Per consolidata giurisprudenza l'Amministrazione di appartenenza non ha legittimazione passiva nel ricorso proposto da un pubblico dipendente nei confronti dell'Inpdap per il pagamento dell'indennità di buonuscita e i suoi accessori, non rivestendo alcun ruolo con rilevanza esterna nel relativo procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 6.9.10, n. 6465; v. anche Sez. VI, 31.1.06, n. 329 e 21.6.07, n. 3365 nonchè TAR Veneto, Sez. III, 12.5.08, n.1290 e TAR Em-Rom, Sez. I, 31.5.04, n. 932). Ciò alla stregua del convincimento per cui l’Inpadp, che, a norma dell’art. 4, d.lg. n. 479 del 1994, è succeduto all’Ente nazionale di previdenza e assistenza dei dipendenti statali (ENPAS) nella totalità dei relativi rapporti giuridici, deve ritenersi l’unico soggetto legittimato passivo nei giudizi promossi, come nel caso in esame, in materia di indennità di buonuscita (TAR Campania, Na, Sez. I, 19.12.07, n. 16433). Questa Sezione, inoltre, ha già proprio evidenziato che nei giudizi proposti da pubblici dipendenti aventi per oggetto l'indennità di buonuscita l'unico soggetto legittimato passivo è l'Inpdap, trattandosi del soggetto tenuto, ai sensi dell'art. 25 T.U. 29 dicembre 1973 n. 1032, alla liquidazione dell'indennità e al pagamento della somma, e non anche l'Amministrazione di appartenenza, che non riveste alcun ruolo con rilevanza esterna nel relativo procedimento. (TAR Lazio, Sez. III, 6.12.06, n. 13916).

Il provvedimento con cui la pubblica amministrazione dispone il collocamento a riposo di un proprio dipendente è atto conclusivo del rapporto di impiego, attinente allo status ed alla stessa qualità di dipendente del soggetto interessato, con natura autoritativa dell’atto non dissimile da quella dell’inquadramento; la legittimità di tale provvedimento e di quelli strettamente consequenziali (come la liquidazione dell’indennità di buonuscita) deve quindi essere valutata in base alla normativa vigente alla data della relativa emanazione, senza che disposizioni legislative, successivamente intervenute, possano incidere sul trattamento già definito (con ogni questione di esatta quantificazione o riliquidazione della pensione rimessa alla giurisdizione della Corte dei Conti, fatte salve pretese strettamente connesse al rapporto di impiego intercorso o riferite all’indennità di buonuscita, in ogni caso con applicazione del noto principio “tempus regit actum”: cfr. Cons. St., sez. VI, 18.12.2007, n. 6514). Qualsiasi nuova normativa, pertanto, deve considerarsi normalmente applicabile solo ai trattamenti, anche a carattere continuativo, da definire dopo la relativa entrata in vigore, a meno di dichiarato effetto retroattivo della normativa stessa, dovendo trovare applicazione l’art. 11, comma 1, disp. prelim. al codice civile, secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire (cfr. anche, per il principio Cons. St., sez. VI, 22.10.2002, n. 5794, 29.7.2004, n. 5354 e 5339, 29.9.2010, n. 7187, 2.3.2011, n. 1303, 29.3.2011, n. 1900; Cass. civ., sez. III, 24.3.2010,n. 7119).

Ai sensi dell’art. 5, comma 18 della legge 8 gennaio 1979, n. 3, per la instaurazione di un valido rapporto di impiego con un ente locale è necessaria la partecipazione ad un concorso pubblico o ad una prova selettiva pubblica, adempimento che, nel caso sottoposto all'esame del Consiglio di Stato, risulta del tutto assente. In caso di non configurabilità del rapporto di pubblico impiego, propria della fattispecie in esame, come in caso di nullità del rapporto, in presenza di assunzioni effettuate in violazione di legge può comunque ricorrere il diritto degli interessati ad ottenere le prestazioni contributive e previdenziali, quando sia provata l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione, ai fini della determinazione della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative in essere (C.d.S., Ad. Plen., 29.2.1992, n. 1 e 2; C.d.S., Ad. Plen., 5 marzo 1992, n. 5 e 6; C.d.S., Sez. V, 15.3.2005, n. 6342). L’esame, finalizzato a verificare l’applicabilità dell’art. 2126 c.c., comma 2, anche in presenza, come nel caso di specie, di un rapporto di lavoro definito contra legem, in quanto contrario a norme imperative, deve avere quindi, necessariamente ad oggetto l’accertamento degli indici rilevatori e sintomatici del rapporto di lavoro subordinato. Tali indici, individuati dalla giurisprudenza nel tipo di attività svolta, diretta al raggiungimento di una finalità propria dell’Amministrazione, nella posizione di subordinazione gerarchica assunta dal lavoratore, nell’obbligo di rispettare un rigido orario giornaliero, nella continuità della prestazione resa e nell’incardinamento dello stesso lavoratore nella struttura amministrativa, come correttamente ritenuto dai giudici di primo grado, non si riscontrano nei casi qui oggetto di esame. In particolare l’attività svolta dalle appellanti non rientra sempre nei compiti disimpegnati direttamente dal Comune, potendo essa essere affidata, come sovente accade, a ditte esterne attraverso gare d’appalto e il potere di sorveglianza riconosciuto all’Amministrazione è funzionale solo ad accertare che il servizio sia regolarmente effettuato, cioè è un potere relativo alla posizione contrattuale attiva dell’Amministrazione stessa come creditrice di una prestazione di servizio continuativa, e non indica l’assunzione della veste di datore in assenza di un contesto significativo di fatti eccedenti la mera naturale esplicazione di tale prestazione di servizio nell’ambito di un appalto.

Nel caso di specie il ricorrente ha contestato la qualificazione del rapporto di lavoro instaurato con la Scuola Superiore per interpreti del Comune di Milano, attività regolata mediante contratti di collaborazione professionale che il ricorrente ha proposto con ricorso presentato abbondantemente dopo il termine decadenziale prescritto per gli atti di conferimento degli incarichi. Ad avviso del Consiglio di Stato la domanda proposta con il ricorso introduttivo ha ad oggetto il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, ma non può configurarsi come un’ azione di accertamento e, come tale, soggetta agli ordinari termini di prescrizione. Il conferimento d’incarico lavorativo è, infatti, un atto autoritativo come tale soggetto a precisi termini decadenziali di impugnazione e conseguentemente l’appellante doveva impugnare tempestivamente gli atti richiamati che, al tempo della proposizione del ricorso introduttivo, erano ormai già consolidati e non più oppugnabili (C.d.S., Ad. Plen., 9.9.1992 n. 10 e C.d.S., sez V, 30.10.1997, n. 1222). Le censure dell’appellante avverso la sentenza del T.A.R. che ha dichiarato inammissibile l’originario ricorso, per intervenuta decadenza del termine d’impugnazione degli atti di conferimento degli incarichi, non sono state, pertanto, accolte.

