30 ottobre 2008, n. 26118 e da ultimo Cass. Sez. Unite, 27 gennaio 2010, n. 1627, che in materia di responsabilità per errori e ritardi nella notifica degli atti dell’amministrazione finanziaria, ha escluso la responsabilità del messo notificatore, affermando che unico responsabile è il Comune nei cui confronti si instaura un rapporto di preposizione gestoria che deve essere qualificato come mandato “ex lege”, la cui violazione costituisce, se del caso, fonte di responsabilità esclusiva a carico del comune, non essendo ravvisabile l’instaurazione di un rapporto di servizio diretto tra l’amministrazione finanziaria e i messi comunali, che operano alle esclusiva dipendenza dell’ente territoriale. In conclusione, conformemente alla univoca giurisprudenza qui in rilievo, deve ritenersi, che il ricorrente, che riveste la qualifica di vigile messo, è tenuto ad effettuare l’attività di notificazione di tutti gli atti in relazione ai quali si assume il relativo compito, normativamente previsto, la stessa amministrazione comunale da cui dipende e, dunque, anche gli atti di altre amministrazioni, siccome rientranti tra gli ordinari compiti di ufficio, senza che vi sia titolo ad emolumenti differenziati.

Nel giudizio in esame i ricorrenti, con qualifica di cantonieri e capo cantonieri tendono al riconoscimento del diritto all’espletamento di specifici servizi di polizia stradale e chiedono, di conseguenza, la consegna dei blocchetti per l’elevazione delle contravvenzioni per le violazioni delle norme del codice della strada. Il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del Giudice di prime cure a tenore della quale l’espletamento del servizio di polizia stradale non è funzione che spetta automaticamente ai dipendenti con la suddetta qualifica di cantoniere o capo cantoniere, ma consegue ad una scelta dell’amministrazione. L’art. 12, comma 2 del codice della strada non attribuisce i servizi di polizia stradale immediatamente ed in via automatica ai dipendenti degli enti locali, ma prevede la possibilità che a detto personale vengano assegnati specifici e limitati servizi di polizia stradale e precisamente solo quelli di prevenzione ed accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale e di tutela e controllo sull’uso delle strade, allorché l’amministrazione istituisca il servizio e individui i dipendenti ai quali assegnare delle funzioni. In sostanza, spetta all’amministrazione assegnare ai dipendenti con la qualifica indicata dalla norma citata l’espletamento del suddetto servizio. Ciò presuppone che il servizio sia disposto e organizzato dall’amministrazione che, d’altro canto, non ha alcun onere né obbligo di istituire il servizio e tanto meno di affidarlo a tutti i dipendenti che abbiano una determinata qualifica e che abbiano superato il corso. In conclusione, l’aver superato il corso di qualificazione costituisce mero presupposto per l’espletamento del servizio, ma non attribuisce di per sé alcun diritto all’espletamento del servizio di polizia stradale che, invece, può essere affidato solo dall’ente.

A termini dell’art. 5, comma 18, della legge 8 gennaio 1979, n. 3, per la instaurazione di un valido rapporto di impiego con un ente pubblico è necessaria la partecipazione ad un concorso o ad una prova selettiva pubblica, perché il concorso pubblico, quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito, costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni, nonché un ineludibile presidio delle esigenze di trasparenza e di efficienza dell'azione amministrativa. Le eccezioni a tale regola consentite dall'art. 97 della Costituzione possono essere disposte solo con legge e debbono rispondere a “peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico” (Corte Costituzionale, sentenza n. 81, del 22.2.2006) …”altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone” (Corte Costituzionale, sentenza n. 205 del 17.5.2006).

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 22 del 18.11.1999, ha rimarcato che le mansioni svolte, superiori a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti ai fini economici e di progressione di carriera, salvo che la legge non disponga altrimenti e che l’attribuzione della mansioni e del relativo trattamento economico devono trovare presupposto nel provvedimento stesso di nomina o di inquadramento. Nel pubblico impiego, in sostanza, è la qualifica e non le mansioni il parametro di riferimento per la retribuzione, considerata la rigidità organizzatoria propria della pubblica amministrazione, legata anche ad esigenze fondamentali di controllo della spesa pubblica, così come previsto dall’articolo 97 della Costituzione. In ordine al disposto dell’articolo 36 della Costituzione, richiamato nel caso di specie dall’appellante unitamente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 296/19909, come da giurisprudenza ricorrente deve osservarsi che la norma trova applicazione nel pubblico impiego in concorso con altri principi di pari rilevanza, quali il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione e la rigida determinazione delle attribuzioni e responsabilità dei funzionari. Tali principi non consentono di dare riconoscimento giuridico ed economico alle mansioni superiori esercitate di fatto (Cons, Stato, sez. VI, 18 settembre 2009, n.5605). Giova rilevare che tale limite ha carattere di generalità nel pubblico impiego, tanto che per i dipendenti degli enti locali la possibilità di riconoscimento delle mansioni superiori è stata esclusa dai vari D.P.R. che hanno recepito gli accordi collettivi di categoria, per evitare che con tale conferimento si potesse far luogo dello slittamento in alto delle varie qualifiche, con conseguenti squilibri e lievitazione della spesa pubblica. Deve osservarsi, da ultimo, che gli artt. 56 e 57 del D.lgs. n. 29 del 31 marzo 1993, pure evocati dall’appellante, escludono la rilevanza delle mansioni superiori svolte di fatto da un pubblico dipendente, in quanto il divieto di riconoscimento delle stesse ai fini di un diverso inquadramento è coerente ai dettati costituzionali, in particolare all’articolo 97 che, per il principio di imparzialità obbliga alla osservanza delle regole di selezione e di accesso al pubblico impiego, per il buon andamento della pubblica amministrazione e per dare ad essa certezze sul piano organizzativo e finanziario.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come la pianta organica degli ufficiali giudiziari da assegnare alla VIII qualifica, profilo 292, non è mai stata effettivamente istituita: non può dunque essere accolta la pretesa dell’appellante di venire inquadrato in un profilo professionale che in concreto non è mai esistito, essendo in proposito necessario che il relativo mutamento di quadro normativo fosse stato indotto da una fonte di rango primario. Conclude poi il Consiglio di Stato che resta il fatto che le attività svolte dagli ufficiali giudiziari, a diretto contatto con il pubblico e di natura dichiarativa, certificativa o esecutiva (fino a costituire, in certi casi, "mezzo di coercizione reale"), non sono assimilabili a quelle svolte da "uffici a rilevanza esterna" (il che costituirebbe il presupposto per l’inquadramento nella VIII qualifica funzionale), poiché questa è nozione che si riferisce non all'attività materiale, ma al potere di formare ed esternare ai terzi la volontà (autoritativa o negoziale) dell'amministrazione. I dipendenti U.N.E.P., invece, comunicano o eseguono atti del Giudice o di privati e, nell'assolvimento di questi pur delicatissimi e professionalmente rilevanti compiti, non esprimono all'esterno alcuna "volontà" dell'amministrazione di appartenenza. Per gli ufficiali giudiziari dirigenti (anch'essi, come già riferito, inquadrati nella VII qualifica funzionale), va osservato, in particolare, che i compiti di direzione, coordinamento e disciplina del lavoro non possono essere assimilati a quelli comportanti una "eventuale responsabilità esterna", ma rientrano tra quelli, caratteristici della VII qualifica funzionale, di "eventuale responsabilità di unità organiche", di indirizzo e di coordinamento di personale non svolgente attività a rilevanza esterna (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 aprile 2002, n. 1822; Cass. civ., Sez. lavoro, 12 ottobre 2011, n. 20979; ivi riferimenti ulteriori).

Con la circolare n. 38 del 14 marzo l'Inps fornisce le tabelle, aggiornate con la perequazione automatica del 2,7 per cento comunicata dall’Istat ad inizio anno, relative alle fasce di retribuzione e di reddito pensionabili per le pensioni con decorrenza nell’anno 2012, minimali e massimali per l’accredito dei contributi ai fini del diritto a pensione e i limiti di reddito per la riduzione della percentuale delle pensioni ai superstiti e degli assegni di invalidità.

L'Inps ha diramato la circolare n. 37 del 14 marzo 2012 con la quale vengono fornite le indicazioni per quanto concerne le disposizioni in materia di trattamenti pensionistici e di trattamenti di fine servizio e fine rapporto per gli iscritti alle casse gestite dall’ex-Inpdap. In particolare, sono descritte in dettaglio le nuove disposizioni legislative che regolamentano il riconoscimento dell’equo indennizzo e delle pensioni privilegiate, i requisiti per il diritto alla pensione di vecchiaia e alla pensione anticipata e i termini di pagamento dei trattamenti di fine servizio e di fine rapporto in relazione a cessazioni dal servizio connesse a pensionamenti con 40 anni di anzianità.

Dal 1° gennaio 2012, le pensioni di vecchiaia, di vecchiaia anticipata e di anzianità, sono sostituite dalla pensione di vecchiaia e dalla pensione anticipata introdotte dal decreto legge 201/2011, convertito nella legge 214/2011. Le nuove prestazioni spettano alle lavoratrici e ai lavoratori iscritti all’assicurazione generale obbligatoria ed alle forme sostitutive ed esclusive della medesima, nonché alla Gestione separata, che, nei regimi misto e contributivo, maturano i requisiti a decorrere sempre dal 1° gennaio 2012. La circolare n. 35 del 14 marzo 2012, oltre ad illustrare i requisiti anagrafici e contributivi in base ai quali sono conseguite le predette prestazioni pensionistiche, descrive nel dettaglio tutte le disposizioni in materia, dall’introduzione del sistema contributivo per le anzianità maturate dal 1° gennaio 2012 all’opzione per la liquidazione della pensione con le regole del sistema contributivo, fino alle disposizioni particolari previste per alcune categorie di lavoratori.

La Direzione generale dell'INPS a fronte delle numerose richieste provenienti da datori di lavoro pubblici e privati in merito all’attivazione del canale telematico per la richiesta all’Istituto delle visite mediche di controllo domiciliare e/o ambulatoriale da parte dei datori di lavoro e sulle indicazioni fornite con la circolare n. 118/2011 ha inteso diramare chiarimenti precisando che la suddetta modalità di richiesta – che regolamenta unicamente il servizio offerto da Inps - è offerta ai datori di lavoro nel rispetto della normativa già esistente che riconosce all’Inps la titolarità all’effettuazione dei controlli medico legali ai lavoratori assenti per malattia anche nel caso in cui si tratti di soggetti non tenuti al versamento della relativa contribuzione all’Istituto. Resta ferma la possibilità per i datori di lavoro pubblici di far riferimento alle ASL territorialmente competenti, secondo le modalità previste da tali Strutture. L’obiettivo, infatti, della circolare in questione è unicamente quello di disciplinare le modalità di richiesta del servizio nel caso in cui, invece, il datore di lavoro pubblico opti per l’utilizzo della prestazione fornita dall’Inps. Inoltre viene precisato, con particolare riferimento ai lavoratori del settore pubblico, che il servizio fornito dall’Inps non potrà coprire - allo stato attuale - l’intero orario di reperibilità previsto dalle disposizioni vigenti per tali lavoratori (9.00-13.00/15.00-18.00) essendo possibile infatti effettuare le visite mediche di controllo unicamente nelle fasce di reperibilità relative ai lavoratori del settore privato (10.00-12.00/17.00-19.00). Con il nuovo sistema di richiesta on line sarà possibile per il datore di lavoro inoltrare richieste in qualsiasi momento nell’arco delle 24 ore; tuttavia,  saranno elaborate e smistate giornalmente ai medici di competenza le richieste pervenute entro le ore 9.00 per la fascia antimeridiana e ore 12.00 per quella pomeridiana. Per consentire il controllo medico legale domiciliare, è di fondamentale importanza che il lavoratore verifichi, con la massima attenzione e precisione, l’inserimento nel certificato telematico dei dati riferiti all’indirizzo per la reperibilità. E’ stato segnalato poi da diverse Strutture territoriali che continuano a pervenire richieste di visite mediche domiciliari da parte dei datori di lavoro mediante utilizzo del fax. Come è noto ai sensi del Decreto legge n.78 del 31 maggio 2010 convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2010, n. 122 -  recepito dall’Istituto con la determinazione Presidenziale n. 75 del 30 luglio 2010 – l’Inps ha facoltà di definire “termini e modalità per l’utilizzo esclusivo dei propri canali telematici…anche per l’utilizzo dei servizi…resi”. Pertanto, le istanze di visite mediche di controllo che pervengono via fax potranno essere accolte SOLO in eventuali possibili casi di interruzione del servizio telematico connessi a problematiche di tipo tecnico. Sarebbe opportuno, dunque, avvertire il datore di lavoro che eventualmente inoltri richieste con le pregresse modalità, circa l’esigenza di utilizzare esclusivamente il canale telematico, non potendo più accettare richieste di diversa tipologia. Del pari, sono abolite tutte le pregresse modalità informative circa l’esito delle Visite domiciliari (invio per lettera della copia per il datore di lavoro) poiché di tale esito ne saranno informati sempre per via telematica, utilizzando l’apposita sezione a loro disposizione sul Portale. Resta salva ogni altra comunicazione resa disponibile dalla procedura a seguito dell’apposizione di specifici codici di trattazione (ad es. per sanzioni, giustificazioni ecc.).