Il prevalente indirizzo giurisprudenziale esclude la corresponsione del trattamento economico, corrispondente a funzioni superiori alla qualifica di appartenenza, in assenza di esplicite disposizioni normative al riguardo. La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne infatti la nota problematica dello svolgimento di funzioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza: questione da tempo oggetto di contenzioso, sotto il duplice profilo del riconoscimento sia del superiore livello professionale di fatto raggiunto, sia del trattamento economico corrispondente alle mansioni svolte. Sotto il primo profilo, è oggetto di pacifica giurisprudenza l’inammissibilità della pretesa, in quanto riferita ad una posizione lavorativa definita con provvedimento autoritativo di inquadramento, quale atto di carattere auto-organizzatorio contestabile entro gli ordinari termini di decadenza, con correlativa posizione di interesse legittimo non suscettibile di azione di accertamento (Cons. St., Ad.Plen. 20.3.1989, n. 8 e successiva giurisprudenza pacifica; cfr., fra le tante, Cons. St., sez. IV, 17.12.1991, n. 1124 e 17.4.90, n. 279; sez. VI, 10.4.1997, n. 573). Per quanto riguarda, inoltre, la retribuzione delle mansioni superiori alla qualifica di fatto svolte, il Collegio stesso ritiene condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale, largamente prevalente per il periodo che qui interessa, che nega in ordine all’espletamento di dette mansioni – per il periodo di cui trattasi – qualsiasi rilevanza anche economica. (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 29.1.93, n. 119, 22.2.93, n. 203, 14.5.93, n. 536, 30.6.93, nn. 646, 647 e 648; 13.6.94, nn. 492 e 493; sez. V, 23.11.94, n. 1362, 18.1.95, n. 89, 22.3.95, n. 452, 30.4.97, n. 429, 17.5. 97, n. 515, nonché Ad. Plen. 18.11.99, n. 22). In rapporto a quanto sopra, sembra opportuno sottolineare come il quadro normativo di riferimento vedesse - quale principio generale, per i rapporti di lavoro instaurati presso pubbliche amministrazioni - l’affermazione di un vero e proprio diritto del dipendente stesso all’esercizio delle funzioni, inerenti alla qualifica formalmente rivestita (art.31, c.1, D.P.R. n. 3/1957), con ben precise regole per il passaggio a qualifiche funzionali diverse, essendo oggetto di consolidata giurisprudenza - anche prima di esplicitazioni legislative al riguardo - che sia l’immissione nei ruoli dell’Amministrazione, sia il successivo sviluppo della carriera debbano avvenire per concorso, tenuto conto della peculiarità ed indisponibilità degli interessi, inerenti all’attività dei pubblici funzionari (cfr. al riguardo Cons.St., sez.V, 30.4.1997, n. 429). Il trattamento economico dei dipendenti in questione, inoltre, è correlato ad una capacità di diritto pubblico e non di diritto comune dell’Ente datore di lavoro, con conseguente inderogabilità del medesimo, di modo che il pagamento spettante a titolo di retribuzione può avvenire solo nei modi e con l’entità previsti dalla legge, tenuto conto degli atti di inquadramento nelle qualifiche (Cons. St., sez. V, 9.4.94, n. 272; 18.1.95, n. 89 e 17.5.97, n.515). Può essere dunque individuato, in base alle argomentazioni sinora svolte, uno dei più significativi punti di diversificazione fra lavoratori, che operino presso un soggetto pubblico o privato, essendo applicabile solo nei confronti di quest’ultimo l’art. 2103 cod. civ. - nel testo sostituito dall’art. 13 L. 20.5.70, n. 300, ritenuto inestensibile al rapporto di pubblico impiego (Cons. St. sez. V , 11.1.85, n. 12 e 10.6.82, n. 521; sez. VI, 7.7.81, n. 392, Corte Cost. ord. 23.12.87, n. 601; Cons. St., sez. VI, 31.3.87, n.217; Cons. St., sez. V, 5.10.87, n. 604, 2.12.87, n. 937; 10.6.82, n.52 e 7.7.81, n.392). Detta diversificazione trova ragione profonda nella sostanziale assenza per gli apparati pubblici del rischio di impresa e comunque in una specifica scelta legislativa. Nemmeno appare invocabile nella materia di cui trattasi l’art. 36 della Costituzione, sia per assenza di un diritto soggettivo in rapporto agli atti con cui l’Amministrazione ha proceduto all’organizzazione dei propri uffici, predisponendo la pianta organica ed operando i relativi inquadramenti (Cons. St. sez.V, 11.1.85, n. 12), sia perchè detta norma costituzionale pone solo un parametro di riscontro, per verificare che in sede legislativa o regolamentare non siano state operate discriminazioni fra lavoratori, e non sorregge anche la pretesa ad una retribuzione superiore rispetto a quella normativamente spettante (Cons.St., Ad. Plen. 5.5.78, n. 16 e 4.11.77, n.17; Cons. St. sez. IV, 15.10.90, n. 768; sez. V, 22.3.95, n.452; 24.5.96, n. 587; 30.4.97, n.429; 17.5.97, n.515), sia infine perchè la retribuzione è collegata non solo alla “quantità”, ma anche alla “qualità” del lavoro svolto: requisito, quest’ultimo, che non può essere presunto senza alcun nesso con la riconosciuta idoneità allo svolgimento di una certa prestazione lavorativa. Rilevano a quest’ultimo riguardo numerose pronunce della Corte dei Conti (cfr. C.d.C., sez. II, 23.1.91, n. 58 e 9.10.89, n. 242), secondo le quali l’assunzione, da parte di pubblici dipendenti, di mansioni superiori alla qualifica comporterebbe un danno erariale, non potendo ritenersi utili, per l’Amministrazione, prestazioni lavorative rese in maniera difforme da quella prevista dall’ordinamento.

Con riferimento alla domanda diretta al corresponsione di somme per le prestazioni rese in surplus dal dipendente pubblico, il Consiglio di Stato ha affermato che occorre accertare se l’attività svolta in plus orario e/o quale lavoro straordinario avesse a presupposto specifiche ordinanze e/o autorizzazioni in tal senso, posto che le PP.AA., come unanimemente riconosciuto, agiscono, in specie nei rapporti di lavoro, attraverso specifiche valutazioni delle esigenze organizzative e di servizio da constare in atti formali, anche a sanatoria ma sempre motivata, a tutela dell’erario e dello stesso personale, che non può quindi rivendicare la retribuzione di prestazioni poste in essere autonomamente seppure per asseriti apprezzabili scopi. D’altra parte l’ordinamento, proprio a scanso della paventata responsabilità, offre più strumenti sollecitatori dell’attività amministrativa della P.A., non essendo consentita la “sostituzione” dell’Amministrazione ad opera del dipendente soprattutto se l’organizzazione del servizio riguarda direttamente il dipendente che svolge funzioni apicali. E' indubbio che le prestazioni in surplus necessitano di un preventivo atto di autorizzazione, quanto meno ai fini della giustificazione della spesa a carico del bilancio dell’Amministrazione, non potendosi erogare somme che non trovino copertura, formale e sostanziale, in un esplicito provvedimento.

In base al principio di imparzialità del concorso, i curricula “studiorum” e professionali dei singoli candidati non possono comunque costituire un limite o comunque un vincolo per la Commissione esaminatrice nella formulazione delle prove del colloquio. Nella sostanza delle cose dunque, chi partecipa ad un concorso per posti di dirigente tecnico, deve essere pronto a rispondere su tutte le materie comunque previste del bando. Del tutto legittimamente qui la Commissione, nell’ambito delle materie della prova orale, ha proceduto ad accertare la specifica qualificazione professionale di coloro che sarebbero stati destinati ad assicurare le funzioni dirigenziali dell’amministrazione (quali i servizi catasto- tecnico erariale- registri immobiliari- gestione immobili dello stato,ecc. ecc.).