Per un principio generale nei procedimenti di tipo concorsuale, l'impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo deve successivamente estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quale l'approvazione definitiva della graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione. (Consiglio Stato, Sezione V, 8 settembre 2008, n. 4241). Fermo restando quindi l'onere di impugnazione immediata dell’atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo, rimane l'onere di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale, ovverosia l'atto di approvazione della graduatoria finale da parte del concorrente escluso (Consiglio Stato, Sezione V, 29 luglio 2003, n. 4320). Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all'eventuale annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno decisamente minoritario (C.G.A., 29 agosto 2005, n. 574) e che la Sezione non ritiene condivisibile, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e l’approvazione della graduatoria finale. La determinazione conclusiva andava pertanto ritualmente impugnata nel termine decadenziale decorrente, ex art. 41 c. 2 c.p.a. (o ex art 9 del d. P.R. n. 1199/1971 in caso di ricorso straordinario al Capo dello Stato), dalla scadenza del termine di pubblicazione, non essendone richiesta comunicazione personale nei confronti dei concorrenti per cui era già stata disposta l'esclusione, né in base al bando, né in base a quanto stabilito dalla commissione di gara con verbale del 6.12.2001 (con riguardo alle modalità di comunicazione dell’esito della prova orale), né in base alla disciplina generale dell'efficacia del provvedimento amministrativo di cui all'art. 21 bis della l. n. 241/1990, il quale limita la regola della c.d. “recettizietà” ai soli atti limitativi della sfera giuridica dei privati - tra cui rientra l'esclusione - ma non l'approvazione della graduatoria finale per i soggetti già esclusi, atto generale soggetto ad impugnazione dalla scadenza del periodo di pubblicazione legale.

Secondo un principio pacifico in giurisprudenza, in sede di operazioni concorsuali non si richiede la presenza della commissione giudicatrice al suo completo in tutte le fasi del procedimento: essa ha natura di collegio perfetto solo nei momenti in cui adotta determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati (come la fissazione dei criteri di massima di valutazione delle prove concorsuali, la selezione degli argomenti e la redazione delle tracce delle prove scritte, la determinazione dei quesiti da sottoporre ai candidati nelle prove orali, la correzione degli elaborati e lo svolgimento delle prove orali), ovvero in ogni altro caso in cui ciò sia espressamente previsto dalla regolamentazione del concorso (Consiglio Stato, sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1218). Solo le operazioni concorsuali di carattere meramente istruttorio e preparatorio non impongono la presenza di tutti i componenti del collegio e possono avvenire sotto il controllo ed alla presenza soltanto di alcuni di essi o essere delegate ad un componente della commissione (Consiglio Stato, sez. VI, 01 marzo 2005, n. 815).

L'Inpdap rende noto che con il Decreto Legge n. 16 del 2 marzo 2012 (art. 3 comma 3) sono stati prorogati al 1° maggio 2012 i limiti al pagamento in contanti di guisa che a partire da tale data non sarà più possibile riscuotere le pensioni pari o superiori a 1000 euro. Le pensioni superiori a tale importo saranno accreditate esclusivamente su conto corrente postale o bancario, su libretto postale o su carta prepagata abilitata. Pertanto i pensionati che percepiscono una pensione in contanti, dovranno comunicare immediatamente le coordinate bancarie (codice Iban). Il modello di richiesta è disponibile sul sito dell'Inpdap o presso l’ufficio relazioni con il pubblico della sede. Per l’accredito invece su un conto corrente o su un libretto postale la variazione delle modalità di accredito della pensione sarà comunicata direttamente da Poste italiane all’Istituto. Si precisa inoltre che anche i pensionati che percepiscono una rata mensile di pensione inferiore a 1000 euro, potrebbero superare il limite consentito per il pagamento in contanti nel caso di somme aggiuntive, competenze arretrate, tredicesima o eventuali rimborsi. Per questo motivo l'Inpdap invita tutti i pensionati che riscuotono la pensione in contanti a comunicare nel più breve tempo possibile il codice Iban.

In data odierna l'Inps ha emanato precipua circolare con la quale ha inteso chiarire le modifiche alla normativa apportate ai congedi ed ai permessi per l’assistenza alle persone in situazione di disabilità grave dal decreto legislativo n. 119 del 18 luglio 2011, ”Attuazione dell’art. 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 173 del 27 luglio 2011 ed entrato in vigore l’11 agosto 2011. In particolare nella circolare in commento si forniscono istruzioni operative in merito alle disposizioni introdotte dagli articoli 3, 4, e 6 del citato decreto legislativo  n.  119/2011 e più precisamente sul prolungamento del congedo parentale, sul congedo straordinario, sui permessi per l’assistenza a più persone disabili in situazione di gravità, sulla documentazione necessaria in caso di distanza dalla residenza della persona da assistere superiore a 150 km, sui requisiti oggettivi per il riconoscimento dei permessi e del congedo straordinario, sulla modulistica, sull'ambito di applicazione, sull'accertamento delle condizioni ed infine sulle istruzioni procedurali.

I ripetuti e contrastanti orientamenti giurisprudenziali intervenuti sulla legge 8 agosto 1995, n. 335, entrata in vigore il 17 agosto 1995, all’art. 3, commi 9 e10, in materia di nuovo regime di prescrizione della contribuzione di pertinenza del Fondo pensioni lavoratori dipendenti e delle gestioni pensionistiche nonché di tutte le altre contribuzioni di previdenza e di assistenza obbligatoria, hanno indotto l'INPS ha emanare precipua circolare volta a definire l’esatta applicazione della norma. Più precisamente con la circolare in commento si forniscono le istruzioni specifiche alla luce dei mutati orientamenti giurisprudenziali a tenore dei quali la denuncia del lavoratore deve avvenire prima dello spirare della prescrizione quinquennale per consentire il meccanismo del raddoppio della prescrizione da cinque a dieci anni previsto dall’art. 3, comma 9, lett.a) ultimo periodo, della legge n.335/95. Inoltre in tema di prescrizione viene delineato il seguente quadro: a) i contributi relativi a periodi precedenti al 17 agosto 1995, si prescrivono in cinque anni dal 1° gennaio 1996. Qualora siano intervenuti atti interruttivi o siano state poste in essere procedure di recupero prima del 17 agosto 1995, continua ad applicarsi, agli effetti del computo del più ampio termine prescrizionale (13 anni), la sospensione prevista dall’ art. 2, comma 19, del D.L. 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 1983, n. 638. Diversamente, qualora gli atti o le procedure di recupero siano stati compiuti entro il 31 dicembre 1995, permane il  termine decennale di prescrizione. b) i contributi dovuti per il finanziamento del Fondo pensioni lavoratori dipendenti e di tutte le altre Gestioni pensionistiche obbligatorie in scadenza successivamente al 17 agosto 1995, conservano una prescrizione decennale fino al 31 dicembre 1995. A decorrere dal 1° gennaio 1996, la prescrizione è ridotta a cinque anni; c) la denuncia del lavoratore o dei suoi aventi causa effettuata, successivamente al 1° gennaio 1996, entro cinque anni dalla scadenza del termine previsto per il versamento della contribuzione  non denunciata, consente la conservazione della prescrizione decennale per i contributi dovuti a favore del Fondo pensioni lavoratori dipendenti e di tutte le altre Gestioni pensionistiche obbligatorie; d) i contributi dovuti ai Fondi per le prestazioni previdenziali e assistenziali in scadenza successivamente al 17 agosto 1995, si prescrivono da tale data in cinque anni. 