Per pacifica giurisprudenza non vi è obbligo di specifica motivazione per il recupero di emolumenti non dovuti. Inoltre vi è rilevanza della buona fede dei percettori soltanto ai fini della modalità di esecuzione del recupero delle somme indebitamente percepite ed il recupero non deve essere preceduto dall'avviso dell'inizio di procedimento, trattandosi di atto vincolato (v. da ultimo T.a.r. Campania, Napoli, 25 luglio 2011, n. 3987). Ad avviso del giudice peraltro l’eccezione di prescrizione quinquennale formulata dal dipendente è fondata in quanto ai sensi degli artt. 2948, numero 4), e 2943 del codice civile il diritto dell’Amministrazione a ripetere gli emolumenti non dovuti al ricorrente ma ad esso corrisposti prima del quinquennio anteriore alla comunicazione della richiesta di restituzione si è estinto per prescrizione. Conseguentemente: - è illegittima la richiesta di questa parte di emolumenti, trattandosi di credito ormai prescritto; - la porzione di questa parte di emolumenti che sia stata già percepita dal ricorrente va ad esso restituita, con gli accessori di legge. Parimenti fondata è la prospettazione del ricorrente circa la illegittimità della ripetizione di somme lorde anziché nette: l'Amministrazione, nel procedere al recupero di somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve effettuare il recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali, giacché è al netto di queste ritenute che gli emolumenti in più sono stati corrisposti, e la ripetizione dell'indebito deve necessariamente riferirsi soltanto alle somme effettivamente percepite in eccesso (confr. C.d.S., Sez. VI, 2 marzo 2009 , n. 1164).

Secondo principi giurisprudenziali consolidati, l’esercizio di mansioni superiori da parte del personale dipendente dalla pubblica amministrazione, ancorché con attribuzione per atto formale, non comporta alcun diritto, neppure per differenze retributive, salvo espressa previsione normativa dettata da norma speciale che consenta l’attribuzione delle mansioni superiori e la maggiorazione retributiva. Ciò perché nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita (cfr. tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2002, n. 2969; sez. V. 8 maggio 2002, n. 2452). Tale orientamento muove dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 18 novembre 1999, che ha evidenziato che la parametrazione della retribuzione alla qualifica è conseguente all’assetto rigido della pubblica amministrazione sotto l’aspetto organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97 della Costituzione ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica. Invero, la sentenza impugnata ha fondato l’accoglimento della domanda delle differenze retributive sull’istituto dell’indebito arricchimento di cui all’art. 2041 cod. civ., avendo ravvisato l’indebito arricchimento della p.a. in danno del dipendente. L’applicazione di tale istituto di diritto privato al rapporto di pubblico impiego è stato disconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa ravvisandosi nella sua applicazione l’elusione del principio della necessaria corrispondenza tra qualifica e retribuzione e delle norme poste a salvaguardia della stabilità programmata dei costi per i servizi amministrativi (Adunanza plenaria 23 febbraio 2000, n. 12). Il diritto del dipendente al corrispettivo per l’espletamento di mansioni superiori non può fondarsi sull’ingiustificato arricchimento dell’amministrazione atteso che l’esercizio di mansioni superiori alla qualifica rivestita svolto durante l’ordinaria prestazione lavorativa, non reca alcuna diminuzione patrimoniale in danno del dipendente (il c.d. depauperamento che dell’azione ex art. 2041 cod. civ. è requisito essenziale).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come la questione sulle modalità di rinnovazione della valutazione dei candidati ad un pubblico concorso a seguito di annullamento giurisdizionale del procedimento annullato non è caratterizzato da univocità di orientamento giurisprudenziale, determinato dalla varietà delle situazioni di fatto. Parte della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3882; IV, 18 ottobre 2006, n. 6196; VI, 9 settembre 2008, n. 4305) ha affermato che “anche se la regola generale è che in ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una procedura concorsuale, l’amministrazione debba procedere alla sola rinnovazione delle sequenze procedimentali annullate, tuttavia nel caso di ripetizione delle prove di un concorso pubblico con un numero estremamente limitato di candidati, in cui la commissione ha già proceduto alla correzione degli elaborati scritti – ancorché questi ultimi siano stati annullati per un mero motivo procedimentale – è necessario per assicurare l’imparzialità delle operazioni e in ossequio al principio di anonimato rigidamente, ma sostanzialmente inteso, la nomina di una nuova commissione giudicatrice in sostituzione della precedente”. Altra e più recente giurisprudenza ha sostenuto che fanno legittimamente parte della commissione esaminatrice di un concorso pubblico reiterato a seguito di annullamento giurisdizionale, gli stessi componenti della commissione del procedimento annullato, qualora non sia stata mossa alcuna censura nei confronti della composizione della medesima (Cons. Stato, VI, 19 agosto 2008, n. 3954; 15 marzo 2007, n. 1265).

Il TAR Lazio nella sentenza in esame ha preso atto dell'orientamento giurisprudenziale delle S.U. della Corte di Cassazione nella sentenza n. 22805/2010 dal quale emerge che i Decreti Ministeriali disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti “.. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato …….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione”. Sulla base di tale orientamento il TAR ha, pertanto, declinato la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario con rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 2-7-2010 n. 104 che “fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione”.

Nel sistema del lavoro pubblico antecedente alla contrattualizzazione l’approvazione della graduatoria si configura invero come mero provvedimento terminale del procedimento concorsuale e non come atto negoziale del futuro contraente, sì che è da escludersi che da essa discenda, com’è stato affermato con riferimento al regime successivo, il diritto all'assunzione del partecipante collocato in posizione utile della graduatoria, cui corrisponde l'obbligo di adempimento dell'amministrazione assoggettato al regime di cui all'art 1218 c.c. (vedi Cass., S.U. 16 aprile 2007, n. 8951 e, da ultimo, Cass. civ., sez. lav., 20 gennaio 2009, n. 1399). Ad avviso del Collegio l’applicazione alla fattispecie in esame dell’enunciato principio di diritto rende inammissibile il ricorso di primo grado, laddove vòlto ad ottenere la declaratoria del diritto dei ricorrenti ad essere assunti in ruolo dall’Azienda U.S.L. quali vincitori del concorso. Tale azione di accertamento, tipica del diritto soggettivo perfetto, è incompatibile con la mera posizione di interesse legittimo all’assunzione che, pacificamente, nel sistema anzidetto, il vincitore di un concorso nel pubblico impiego può vantare. L’assunzione è infatti rimessa a puntuali atti formali degli organi competenti ed è espressione della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione datrice di lavoro, di talché, qualora nelle more del completamento del procedimento amministrativo concorsuale (nel quale, come s’è visto, deve intendersi ricompreso anche l’atto di nomina) sopravvengano circostanze preclusive di natura normativa (per esempio, un blocco generalizzato delle assunzioni), organizzativa (per esempio, riordino delle dotazioni organiche) o anche solo finanziaria (per esempio, per difetto di copertura), la Pubblica amministrazione può paralizzare o, se del caso, anche annullare la procedura stessa, salvo l'ovvio controllo giurisdizionale sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate.

Nel sistema di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia di pubblico impiego, delineato dall’art. 68 del D. Lgs. n. 29 del 1993 (v., oggi, l’art. 69 del D. Lgs. n. 165/2001), l’incardinamento della giurisdizione presso il giudice amministrativo presuppone che la controversia riguardi il periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 1° luglio 1998, che, pacificamente, rappresenta il discrimine temporale tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento non all'arco temporale di riferimento degli effetti di un atto giuridico od al momento di instaurazione della controversia, ma al dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze - così come posti a base della pretesa avanzata come fatti costituitivi del diritto azionato in giudizio - in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta controversia. Orbene, nel caso di domanda di adempimento dell’obbligazione retributiva asseritamente gravante sul datore di lavoro a séguito dello svolgimento di attività lavorativa eccedente l’ordinario orario di lavoro del dipendente, ai fini dell'applicazione della veduta regola del discrimine temporale tra giurisdizioni, si deve far riferimento al momento della prestazione dell’attività stessa (che costituisce il presupposto del vantato diritto alla retribuzione corrispettiva). Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 1 luglio 1998 restano peraltro attribuite, ai sensi del comma 7 del citato art. 69, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Le valutazioni espresse dalle commissioni giudicatrici in merito alle prove di concorso, seppure qualificabili quali analisi di fatti e non come ponderazione di interessi, costituiscono pur sempre l’espressione di ampia discrezionalità finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnica e/o culturale, ovvero (come nel caso in esame) attitudinale, dei candidati, con la conseguenza che le stesse valutazioni non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico o un errore di fatto. Infatti, selezioni del genere di quella in esame devono necessariamente prevedere l’accertamento del possesso dell’attitudine all’espletamento degli specifici compiti connessi all’inserimento nelle stesse degli aspiranti, anche sotto il profilo psico-attitudinale: precisandosi che le relative indagini, pure tipica espressione di discrezionalità tecnica, attengono al merito dell’azione amministrativa (rimanendo riservato solo agli organi tecnici, come individuati dalle norme applicabili alle stesse procedure selettive, il potere di valutare la sussistenza o meno dell’idoneità indicata dalla legge quale presupposto per l’arruolamento, alla stregua delle cognizioni, pure tecniche, di settore). L’indagine del giudice amministrativo in ordine alla legittimità dei giudizi espressi in relazione all’idoneità psico-attitudinale dei candidati all’arruolamento nelle Forze Armate va limitata alla verifica della sussistenza dei presupposti assunti ad oggetto della valutazione, della logicità di questa e della congruenza delle conclusioni che ne sono scaturite.

In 78 sentenze di uguale tenore pubblicate il medesimo giorno il giudice amministrativo ha affermato che l'impugnazione del D.M. 42/09 recante l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo per il biennio 2009/2011 nella parte relativa alla disciplina e modalità procedimentali delle predette graduatorie risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Sulla questione, infatti, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alle luce dei dubbi evidenziati al riguardo dal giudice Costituzionale con decisione 9 febbraio 2011 n. 41 uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite Civili n. 22805 del 12 ottobre 2010. In base a tale orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i provvedimenti concernenti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi (e nel caso di specie le conseguenze per la mancata domanda di permanenza nella graduatoria) non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti “… che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato … di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione”. Viene, quindi, declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Il conferimento di borse di studio non può configurare l’instaurazione di un rapporto d’impiego pubblico, ancorché non di ruolo (Consiglio Stato, sez. VI, n. 5432 del 31 ottobre 2008; n. 5910 del 20 ottobre 2005). Ciò in quanto lo scopo principale di una borsa di studio non è quello di consentire la prestazione di un'attività lavorativa bensì quello di favorire l'apprendimento e l’affinamento professionale del borsista anche mediante il suo temporaneo inserimento nella struttura operativa del soggetto erogatore (ed anche ai fini di un suo possibile successivo stabile inserimento in tale struttura). Anche se l'esercizio dell'attività di borsista comporta l'esecuzione di prestazioni assimilabili a quelle di un lavoratore, queste prestazioni, per la prevalente natura di apprendimento dell'attività svolta, non possono quindi configurarsi come prestazioni lavorative perché la causa del loro svolgimento è ben diversa da quella che caratterizza il rapporto di lavoro. E l’erogazione in favore del borsista di una indennità economica non costituisce un corrispettivo per l’attività prestata ma ha solo la funzione di garantirgli un sostentamento per il periodo in cui svolge l'attività borsistica.

L’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali disposta dall’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994 (come modificato dall’art. 3, comma 1, del decreto legge n. 543/1996 convertito in legge n. 639/1996) non priva la Corte dei conti della possibilità di controllare la conformità alla legge dell'attività amministrativa; verifica da compiersi anche sotto l’aspetto funzionale, ossia in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti (o correlativamente dell’omessa adozione di atti doverosi), rispetto ai fini imposti in modo specifico dal legislatore, anche attraverso un sindacato indiretto quale quello classico dell’eccesso di potere. In sostanza questo Giudice, rispetto agli atti e alle attività discrezionali, può non solo verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’amministrazione interessata, ma altresì sindacare che le concrete iniziative dei soggetti sottoposti al suo giudizio non siano palesemente irrazionali, ovvero manifestazione di assoluta e incontrovertibile estraneità rispetto ai fini del soggetto pubblico. L’esercizio in concreto del potere discrezionale dei pubblici amministratori costituisce espressione di una sfera di autonomia che il legislatore con il citato art. 1 comma 1 della legge n. 20/1994 ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei conti; ma detta disposizione va oggi correlata anche con l’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 il quale stabilisce, in via generale, che l'esercizio dell'attività amministrativa deve ispirarsi a criteri di "economicità" e di "efficacia". Detti criteri, specificazione del generale principio contenuto nell’art. 97, primo comma, della Costituzione, hanno così acquisito rilievo normativo sotto il profilo della legittimità dell’azione amministrativa dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti. Ne consegue che la verifica della legittimità dell'attività amministrativa (oltre al suddetto sindacato sulla palese irrazionalità delle scelte) non può più ormai prescindere da una valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti; con l’ulteriore effetto che la violazione dei criteri di economicità e di efficacia assume specifico rilievo anche nel presente giudizio di responsabilità, considerato che l'antigiuridicità dell'atto amministrativo ed in generale dei comportamenti dei soggetti sottoposti al giudizio di questa Corte, costituisce presupposto necessario (ancorché non sufficiente) della "colpevolezza" di colui che lo ha posto in essere (cfr., Cass. SS.UU. n. 14488/2003; n. 7024/2006; n. 8096/2007; n. 8097/2007; Corte conti, cfr. da ultimo, Sez. I App. n. 526/10 e Sezione Lazio n. 2379/10).”

Secondo l’orientamento della Corte di cassazione, l’eventuale parallelo svolgimento dell’azione di responsabilità amministrativa proposta dal Procuratore contabile innanzi alla Corte dei Conti e dell’azione risarcitoria di diritto comune proposta dall’amministrazione danneggiata innanzi al giudice ordinario (in sede civile o penale) non determina una questione di giurisdizione (in base all’assunto, pur contrastato - v. Corte dei conti, Sezione 2^ centrale di appello, n. 401 del 30/11/2007 - della non esclusività della giurisdizione contabile), ma esclusivamente un problema di proponibilità dell'azione di responsabilità (Corte di cassazione, ordinanza n. 20343 del 21/10/2005; ordinanza n. 6581 del 24/03/2006; ordinanza n. 27092 del 22/12/2009). Talché se ne è tratta la convinzione che solo la formazione, innanzi a diversa giurisdizione, di un giudicato sulla integrale liquidazione del danno conseguente ai medesimi fatti materiali potrebbe avere efficacia preclusiva dell’azione di responsabilità amministrativa (Corte dei conti, Sezione giurisdizionale Veneto, n. 927 del 7/11/2006; Sezione giurisdizionale Lazio, n. 24 del 17/01/2006). Nel caso di specie, la Corte dei Conti rilevata, quindi, la inesistenza di giudicati siffatti ha ritenuto che non sussistono preclusioni alla procedibilità dell’azione proposta in sede contabile. L’eventualità che si possa pervenire all’emissione di sentenze di condanna in ordine alla medesima partita di danno da parte del giudice civile e del giudice contabile può, a dire del giudice, trovare del resto rimedio nei successivi gradi di giudizio o, in extrema ratio, nella fase dell’esecuzione.