Per principio generale ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in tema di concorsi, la determinazione numerica della disponibilità dei posti da ricoprire costituisce profilo organizzativo ampiamente discrezionale (v. fra le altre, TAR Calabria, RC n.273/1989 e TAR Lazio,RM II, 1409/1984 ) e ciò vale anche per quelle procedure che, dopo una iniziale fase di accertamento di idoneità, vedono una successiva fase di formazione che precede la selezione finale.

La circostanza di non aver concretamente copiato non e' sufficiente ad evitare l'esclusione dal concorso pubblico. Invero, come rilevato dal Consiglio di Stato, il d.P.R. n. 487 del 1994 - “Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre assunzioni nei pubblici impieghi” - all'art. 13 riconnette l’esclusione dalla prova concorsuale non già ad un’effettiva e conclamata copiatura, ma al semplice fatto della violazione al divieto di portare con sé “appunti manoscritti” di qualsiasi genere, indipendentemente dall’uso che poi in concreto se ne faccia. Nel caso di specie, il Consiglio di Stato rileva come la motivazione dell’esclusione è agevolmente evincibile dal combinato disposto del verbale della prova d’esame, nel quale si dà atto puramente e semplicemente della disposta estromissione dell’odierno appellato dalla prova, e della specifica “dichiarazione di comunicazione di esclusione” sottoscritta dallo stesso candidato, nella quale si precisa che egli è stato scoperto da tre Ufficiali (uno dei quali componente della Commissione giudicatrice e gli altri due addetti alle funzioni di sorveglianza) mentre era intento a consultare “annotazioni” scritte sul palmo della sua mano.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato che: 1) in linea di principio, ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, e le modalità della prestazione, la continuità, l'orario lavorativo predeterminato sono elementi astrattamente compatibili con diverse forme contrattuali e, perciò, non decisivi. Pertanto in sede di legittimità l’inclusione del rapporto controverso nell'uno o nell'altro schema contrattuale dipende dalla qualificazione degli elementi rilevanti nei singoli casi (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 08 febbraio 2010, n. 2728); 2) il contratto d'opera ex art. 2222 c.c. si caratterizza per il fatto che l'esecuzione dell'attività commissionata avviene mediante il prevalente lavoro del prestatore (arg. ex Cassazione civile, sez. II, 21 maggio 2010, n. 12519); 3) quando la prestazione in contestazione sia estremamente elementare, ripetitiva e predeterminata nelle sue modalità di esecuzione, il criterio rappresentato dall'assoggettamento del prestatore all'esercizio del potere direttivo, organizzativo e disciplinare può non risultare particolarmente significativo per la qualificazione del rapporto di lavoro (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 19 aprile 2010, n. 9252). Se le norme in materia di assunzione del personale pubblico escludono che il rapporto di pubblico impiego possa essersi costituito di fatto, la sussistenza dei ricordati indici sintomatici non solo devono essere comprovati per il riconoscimento delle differenze retributive, dell'indennità di fine rapporto e delle altre prestazioni contributive e previdenziali ex art. 2126 c.c. (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 10 novembre 2008, n. 5582; A.P. 5 marzo 1992, n.5), ma devono comporre un quadro coerente dello svolgimento di fatto di un rapporto impiegatizio.

L'indennità di fine servizio consiste in un trattamento che ha natura prevalentemente retributiva, anche se con funzione latamente previdenziale (Cass. civ. SS.UU. n. 10057/93) per cui deve ritenersi sussistere, nell'ambito del procedimento pensionistico, una ripartizione solidale di competenze da cui deriva la legittimazione passiva sia dell'amministrazione che dell'ente previdenziale. L'eccezione di difetto di legittimazione proposta dal comune deve, quindi, ritenersi anche infondata, essendo lo stesso tenuto al pagamento delle somme richieste, salva la possibilità di rivalersi, ove ne sussistano i presupposti, nei confronti dell'ente previdenziale.

Per consolidata giurisprudenza l'Amministrazione di appartenenza non ha legittimazione passiva nel ricorso proposto da un pubblico dipendente nei confronti dell'Inpdap per il pagamento dell'indennità di buonuscita e i suoi accessori, non rivestendo alcun ruolo con rilevanza esterna nel relativo procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 6.9.10, n. 6465; v. anche Sez. VI, 31.1.06, n. 329 e 21.6.07, n. 3365 nonchè TAR Veneto, Sez. III, 12.5.08, n.1290 e TAR Em-Rom, Sez. I, 31.5.04, n. 932). Ciò alla stregua del convincimento per cui l’Inpadp, che, a norma dell’art. 4, d.lg. n. 479 del 1994, è succeduto all’Ente nazionale di previdenza e assistenza dei dipendenti statali (ENPAS) nella totalità dei relativi rapporti giuridici, deve ritenersi l’unico soggetto legittimato passivo nei giudizi promossi, come nel caso in esame, in materia di indennità di buonuscita (TAR Campania, Na, Sez. I, 19.12.07, n. 16433). Questa Sezione, inoltre, ha già proprio evidenziato che nei giudizi proposti da pubblici dipendenti aventi per oggetto l'indennità di buonuscita l'unico soggetto legittimato passivo è l'Inpdap, trattandosi del soggetto tenuto, ai sensi dell'art. 25 T.U. 29 dicembre 1973 n. 1032, alla liquidazione dell'indennità e al pagamento della somma, e non anche l'Amministrazione di appartenenza, che non riveste alcun ruolo con rilevanza esterna nel relativo procedimento. (TAR Lazio, Sez. III, 6.12.06, n. 13916).

Il provvedimento con cui la pubblica amministrazione dispone il collocamento a riposo di un proprio dipendente è atto conclusivo del rapporto di impiego, attinente allo status ed alla stessa qualità di dipendente del soggetto interessato, con natura autoritativa dell’atto non dissimile da quella dell’inquadramento; la legittimità di tale provvedimento e di quelli strettamente consequenziali (come la liquidazione dell’indennità di buonuscita) deve quindi essere valutata in base alla normativa vigente alla data della relativa emanazione, senza che disposizioni legislative, successivamente intervenute, possano incidere sul trattamento già definito (con ogni questione di esatta quantificazione o riliquidazione della pensione rimessa alla giurisdizione della Corte dei Conti, fatte salve pretese strettamente connesse al rapporto di impiego intercorso o riferite all’indennità di buonuscita, in ogni caso con applicazione del noto principio “tempus regit actum”: cfr. Cons. St., sez. VI, 18.12.2007, n. 6514). Qualsiasi nuova normativa, pertanto, deve considerarsi normalmente applicabile solo ai trattamenti, anche a carattere continuativo, da definire dopo la relativa entrata in vigore, a meno di dichiarato effetto retroattivo della normativa stessa, dovendo trovare applicazione l’art. 11, comma 1, disp. prelim. al codice civile, secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire (cfr. anche, per il principio Cons. St., sez. VI, 22.10.2002, n. 5794, 29.7.2004, n. 5354 e 5339, 29.9.2010, n. 7187, 2.3.2011, n. 1303, 29.3.2011, n. 1900; Cass. civ., sez. III, 24.3.2010,n. 7119).

Ai sensi dell’art. 5, comma 18 della legge 8 gennaio 1979, n. 3, per la instaurazione di un valido rapporto di impiego con un ente locale è necessaria la partecipazione ad un concorso pubblico o ad una prova selettiva pubblica, adempimento che, nel caso sottoposto all'esame del Consiglio di Stato, risulta del tutto assente. In caso di non configurabilità del rapporto di pubblico impiego, propria della fattispecie in esame, come in caso di nullità del rapporto, in presenza di assunzioni effettuate in violazione di legge può comunque ricorrere il diritto degli interessati ad ottenere le prestazioni contributive e previdenziali, quando sia provata l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione, ai fini della determinazione della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative in essere (C.d.S., Ad. Plen., 29.2.1992, n. 1 e 2; C.d.S., Ad. Plen., 5 marzo 1992, n. 5 e 6; C.d.S., Sez. V, 15.3.2005, n. 6342). L’esame, finalizzato a verificare l’applicabilità dell’art. 2126 c.c., comma 2, anche in presenza, come nel caso di specie, di un rapporto di lavoro definito contra legem, in quanto contrario a norme imperative, deve avere quindi, necessariamente ad oggetto l’accertamento degli indici rilevatori e sintomatici del rapporto di lavoro subordinato. Tali indici, individuati dalla giurisprudenza nel tipo di attività svolta, diretta al raggiungimento di una finalità propria dell’Amministrazione, nella posizione di subordinazione gerarchica assunta dal lavoratore, nell’obbligo di rispettare un rigido orario giornaliero, nella continuità della prestazione resa e nell’incardinamento dello stesso lavoratore nella struttura amministrativa, come correttamente ritenuto dai giudici di primo grado, non si riscontrano nei casi qui oggetto di esame. In particolare l’attività svolta dalle appellanti non rientra sempre nei compiti disimpegnati direttamente dal Comune, potendo essa essere affidata, come sovente accade, a ditte esterne attraverso gare d’appalto e il potere di sorveglianza riconosciuto all’Amministrazione è funzionale solo ad accertare che il servizio sia regolarmente effettuato, cioè è un potere relativo alla posizione contrattuale attiva dell’Amministrazione stessa come creditrice di una prestazione di servizio continuativa, e non indica l’assunzione della veste di datore in assenza di un contesto significativo di fatti eccedenti la mera naturale esplicazione di tale prestazione di servizio nell’ambito di un appalto.

Nel caso di specie il ricorrente ha contestato la qualificazione del rapporto di lavoro instaurato con la Scuola Superiore per interpreti del Comune di Milano, attività regolata mediante contratti di collaborazione professionale che il ricorrente ha proposto con ricorso presentato abbondantemente dopo il termine decadenziale prescritto per gli atti di conferimento degli incarichi. Ad avviso del Consiglio di Stato la domanda proposta con il ricorso introduttivo ha ad oggetto il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, ma non può configurarsi come un’ azione di accertamento e, come tale, soggetta agli ordinari termini di prescrizione. Il conferimento d’incarico lavorativo è, infatti, un atto autoritativo come tale soggetto a precisi termini decadenziali di impugnazione e conseguentemente l’appellante doveva impugnare tempestivamente gli atti richiamati che, al tempo della proposizione del ricorso introduttivo, erano ormai già consolidati e non più oppugnabili (C.d.S., Ad. Plen., 9.9.1992 n. 10 e C.d.S., sez V, 30.10.1997, n. 1222). Le censure dell’appellante avverso la sentenza del T.A.R. che ha dichiarato inammissibile l’originario ricorso, per intervenuta decadenza del termine d’impugnazione degli atti di conferimento degli incarichi, non sono state, pertanto, accolte.