Il Giudice Contabile nel parere in esame precisa che a decorrere dal 1° gennaio 2011, è operante il divieto di procedere ad assunzioni di personale, a qualsiasi titolo e con qualsiasi tipologia contrattuale, riguardante tutti gli enti, siano essi o meno sottoposti al Patto di stabilità, nei quali l’incidenza delle spese di personale sia pari o superiore al 40 per cento delle spese correnti (art. 76, comma 7 D.L. n. 112/2008, conv. in L. n. 133/2008, come sostituito dall’art. 14, comma 9 D.L. n. 78/2010 cit.). Investite della relativa questione di massima le Sezioni riunite di questa Corte hanno affermato (Deliberazioni 16 dicembre 2010 - 25 gennaio 2011 n. 3 e n.4) che: “per i comuni di minori dimensioni non soggetti alle regole del patto di stabilità interno, i vincoli alle assunzioni di personale applicabili nel triennio 2011 – 2013 sono quelli contenuti nell’articolo 1, comma 562 della legge finanziaria per il 2007, nel testo fatto salvo dall’articolo 14, comma 10, del DL n. 78 del 2010.  Il comma 9 del citato articolo 14 trova applicazione nei confronti degli enti locali sopraindicati limitatamente alla prima parte in cui pone un divieto assoluto di assunzioni – da intendere come riferito a tutti i comuni soggetti o meno al patto di stabilità interno – nei quali il rapporto fra la spesa di personale e quella corrente sia pari o superiore alla percentuale indicata”. Trattasi di pronunce di orientamento generale alle quali tutte le Sezioni regionali di controllo sono tenute a conformarsi (art. 17, comma 31 D.L. n. 78/2009 conv. in L. 122/2009). L’ulteriore limitazione delle assunzioni al 20 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente, contenuta nella seconda parte dell’art. 76 comma 7 D.L. 112/2008 cit., invece, non va ritenuta operante nei confronti  degli enti che hanno popolazione inferiore a 5000 abitanti.  

La vicenda risale al 2006 con l'avvio della procedura indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura per il conferimento dell’ufficio direttivo di Presidente della Corte d’Appello di Roma, conclusasi con la designazione e la nomina del dottor Giorgio Santacroce che veniva impugnata innanzi al TAR Lazio dal Dott. Luigi Gueli. Il Consiglio di Stato con l'odierna sentenza ha ribaltato la sentenza resa dal Giudice di primo grado rilevando, tra l'altro, come fermi gli eccezionali risultati investigativi raggiunti dal dott. Santacroce nel pregresso svolgimento di funzioni requirenti, pur costituendo indubbiamente elemento rimarchevole sotto i profili sia della laboriosità che del merito, dice poco circa l’attitudine a dirigere una Corte d’Appello, ufficio che come noto ha competenze e funzioni ben diverse rispetto agli uffici requirenti, e che pertanto pone anche problemi diversi a livello organizzativo e gestionale. Inoltre, incontestato il giudizio di eccellenza del Santacroce gli elementi in atto non risulterebbero idonei a legittimare il formulato giudizio di prevalenza su un candidato palesemente in possesso di maggiori esperienze e attitudini specifiche.

Gli incarichi dirigenziali conferiti fiduciariamente dal Presidente della Provincia (così come dal Sindaco) decadono contemporaneamente alla cessazione, per qualsiasi causa, del soggetto che li ha conferiti e, qualora si tratti di incarichi al di fuori della dotazione organica, il prolungamento di fatto degli incarichi dopo tale cessazione determina danno erariale.

Il giudice contabile nella sentenza in esame procede ad una ampia disamina del quadro normativo e giurisprudenziale afferente la valenza nel giudizio contabile della sentenza penale di patteggiamento giungendo ad affermare che non solo la sentenza penale emessa a seguito di patteggiamento può essere oggetto di autonoma valutazione da parte del Giudice contabile che, nell’esercizio del suo prudente apprezzamento, può ritenerla atta fondare il proprio convincimento, ma anzi la giurisprudenza ha riconosciuto a tale pronuncia di condanna un particolare valore probatorio vincibile solo attraverso specifiche prove contrarie.

La costituzione di parte civile dell’amministrazione danneggiata nel procedimento penale, instaurato per i medesimi fatti per i quali si è agito in sede di responsabilità amministrativa ha effetto interruttivo permanente della prescrizione, sino alla definizione del giudizio penale con sentenza irrevocabile.

La Corte dei Conti ha riconosciuto la responsabilità amministrativa con colpa grave – in capo al ragioniere generale del Comune, del sindaco e del segretario generale – conseguente a maggiori esborsi a carico del Comune per violazione del principio di onnicomprensività del trattamento economico dei dirigenti comunali. Infatti, il trattamento economico previsto intende remunerare tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti nonché qualsiasi incarico ad essi attribuito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dal Comune.

Alla luce di quanto dispone l’art. 2935 c.c., la prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può esser fatto valere e che essa, in tema di risarcimento di danni erariali, si compie, secondo l’art. 1, comma 2, della legge n. 20 del 1994, dopo cinque anni decorrenti, in ipotesi di fatto doloso, dalla data della “scoperta” del danno, non v’è dubbio, alla stregua della giurisprudenza sostanzialmente pacifica di questa Corte, che solo il rinvio a giudizio consente, nella delineata ipotesi normativa, di approdare alla materiale individuazione, in tutte le sue componenti, della fattispecie dannosa in funzione dell’esperimento dell’azione erariale, potendo questa altrimenti non sortire alcun utile effetto laddove il presunto responsabile coinvolto nelle indagini penali neppure venga poi rinviato a giudizio.

Rivalutazione monetaria ed interessi sui crediti di lavoro dei pubblici dipendenti decorrono dalla data di maturazione del diritto, ma tale momento genetico si configura diversamente a seconda della differente fonte del credito: se il diritto trova origine direttamente nella legge o in un atto normativo, la data della sua maturazione è quella della scadenza dell'emolumento o del suo rateo, a prescindere da qualsivoglia atto l'Amministrazione debba compiere ai fini della ricognizione e dell'adempimento della sua obbligazione. Nel caso in cui, invece, il diritto trovi fonte direttamente in un provvedimento amministrativo, la data della sua maturazione è invece quella di adozione del provvedimento, anche se dotato di efficacia retroattiva.

L’equipollenza fra titoli di studio può essere stabilita dalle norme, primarie o secondarie, non, invece, ad opera dell’amministrazione o del giudice, in base a valutazioni sull’ampiezza degli esami sostenuti o sull’eventuale assorbenza di un titolo rispetto ad un altro (cfr. C.S., sezione VI, dec. 3 marzo 1953 n. 99, in base alla quale la dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio può essere fatta soltanto dal legislatore, per cui, in mancanza di norme che la consentano, la p.a. non può procedere a valutazioni discrezionali dei titoli di studio né pronunciarne l’equipollenza; inoltre, quanto all’eccezionalità dell’equipollenza dei titoli di studio, ai fini della partecipazione ai concorsi, cfr. C.S., sezione VI, dec. 26 aprile 2000 n. 2492); il che induceva il Tribunale amministrativo territoriale a disattendere il contrario orientamento (cfr. C.S., sezione V, dec. 22 febbraio 2000 n. 931, circa la riconoscibilità, ad opera dello stesso giudice, dell’assorbenza di un titolo di studio in un altro), spettando solo al legislatore fissare il valore legale di ciascun titolo di studio e potendo soltanto ritenersi l’assorbenza di un titolo in un altro, senza necessità di apposita norma, qualora uno costituisca presupposto necessario dell’altro, onde il possesso di questo denoterebbe inequivocamente quello dell’altro.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto adempiuto l’obbligo di motivazione della commissione giudicatrice di un concorso pubblico in ragione della lettura coordinata dei voti numerici attribuiti e dei criteri di valutazione fissati dalla Commissione d’esame. A tal fine il Collegio ha richiamato la sentenza resa dalla Corte Costituzionale del 8 giugno 2011, n. 175, secondo la quale il criterio del punteggio numerico e' idoneo a costituire motivazione del giudizio valutativo espresso dalla commissione esaminatrice in quanto rivela una valutazione che, attraverso la graduazione del dato numerico, conduce ad un giudizio di sufficienza o di insufficienza della prova espletata e, nell’ambito di tale giudizio, rende palese l’apprezzamento più o meno elevato che la commissione esaminatrice ha attribuito all’elaborato oggetto di esame.