Il prevalente indirizzo giurisprudenziale esclude la corresponsione del trattamento economico, corrispondente a funzioni superiori alla qualifica di appartenenza, in assenza di esplicite disposizioni normative al riguardo. La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne infatti la nota problematica dello svolgimento di funzioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza: questione da tempo oggetto di contenzioso, sotto il duplice profilo del riconoscimento sia del superiore livello professionale di fatto raggiunto, sia del trattamento economico corrispondente alle mansioni svolte. Sotto il primo profilo, è oggetto di pacifica giurisprudenza l’inammissibilità della pretesa, in quanto riferita ad una posizione lavorativa definita con provvedimento autoritativo di inquadramento, quale atto di carattere auto-organizzatorio contestabile entro gli ordinari termini di decadenza, con correlativa posizione di interesse legittimo non suscettibile di azione di accertamento (Cons. St., Ad.Plen. 20.3.1989, n. 8 e successiva giurisprudenza pacifica; cfr., fra le tante, Cons. St., sez. IV, 17.12.1991, n. 1124 e 17.4.90, n. 279; sez. VI, 10.4.1997, n. 573). Per quanto riguarda, inoltre, la retribuzione delle mansioni superiori alla qualifica di fatto svolte, il Collegio stesso ritiene condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale, largamente prevalente per il periodo che qui interessa, che nega in ordine all’espletamento di dette mansioni – per il periodo di cui trattasi – qualsiasi rilevanza anche economica. (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 29.1.93, n. 119, 22.2.93, n. 203, 14.5.93, n. 536, 30.6.93, nn. 646, 647 e 648; 13.6.94, nn. 492 e 493; sez. V, 23.11.94, n. 1362, 18.1.95, n. 89, 22.3.95, n. 452, 30.4.97, n. 429, 17.5. 97, n. 515, nonché Ad. Plen. 18.11.99, n. 22). In rapporto a quanto sopra, sembra opportuno sottolineare come il quadro normativo di riferimento vedesse - quale principio generale, per i rapporti di lavoro instaurati presso pubbliche amministrazioni - l’affermazione di un vero e proprio diritto del dipendente stesso all’esercizio delle funzioni, inerenti alla qualifica formalmente rivestita (art.31, c.1, D.P.R. n. 3/1957), con ben precise regole per il passaggio a qualifiche funzionali diverse, essendo oggetto di consolidata giurisprudenza - anche prima di esplicitazioni legislative al riguardo - che sia l’immissione nei ruoli dell’Amministrazione, sia il successivo sviluppo della carriera debbano avvenire per concorso, tenuto conto della peculiarità ed indisponibilità degli interessi, inerenti all’attività dei pubblici funzionari (cfr. al riguardo Cons.St., sez.V, 30.4.1997, n. 429). Il trattamento economico dei dipendenti in questione, inoltre, è correlato ad una capacità di diritto pubblico e non di diritto comune dell’Ente datore di lavoro, con conseguente inderogabilità del medesimo, di modo che il pagamento spettante a titolo di retribuzione può avvenire solo nei modi e con l’entità previsti dalla legge, tenuto conto degli atti di inquadramento nelle qualifiche (Cons. St., sez. V, 9.4.94, n. 272; 18.1.95, n. 89 e 17.5.97, n.515). Può essere dunque individuato, in base alle argomentazioni sinora svolte, uno dei più significativi punti di diversificazione fra lavoratori, che operino presso un soggetto pubblico o privato, essendo applicabile solo nei confronti di quest’ultimo l’art. 2103 cod. civ. - nel testo sostituito dall’art. 13 L. 20.5.70, n. 300, ritenuto inestensibile al rapporto di pubblico impiego (Cons. St. sez. V , 11.1.85, n. 12 e 10.6.82, n. 521; sez. VI, 7.7.81, n. 392, Corte Cost. ord. 23.12.87, n. 601; Cons. St., sez. VI, 31.3.87, n.217; Cons. St., sez. V, 5.10.87, n. 604, 2.12.87, n. 937; 10.6.82, n.52 e 7.7.81, n.392). Detta diversificazione trova ragione profonda nella sostanziale assenza per gli apparati pubblici del rischio di impresa e comunque in una specifica scelta legislativa. Nemmeno appare invocabile nella materia di cui trattasi l’art. 36 della Costituzione, sia per assenza di un diritto soggettivo in rapporto agli atti con cui l’Amministrazione ha proceduto all’organizzazione dei propri uffici, predisponendo la pianta organica ed operando i relativi inquadramenti (Cons. St. sez.V, 11.1.85, n. 12), sia perchè detta norma costituzionale pone solo un parametro di riscontro, per verificare che in sede legislativa o regolamentare non siano state operate discriminazioni fra lavoratori, e non sorregge anche la pretesa ad una retribuzione superiore rispetto a quella normativamente spettante (Cons.St., Ad. Plen. 5.5.78, n. 16 e 4.11.77, n.17; Cons. St. sez. IV, 15.10.90, n. 768; sez. V, 22.3.95, n.452; 24.5.96, n. 587; 30.4.97, n.429; 17.5.97, n.515), sia infine perchè la retribuzione è collegata non solo alla “quantità”, ma anche alla “qualità” del lavoro svolto: requisito, quest’ultimo, che non può essere presunto senza alcun nesso con la riconosciuta idoneità allo svolgimento di una certa prestazione lavorativa. Rilevano a quest’ultimo riguardo numerose pronunce della Corte dei Conti (cfr. C.d.C., sez. II, 23.1.91, n. 58 e 9.10.89, n. 242), secondo le quali l’assunzione, da parte di pubblici dipendenti, di mansioni superiori alla qualifica comporterebbe un danno erariale, non potendo ritenersi utili, per l’Amministrazione, prestazioni lavorative rese in maniera difforme da quella prevista dall’ordinamento.

Con riferimento alla domanda diretta al corresponsione di somme per le prestazioni rese in surplus dal dipendente pubblico, il Consiglio di Stato ha affermato che occorre accertare se l’attività svolta in plus orario e/o quale lavoro straordinario avesse a presupposto specifiche ordinanze e/o autorizzazioni in tal senso, posto che le PP.AA., come unanimemente riconosciuto, agiscono, in specie nei rapporti di lavoro, attraverso specifiche valutazioni delle esigenze organizzative e di servizio da constare in atti formali, anche a sanatoria ma sempre motivata, a tutela dell’erario e dello stesso personale, che non può quindi rivendicare la retribuzione di prestazioni poste in essere autonomamente seppure per asseriti apprezzabili scopi. D’altra parte l’ordinamento, proprio a scanso della paventata responsabilità, offre più strumenti sollecitatori dell’attività amministrativa della P.A., non essendo consentita la “sostituzione” dell’Amministrazione ad opera del dipendente soprattutto se l’organizzazione del servizio riguarda direttamente il dipendente che svolge funzioni apicali. E' indubbio che le prestazioni in surplus necessitano di un preventivo atto di autorizzazione, quanto meno ai fini della giustificazione della spesa a carico del bilancio dell’Amministrazione, non potendosi erogare somme che non trovino copertura, formale e sostanziale, in un esplicito provvedimento.

In base al principio di imparzialità del concorso, i curricula “studiorum” e professionali dei singoli candidati non possono comunque costituire un limite o comunque un vincolo per la Commissione esaminatrice nella formulazione delle prove del colloquio. Nella sostanza delle cose dunque, chi partecipa ad un concorso per posti di dirigente tecnico, deve essere pronto a rispondere su tutte le materie comunque previste del bando. Del tutto legittimamente qui la Commissione, nell’ambito delle materie della prova orale, ha proceduto ad accertare la specifica qualificazione professionale di coloro che sarebbero stati destinati ad assicurare le funzioni dirigenziali dell’amministrazione (quali i servizi catasto- tecnico erariale- registri immobiliari- gestione immobili dello stato,ecc. ecc.).

Per pacifica giurisprudenza non vi è obbligo di specifica motivazione per il recupero di emolumenti non dovuti. Inoltre vi è rilevanza della buona fede dei percettori soltanto ai fini della modalità di esecuzione del recupero delle somme indebitamente percepite ed il recupero non deve essere preceduto dall'avviso dell'inizio di procedimento, trattandosi di atto vincolato (v. da ultimo T.a.r. Campania, Napoli, 25 luglio 2011, n. 3987). Ad avviso del giudice peraltro l’eccezione di prescrizione quinquennale formulata dal dipendente è fondata in quanto ai sensi degli artt. 2948, numero 4), e 2943 del codice civile il diritto dell’Amministrazione a ripetere gli emolumenti non dovuti al ricorrente ma ad esso corrisposti prima del quinquennio anteriore alla comunicazione della richiesta di restituzione si è estinto per prescrizione. Conseguentemente: - è illegittima la richiesta di questa parte di emolumenti, trattandosi di credito ormai prescritto; - la porzione di questa parte di emolumenti che sia stata già percepita dal ricorrente va ad esso restituita, con gli accessori di legge. Parimenti fondata è la prospettazione del ricorrente circa la illegittimità della ripetizione di somme lorde anziché nette: l'Amministrazione, nel procedere al recupero di somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve effettuare il recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali, giacché è al netto di queste ritenute che gli emolumenti in più sono stati corrisposti, e la ripetizione dell'indebito deve necessariamente riferirsi soltanto alle somme effettivamente percepite in eccesso (confr. C.d.S., Sez. VI, 2 marzo 2009 , n. 1164).