Come ampiamente chiarito dalla sentenza n. 346 del 28 luglio 2008 della I sezione d’Appello della Corte dei Conti, pure riguardante missioni estere intraprese da amministratori di enti locali, fra le funzioni attribuite agli enti locali, non è ricompresa la promozione all’estero di attività imprenditoriali, né, più in generale, lo svolgimento di compiti con rilievo internazionale, dal momento che l’ordinamento ripartisce le relative competenze fra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome. Inoltre, in concreto, nel caso in esame non vi era neppure traccia di un’attività programmatica strutturata sull’obiettivo dell’incremento dell’economia locale, di cui la missione avrebbe costituito attuazione, come neppure è stato dimostrato il conseguimento di un effettivo vantaggio per l’ente. Ne consegue che per la Corte dei Conti in assenza di una preventiva programmazione, che individuasse, ex ante, obiettivi la cui concreta realizzazione fosse, ex post, obiettivamente misurabile e data la totale estraneità dell’attività estera ai fini istituzionali dell’ente locale, la scelta di partecipare, a spese del Comune, alla manifestazione, appare arbitraria, diseconomica e non improntata a criteri di razionalità amministrativa. Le spese sostenute dall’ente locale per il rimborso della missione all'estero (nel caso di specie negli Stati Uniti), pertanto, integrano danno erariale subito dallo stesso.

La Corte dei Conti nella sentenza in esame oltre a ripercorrere il quadro normativo in materia di incarichi esterni procede altresì a richiamare le molte pronunzie più recenti che hanno provveduto a chiarire in via generale la portata delle norme in materia, e i corrispondenti limiti alla possibilità, per le amministrazioni pubbliche, del ricorso a tali forme di collaborazione.In particolare e' stato evidenziato, in proposito, che le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso ad incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo in presenza delle condizioni previste dalle disposizioni legislative in materia (in particolare, l’art. 7 D.L.vo n. 165/2001, cit.), che esprimono principi di stretta interpretazione (Corte dei conti, Sez. II app., 26 agosto 2008, n. 363). Più in generale, molte decisioni hanno provveduto a ribadire che i presupposti di legittimità per il conferimento dell'incarico o la stipula del contratto di collaborazione sono così schematizzabili: 1) l'oggetto deve essere corrispondente alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati; si tratta, cioè, di perseguire obiettivi e progetti specifici contenutisticamente e temporalmente predeterminati e non determinati in modo del tutto generico ab origine; 2) occorre il preventivo accertamento, da parte dell'amministrazione conferente, dell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al proprio interno; dunque, la previa verifica organizzativa, puntuale e documentata, della quale occorre dare conto nella lettera di incarico o nel contratto di collaborazione; 3) la prestazione deve essere di natura temporanea, con conseguente necessaria predeterminazione del termine di scadenza, per cui non sono consentiti incarichi generici rinnovabili a tempo indefinito; per questo, si richiede che vengano preventivamente definiti gli elementi essenziali del contratto, in modo da delineare ex ante il perimetro dei principali diritti e obblighi dei contraenti: 4) infine, la prestazione deve essere "altamente qualificata"; dunque, la qualità della professionalità coinvolta deve chiaramente risultare da un apposito procedimento di verifica di evidenza pubblica, idoneo a dimostrare erga omnes la specifica esperienza del soggetto incaricato nell'attività dedotta in contratto (Corte dei conti, Sez. I app., 2 settembre 2008 n. 393; Sez. reg. Lombardia, 20 ottobre 2009, n. 642 e 10 marzo 2006, n. 172; Sez. reg. Friuli-Venezia Giulia, 28 gennaio 2008, n. 41; Sez. reg. Basilicata, 16 ottobre 2008, n. 252). E’ stato ancora precisato che, poiché a tutte le pubbliche amministrazioni si applicano, in materia di incarichi a soggetti esterni, i limiti previsti dall'art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, una volta individuata la necessità di affidare incarichi all'esterno, la singola amministrazione, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall'art. 97 Cost., deve accertare che l'incarico venga assegnato ad esperti di particolare e comprovata esperienza, abbia una durata limitata nel tempo, un oggetto ben determinato e deve predeterminare l'entità del compenso e l'onere di spesa (Corte dei conti, Sez. reg. Lombardia, 5 marzo 2007, n. 141, 8 maggio 2009, n. 324 e 9 luglio 2009, n. 473). Ancora, è stata affermata chiaramente l’impossibilità di ricorrere a rapporti di collaborazione esterna per attività ordinarie, con la conseguente illegittimità dei contratti stipulati in violazione di tali presupposti e conseguente responsabilità erariale per gli indebiti costi gravanti sull'ente (Corte dei conti, Sez. reg. Lombardia, 20 ottobre 2009, n. 642).

Il diritto alle somme spettanti ai dipendenti pubblici a titolo di indennità di buonuscita si prescrive nel termine di cinque anni, decorrente non dalla data di cessazione dal servizio, ma da quello dell'ultimo ordinativo di pagamento del credito principale.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 191 e 195, del t.u. (oggi abrogato) 16.4.1994 n. 297, ai fini dell'ammissione ai concorsi a posti di pubblico impiego, il diploma rilasciato da un Istituto professionale di durata triennale non può essere inteso quale “diploma di istruzione secondaria superiore” in quanto, essendo conseguito solo in esito ad un corso triennale di studi, ha valore legale nei limiti previsti in particolare dall’art. 195 comma 2,. Di norma dà solo diritto a valutazione in termini di punteggio nei concorsi, per soli titoli e per titoli ed esami, per l'assunzione nei ruoli di carattere tecnico ai quali si accede con il possesso di licenza di scuola secondaria di primo grado. In alcun caso è assimilabile al diploma di maturità, ora definito dall'art. 1 comma 1, l. 10.12.1997 n. 425, quale esame di Stato conclusivo del corso di studio d'istruzione secondaria superiore; o in altri casi integrato dall’esame da sostenere al termine dei corsi integrativi (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2009 , n. 2881;Consiglio Stato , sez. V, 06 maggio 2008, n. 2375; Consiglio Stato , sez. I, 21 dicembre 2005, n. 4410). L’art. 191 del D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297 nello specificare che gli istituti e le scuole di istruzione secondaria superiore sono quelli che danno comunque accesso all’università elenca tassativamente: “… il ginnasio-liceo classico, il liceo scientifico, gli istituti tecnici, il liceo artistico, l'istituto magistrale, la scuola magistrale, gli istituti professionali e gli istituti d'arte”.

La determinazione dell’indennità di buonuscita del personale autoferrotranviario di cui all'art. 1 r.d. n. 148/1931 e all’inerente contrattazione collettiva, va effettuata sulla base dei criteri inderogabili fissati dagli art. 2120 e 2121 Cod. civ., tenendo conto di ogni elemento di natura retributiva che, avendo i caratteri dell'obbligatorietà, della continuità e della determinatezza (o determinabilità), rientri nella nozione di retribuzione normale o di fatto. Inoltre i principi degli art. 2120 e 2121, in tema di indennità di fine rapporto, lungi dall'essere espressione di insuperabili vincoli costituzionali, sono estensibili al pubblico impiego in via sussidiaria e nei limiti in cui la materia non sia diversamente regolata da norme speciali, giusta quanto disposto dall'art. 2129 Cod. civ. Più in particolare, la giurisprudenza chiarisce che la computabilità nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita dei compensi per lavoro straordinario e delle altre indennità erogate per specifiche prestazioni prive dei caratteri di fissità e continuatività, può aversi nel solo quando, in forza di atti formali dell'amministrazione, tali corresponsioni risultino predeterminate, fisse, obbligatorie, continuative e forfetizzate, non essendo sufficiente la mera continuità di fatto della relativa percezione (Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 254; 17 aprile 2009, n. 2324; 9 ottobre 2009, n. 6204; 21 dicembre 2010 , n. 9309). Coerentemente con quei precedenti, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame conclude affermando che, anche ai sensi degli articoli 26 e 6, lett. c), del C.C.N.L. 27 luglio 1976, in difetto di tali elementi, i semplici compensi percepiti per lavoro straordinario (e festivo, indennità di trasferta e diaria) non sono computabili in sede di liquidazione del trattamento di fine rapporto spettante al personale delle ferrovie in gestione commissariale governativa.

La veste formale attribuita dalle parti al rapporto intercorso (nella specie collaborazione coordinata e continuativa) e la correlata volontà dell’Ente datore di lavoro non vale a scolorire la presenza degli indici evidenzianti un rapporto di lavoro dipendente, consistenti nell’inserimento strutturale della dipendente nell'apparato organizzativo; dallo svolgersi del rapporto nel tempo senza soluzione di continuità; dal carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal lavoratore; dallo svolgimento in via continuativa di compiti funzionali all’attività istituzionale propria dell'Ente, nei locali e con mezzi messi a disposizione della stessa Amministrazione. Peraltro, alla evidenza di tali indici rilevatori di un rapporto di fatto corrispondente a quello di lavoro dipendente può attribuirsi soltanto una funzione di determinazione della disciplina economica e previdenziale delle prestazioni lavorative di fatto erogate, essendo il rapporto comunque nullo e improduttivo di effetti in quanto instaurato al di fuori dei parametri legislativi che, nel rispetto dell'art. 97, comma 3 della Costituzione, regolano l'accesso al pubblico impiego tramite concorso (cfr. in tal senso Cons. St., Ad. Plen., n. 1 e n. 5 del 1992, nonché, fra le tante, Cons. St., sez. V, 3 novembre 2010 , n. 7772). Alla domanda di accertamento del rapporto di lavoro dipendente ove accolta dal Giudice sono applicabili le garanzie retributive e contributivo-previdenziali di cui all'art. 2126 cod. civ. Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza consolidata, l'applicazione della normativa di cui all'art. 2126 c.c., in caso di un rapporto di pubblico impiego precluso per legge, non garantisce automaticamente al lavoratore un corrispettivo pari a quello stabilito per il dipendente di ruolo di pari livello quando una diversa pattuizione sia stata prevista nel contratto di lavoro.

In base all’articolo 96, comma 2, del d.P.R. n. 3/1957, un pubblico dipendente, già cautelativamente sospeso dal servizio, condannato in sede penale e sottoposto a procedimento disciplinare definito con una sanzione diversa dalla destituzione dell’impiego, ha diritto alla restituito in integrum per il periodo di sospensione cautelare sofferto in eccedenza rispetto alla durata della sanzione disciplinare. Dal quantum dovuto a titolo di restituzione delle retribuzioni perse durante il periodo di sospensione cautelare, va però dedotto l’importo delle retribuzioni corrispondenti al tempo della condanna penale detentiva, quand’anche questa non sia stata interamente scontata (nello stesso senso: Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009, n. 575): invero, la restituzione inerisce, nella sua sostanza giustificativa, all’immediata emersione della non imputabilità al pubblico dipendente del rapporto di servizio e della prestazione lavorativa cui è tenuto. Nel caso di sospensione facoltativa dal servizio, l’interruzione della prestazione lavorativa è imputabile ad una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, con riguardo non solo alla opportunità, ma anche alla durata e al mantenimento della sospensione. Il che rende ininfluente che il dipendente sia stato assolto con sentenza definitiva.

Il riconoscimento della retribuzione correlata all’esercizio di mansioni di qualifica superiori, è oggettivamente precluso ove le mansioni esercitate (in assenza di alcun ordine di servizio, o in presenza di questo) risultino corrispondenti a quelle proprie della qualifica formale posseduta ed al mansionario. I presupposti imprescindibili per la configurabilità dell’esercizio delle mansioni superiori e della rilevanza dello stesso ai fini retributivi erano comunque “concorrentemente: 1) lo svolgimento di fatto, in modo continuativo e prevalente, di funzioni qualitativamente attinenti a livello funzionale superiore rispetto a quello di cui l’impiegato è titolare; 2) il conferimento formale delle mansioni in questione mediante uno specifico atto; 3) la vacanza del posto relativo in organico”.

Il principio del divieto della reformatio in peius e del correlato diritto del pubblico dipendente al mantenimento del trattamento più favorevole in godimento nell’amministrazione di provenienza, mediante assegno ad personam compensativo, riguarda gli emolumenti retributivi di carattere fisso e accessori aventi carattere di stabilità ed entrati a far parte della retribuzione fissa per disposizione normativa. Ad avviso del Consiglio di Stato di tale principio ha fatto corretta applicazione il giudice di primo grado che ha evidenziato che l’indennità di funzione dirigenziale è connessa all’effettivo esercizio delle funzioni e non può in nessun caso essere mantenuta e corrisposta ad un dirigente che attraverso un provvedimento di mobilità (quale, nel caso il comando presso altra amministrazione) venga a perdere l’effettivo esercizio della funzione stessa.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame fa proprio il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità civile (Cassazione civile, sez. lav., 17.9.2010, n. 19785) secondo cui “il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Inoltre mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale - da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno - deve essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni. Ne discende che il prestatore di lavoro che chieda la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno (anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico) subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita, deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa. Tale danno non si pone, infatti, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c.".

L’attribuzione di mansioni superiori ai dipendenti pubblici è disciplinata, a termini della legge delega n. 421/1992, dall’art. 57 del d.lgs n. 29/1993, riprodotto in seguito nell’art. 52 del dlgs. n. 165/2001, che costituisce attualmente un elemento unitario di riferimento. L’art. 52 del decreto n. 165/1991 prevede la possibilità di assegnazione formale di un lavoratore a mansioni “prevalenti” della qualifica immediatamente superiore, esclusivamente per coprire un posto vacante, ovvero per sostituire un altro lavoratore in caso di sua lunga assenza dal servizio, per il periodo massimo di sei mesi prorogabili a dodici. Con l’assegnazione delle funzioni superiori viene a lui contestualmente riconosciuto il trattamento economico della qualifica temporaneamente rivestita, per la durata dell’effettiva prestazione. La disciplina legislativa dell’istituto è integrata, in ogni comparto, dalla contrattazione collettiva e per gli enti locali rileva l’articolo 8 del C.C.N.L. dell’anno 2000, che prevede che il conferimento di mansioni superiori deve essere inserito nella programmazione dei fabbisogni di organico, con conseguente assegnazione delle risorse finanziarie necessarie. Il quadro tracciato afferisce il conferimento delle mansioni superiori “legittime”. La normativa vigente prende poi in considerazione la casistica attinente le mansioni svolte al di fuori delle regole (art. 52 comma 5) e cioè le mansioni superiori esercitate senza incarico ovvero svolte sulla base di atto nullo o invalido, quelle riguardanti una qualifica ulteriormente eccedente la qualifica superiore e quelle del ruolo dirigenziale, svolte dal personale inquadrato nei livelli. In questi casi, l’attribuzione o l’esercizio illegittimo delle funzioni sono colpiti da nullità, ma tuttavia comportano la “corresponsione della differenza di trattamento economico” al pubblico dipendente interessato. La disciplina suddetta è entrata in vigore il 21 febbraio 1993, anteriormente all’emanazione del decreto n. 29/1993, la disciplina relativa al conferimento delle mansioni superiori ai dipendenti degli enti locali, era rimessa alla regolamentazione dell’ente stesso.