Secondo principi giurisprudenziali consolidati, l’esercizio di mansioni superiori da parte del personale dipendente dalla pubblica amministrazione, ancorché con attribuzione per atto formale, non comporta alcun diritto, neppure per differenze retributive, salvo espressa previsione normativa dettata da norma speciale che consenta l’attribuzione delle mansioni superiori e la maggiorazione retributiva. Ciò perché nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita (cfr. tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2002, n. 2969; sez. V. 8 maggio 2002, n. 2452). Tale orientamento muove dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 18 novembre 1999, che ha evidenziato che la parametrazione della retribuzione alla qualifica è conseguente all’assetto rigido della pubblica amministrazione sotto l’aspetto organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97 della Costituzione ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica. Invero, la sentenza impugnata ha fondato l’accoglimento della domanda delle differenze retributive sull’istituto dell’indebito arricchimento di cui all’art. 2041 cod. civ., avendo ravvisato l’indebito arricchimento della p.a. in danno del dipendente. L’applicazione di tale istituto di diritto privato al rapporto di pubblico impiego è stato disconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa ravvisandosi nella sua applicazione l’elusione del principio della necessaria corrispondenza tra qualifica e retribuzione e delle norme poste a salvaguardia della stabilità programmata dei costi per i servizi amministrativi (Adunanza plenaria 23 febbraio 2000, n. 12). Il diritto del dipendente al corrispettivo per l’espletamento di mansioni superiori non può fondarsi sull’ingiustificato arricchimento dell’amministrazione atteso che l’esercizio di mansioni superiori alla qualifica rivestita svolto durante l’ordinaria prestazione lavorativa, non reca alcuna diminuzione patrimoniale in danno del dipendente (il c.d. depauperamento che dell’azione ex art. 2041 cod. civ. è requisito essenziale).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come la questione sulle modalità di rinnovazione della valutazione dei candidati ad un pubblico concorso a seguito di annullamento giurisdizionale del procedimento annullato non è caratterizzato da univocità di orientamento giurisprudenziale, determinato dalla varietà delle situazioni di fatto. Parte della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3882; IV, 18 ottobre 2006, n. 6196; VI, 9 settembre 2008, n. 4305) ha affermato che “anche se la regola generale è che in ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una procedura concorsuale, l’amministrazione debba procedere alla sola rinnovazione delle sequenze procedimentali annullate, tuttavia nel caso di ripetizione delle prove di un concorso pubblico con un numero estremamente limitato di candidati, in cui la commissione ha già proceduto alla correzione degli elaborati scritti – ancorché questi ultimi siano stati annullati per un mero motivo procedimentale – è necessario per assicurare l’imparzialità delle operazioni e in ossequio al principio di anonimato rigidamente, ma sostanzialmente inteso, la nomina di una nuova commissione giudicatrice in sostituzione della precedente”. Altra e più recente giurisprudenza ha sostenuto che fanno legittimamente parte della commissione esaminatrice di un concorso pubblico reiterato a seguito di annullamento giurisdizionale, gli stessi componenti della commissione del procedimento annullato, qualora non sia stata mossa alcuna censura nei confronti della composizione della medesima (Cons. Stato, VI, 19 agosto 2008, n. 3954; 15 marzo 2007, n. 1265).

Il TAR Lazio nella sentenza in esame ha preso atto dell'orientamento giurisprudenziale delle S.U. della Corte di Cassazione nella sentenza n. 22805/2010 dal quale emerge che i Decreti Ministeriali disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti “.. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato …….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione”. Sulla base di tale orientamento il TAR ha, pertanto, declinato la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario con rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 2-7-2010 n. 104 che “fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione”.

Nel sistema del lavoro pubblico antecedente alla contrattualizzazione l’approvazione della graduatoria si configura invero come mero provvedimento terminale del procedimento concorsuale e non come atto negoziale del futuro contraente, sì che è da escludersi che da essa discenda, com’è stato affermato con riferimento al regime successivo, il diritto all'assunzione del partecipante collocato in posizione utile della graduatoria, cui corrisponde l'obbligo di adempimento dell'amministrazione assoggettato al regime di cui all'art 1218 c.c. (vedi Cass., S.U. 16 aprile 2007, n. 8951 e, da ultimo, Cass. civ., sez. lav., 20 gennaio 2009, n. 1399). Ad avviso del Collegio l’applicazione alla fattispecie in esame dell’enunciato principio di diritto rende inammissibile il ricorso di primo grado, laddove vòlto ad ottenere la declaratoria del diritto dei ricorrenti ad essere assunti in ruolo dall’Azienda U.S.L. quali vincitori del concorso. Tale azione di accertamento, tipica del diritto soggettivo perfetto, è incompatibile con la mera posizione di interesse legittimo all’assunzione che, pacificamente, nel sistema anzidetto, il vincitore di un concorso nel pubblico impiego può vantare. L’assunzione è infatti rimessa a puntuali atti formali degli organi competenti ed è espressione della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione datrice di lavoro, di talché, qualora nelle more del completamento del procedimento amministrativo concorsuale (nel quale, come s’è visto, deve intendersi ricompreso anche l’atto di nomina) sopravvengano circostanze preclusive di natura normativa (per esempio, un blocco generalizzato delle assunzioni), organizzativa (per esempio, riordino delle dotazioni organiche) o anche solo finanziaria (per esempio, per difetto di copertura), la Pubblica amministrazione può paralizzare o, se del caso, anche annullare la procedura stessa, salvo l'ovvio controllo giurisdizionale sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate.

Nel sistema di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia di pubblico impiego, delineato dall’art. 68 del D. Lgs. n. 29 del 1993 (v., oggi, l’art. 69 del D. Lgs. n. 165/2001), l’incardinamento della giurisdizione presso il giudice amministrativo presuppone che la controversia riguardi il periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 1° luglio 1998, che, pacificamente, rappresenta il discrimine temporale tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento non all'arco temporale di riferimento degli effetti di un atto giuridico od al momento di instaurazione della controversia, ma al dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze - così come posti a base della pretesa avanzata come fatti costituitivi del diritto azionato in giudizio - in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta controversia. Orbene, nel caso di domanda di adempimento dell’obbligazione retributiva asseritamente gravante sul datore di lavoro a séguito dello svolgimento di attività lavorativa eccedente l’ordinario orario di lavoro del dipendente, ai fini dell'applicazione della veduta regola del discrimine temporale tra giurisdizioni, si deve far riferimento al momento della prestazione dell’attività stessa (che costituisce il presupposto del vantato diritto alla retribuzione corrispettiva). Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 1 luglio 1998 restano peraltro attribuite, ai sensi del comma 7 del citato art. 69, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Le valutazioni espresse dalle commissioni giudicatrici in merito alle prove di concorso, seppure qualificabili quali analisi di fatti e non come ponderazione di interessi, costituiscono pur sempre l’espressione di ampia discrezionalità finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnica e/o culturale, ovvero (come nel caso in esame) attitudinale, dei candidati, con la conseguenza che le stesse valutazioni non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico o un errore di fatto. Infatti, selezioni del genere di quella in esame devono necessariamente prevedere l’accertamento del possesso dell’attitudine all’espletamento degli specifici compiti connessi all’inserimento nelle stesse degli aspiranti, anche sotto il profilo psico-attitudinale: precisandosi che le relative indagini, pure tipica espressione di discrezionalità tecnica, attengono al merito dell’azione amministrativa (rimanendo riservato solo agli organi tecnici, come individuati dalle norme applicabili alle stesse procedure selettive, il potere di valutare la sussistenza o meno dell’idoneità indicata dalla legge quale presupposto per l’arruolamento, alla stregua delle cognizioni, pure tecniche, di settore). L’indagine del giudice amministrativo in ordine alla legittimità dei giudizi espressi in relazione all’idoneità psico-attitudinale dei candidati all’arruolamento nelle Forze Armate va limitata alla verifica della sussistenza dei presupposti assunti ad oggetto della valutazione, della logicità di questa e della congruenza delle conclusioni che ne sono scaturite.

In 78 sentenze di uguale tenore pubblicate il medesimo giorno il giudice amministrativo ha affermato che l'impugnazione del D.M. 42/09 recante l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo per il biennio 2009/2011 nella parte relativa alla disciplina e modalità procedimentali delle predette graduatorie risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Sulla questione, infatti, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alle luce dei dubbi evidenziati al riguardo dal giudice Costituzionale con decisione 9 febbraio 2011 n. 41 uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite Civili n. 22805 del 12 ottobre 2010. In base a tale orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i provvedimenti concernenti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi (e nel caso di specie le conseguenze per la mancata domanda di permanenza nella graduatoria) non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti “… che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato … di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione”. Viene, quindi, declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Il conferimento di borse di studio non può configurare l’instaurazione di un rapporto d’impiego pubblico, ancorché non di ruolo (Consiglio Stato, sez. VI, n. 5432 del 31 ottobre 2008; n. 5910 del 20 ottobre 2005). Ciò in quanto lo scopo principale di una borsa di studio non è quello di consentire la prestazione di un'attività lavorativa bensì quello di favorire l'apprendimento e l’affinamento professionale del borsista anche mediante il suo temporaneo inserimento nella struttura operativa del soggetto erogatore (ed anche ai fini di un suo possibile successivo stabile inserimento in tale struttura). Anche se l'esercizio dell'attività di borsista comporta l'esecuzione di prestazioni assimilabili a quelle di un lavoratore, queste prestazioni, per la prevalente natura di apprendimento dell'attività svolta, non possono quindi configurarsi come prestazioni lavorative perché la causa del loro svolgimento è ben diversa da quella che caratterizza il rapporto di lavoro. E l’erogazione in favore del borsista di una indennità economica non costituisce un corrispettivo per l’attività prestata ma ha solo la funzione di garantirgli un sostentamento per il periodo in cui svolge l'attività borsistica.

L’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali disposta dall’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994 (come modificato dall’art. 3, comma 1, del decreto legge n. 543/1996 convertito in legge n. 639/1996) non priva la Corte dei conti della possibilità di controllare la conformità alla legge dell'attività amministrativa; verifica da compiersi anche sotto l’aspetto funzionale, ossia in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti (o correlativamente dell’omessa adozione di atti doverosi), rispetto ai fini imposti in modo specifico dal legislatore, anche attraverso un sindacato indiretto quale quello classico dell’eccesso di potere. In sostanza questo Giudice, rispetto agli atti e alle attività discrezionali, può non solo verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’amministrazione interessata, ma altresì sindacare che le concrete iniziative dei soggetti sottoposti al suo giudizio non siano palesemente irrazionali, ovvero manifestazione di assoluta e incontrovertibile estraneità rispetto ai fini del soggetto pubblico. L’esercizio in concreto del potere discrezionale dei pubblici amministratori costituisce espressione di una sfera di autonomia che il legislatore con il citato art. 1 comma 1 della legge n. 20/1994 ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei conti; ma detta disposizione va oggi correlata anche con l’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 il quale stabilisce, in via generale, che l'esercizio dell'attività amministrativa deve ispirarsi a criteri di "economicità" e di "efficacia". Detti criteri, specificazione del generale principio contenuto nell’art. 97, primo comma, della Costituzione, hanno così acquisito rilievo normativo sotto il profilo della legittimità dell’azione amministrativa dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti. Ne consegue che la verifica della legittimità dell'attività amministrativa (oltre al suddetto sindacato sulla palese irrazionalità delle scelte) non può più ormai prescindere da una valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti; con l’ulteriore effetto che la violazione dei criteri di economicità e di efficacia assume specifico rilievo anche nel presente giudizio di responsabilità, considerato che l'antigiuridicità dell'atto amministrativo ed in generale dei comportamenti dei soggetti sottoposti al giudizio di questa Corte, costituisce presupposto necessario (ancorché non sufficiente) della "colpevolezza" di colui che lo ha posto in essere (cfr., Cass. SS.UU. n. 14488/2003; n. 7024/2006; n. 8096/2007; n. 8097/2007; Corte conti, cfr. da ultimo, Sez. I App. n. 526/10 e Sezione Lazio n. 2379/10).”

Secondo l’orientamento della Corte di cassazione, l’eventuale parallelo svolgimento dell’azione di responsabilità amministrativa proposta dal Procuratore contabile innanzi alla Corte dei Conti e dell’azione risarcitoria di diritto comune proposta dall’amministrazione danneggiata innanzi al giudice ordinario (in sede civile o penale) non determina una questione di giurisdizione (in base all’assunto, pur contrastato - v. Corte dei conti, Sezione 2^ centrale di appello, n. 401 del 30/11/2007 - della non esclusività della giurisdizione contabile), ma esclusivamente un problema di proponibilità dell'azione di responsabilità (Corte di cassazione, ordinanza n. 20343 del 21/10/2005; ordinanza n. 6581 del 24/03/2006; ordinanza n. 27092 del 22/12/2009). Talché se ne è tratta la convinzione che solo la formazione, innanzi a diversa giurisdizione, di un giudicato sulla integrale liquidazione del danno conseguente ai medesimi fatti materiali potrebbe avere efficacia preclusiva dell’azione di responsabilità amministrativa (Corte dei conti, Sezione giurisdizionale Veneto, n. 927 del 7/11/2006; Sezione giurisdizionale Lazio, n. 24 del 17/01/2006). Nel caso di specie, la Corte dei Conti rilevata, quindi, la inesistenza di giudicati siffatti ha ritenuto che non sussistono preclusioni alla procedibilità dell’azione proposta in sede contabile. L’eventualità che si possa pervenire all’emissione di sentenze di condanna in ordine alla medesima partita di danno da parte del giudice civile e del giudice contabile può, a dire del giudice, trovare del resto rimedio nei successivi gradi di giudizio o, in extrema ratio, nella fase dell’esecuzione.