Per la pacifica giurisprudenza amministrativa “l'illiceità penale e quella disciplinare operano su piani differenti, ben potendo un determinato comportamento del dipendente rilevare sotto il profilo disciplinare, anche se lo stesso non è punito dalla legge penale; pertanto, il riconoscimento di attenuanti o l'applicazione della prescrizione in sede penale non impediscono la sanzionabilità del fatto sotto l'aspetto disciplinare, che può trovare preclusione soltanto nell'identità materiale tra fatto penale e fatto disciplinare sanzionato, quando il proscioglimento è pieno perché il fatto non sussiste o l'imputato non lo ha commesso.” Analoghi principi vigono perfino in ipotesi di intervenuta archiviazione (allorché quindi neppure è stata esercitata l’azione penale) giacche' in tema di procedimento disciplinare è legittimo dare rilevanza a fatti che siano stati oggetto di precedenti procedimenti penali, in seguito archiviati, dal momento che il decreto di archiviazione racchiude valutazioni che afferiscono specificatamente al profilo penale, il che non può precludere un loro apprezzamento in sede disciplinare.

Per la pacifica giurisprudenza amministrativa perché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato. Quanto a tale profilo, in passato, si è avuto modo di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l'inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all'interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell'elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un'espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Per consolidata giurisprudenza da quando il trattamento economico del personale dipendente dei Comuni deve essere determinato con il sistema della contrattazione collettiva, con il recepimento del contenuto dei relativi accordi nazionali da parte delle Amministrazioni e, quindi, con il contestuale divieto di corrispondere trattamenti superiori a quelli risultanti dagli accordi stessi, il principio dell'equa proporzione con il trattamento del segretario comunale, di cui all'art. 228 del T.U. 3 marzo 1934 n. 383, non è più applicabile. Si è rilevato, invero, che detto principio è riconducibile ad un diverso sistema normativo, nel quale gli enti locali potevano determinare, con atto autoritativo ed unilaterale, il trattamento economico dei propri dipendenti. Facoltà che, tuttavia, è venuta meno per il carattere immediatamente precettivo ed inderogabile conferito, ad opera dell'art. 6 del D.L. 29 dicembre 1977 n. 946, convertito nella legge 27 febbraio 1978 n. 43, alla disciplina del rapporto di impiego del personale in questione contenuta nel D.P.R. 1 giugno 1979 n. 191. La determinazione del trattamento giuridico ed economico del personale degli enti locali in conformità degli accordi nazionali, per altro, risponde alla volontà legislativa di individuare una nuova fonte esclusiva di regolamentazione a garanzia dell'omogeneità del regime applicabile ed in vista del contenimento della spesa pubblica, nel rispetto dei principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa. Si tratta, quindi, di una disciplina che, rafforzata dal principio di onnicomprensività della retribuzione fissato dagli accordi, disancora il trattamento economico del dipendente dal potere discrezionale dell'ente, risultando in tal modo radicalmente incompatibile con la menzionata facoltà di riequilibrio previsto dall'art. 228 citato.

Non è ammissibile un'azione del dipendente volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta come azione di annullamento avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica; né, tantomeno, può trovare ingresso un'azione di accertamento di qualifica superiore per superiori mansioni di fatto svolte, in quanto il dipendente è titolare, a fronte della potestà organizzatoria della p.a., di una mera posizione di interesse legittimo.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale nel settore sanitario (nel quale, diversamente da quanto accade in generale nel pubblico impiego, il fenomeno dello svolgimento di mansioni superiori è tradizionalmente disciplinato da un'apposita normativa di rango primario: art. 29, dP.R. n. 761/1979) il trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è, in via generale, condizionato, oltre che alla vacanza del posto in pianta organica (cui si riferiscono le funzioni svolte) e, ovviamente, all'effettiva prestazione delle stesse mansioni superiori, anche al previo formale atto di incarico delle anzidette funzioni. Si richiede cioè un’apposita decisione, adottata dagli organi competenti dell'ente, di assegnazione temporanea al posto di qualifica superiore.

L’art. 4 della L. n. 417/1987 nel prevedere l’obbligo del dipendente inviato in missione di rientrare giornalmente nella sede di servizio, ne consente l’eccezione ove la località della missione disti dalla sede di servizio più di novanta minuti di viaggio, in tal caso consentendo il pernottamento nella sede di missione con conseguente diritto alla indennità di trasferta per intero. Ne consegue che ciò che rileva non è l’oggettiva impossibilità di raggiungere puntualmente e quotidianamente la sede di missione dalla propria dimora, ma il tempo del viaggio necessario per raggiungere la sede di missione dalla sede di servizio, a nulla rilevando la maggiore distanza, rispetto al luogo di dimora, di quest’ultima dalla sede di missione: non è, infatti, la distanza il parametro sul quale valutare il riconoscimento del diritto in esame, ma il tempo di percorrenza – desumibile dagli orari ufficiali dei servizi di linea - del tragitto di collegamento (con la connessa diversa frequenza e celerità dei mezzi pubblici di trasporto) tra sede di servizio e sede di missione.

Il rinvio a giudizio non è di per sé solo causa di esclusione dalla procedura concorsuale, dovendo esso avvenire per un titolo di reato che impedisca la costituzione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione. E' quindi necessario fornire la prova che i titoli di reato in questione sono impeditivi della costituzione del rapporto di lavoro con la p.a. dimostrando che da una condanna per tali reati deriverebbe senz’altro l’interdizione dai pubblici uffici, o l’incapacità di contrarre con la p.a., o l’estinzione del rapporto di impiego (artt. 28, 29, 32-ter, 32-quater, 32-quinquies Cod. pen., artt. 3,4, 5, l. 27 marzo 2001, n. 97). Invero, la regola generale per la partecipazione ai concorsi pubblici è quella secondo cui non possono accedere agli impieghi coloro che siano esclusi dall'elettorato attivo politico e coloro che siano stati destituiti o dispensati dall'impiego presso una pubblica amministrazione (art. 2 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3; art. 2 d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487), non essendo di per sé rilevante la mera pendenza di un processo penale, salve regole specifiche di singoli ordinamenti.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 11/2011, nel condividere l’orientamento della Corte di Cassazione, ha rilevato che sussiste la giurisdizione del giudice civile in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano.

Sul tema dello “scorrimento della graduatoria” vigono in giurisprudenza due orientamenti di massima che contrappongono il giudice amministrativo a quello civile. L’uno che afferma che si tratterebbe di una facoltà dell’amministrazione, che potrebbe anche decidere di bandire un nuovo concorso, cui è correlato un interesse legittimo dell’idoneo, (v. ad esempio, Cons. St., VI, n. 5637/2005); l’altro, seguito dalla giurisprudenza civile, che riconosce agli idonei di una graduatoria in corso di validità un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’amministrazione decida di coprire i posti vacanti, la cui discrezionalità verrebbe meno una volta che tale decisione sia stata presa (Cass. s.u., n. 14529/2003; v. altresì Cass. sez. lav., n. 5588/2009). E’ utile rilevare che tale ultima decisione distingue tra la pretesa allo scorrimento e diritto all’assunzione, affermando che il secondo sorge con il completamento di una fattispecie complessa: la perdurante efficacia di una graduatoria e la decisione di avvalersene per coprire i posti vacanti.

Non possono essere chiesti per la prima volta in sede di ottemperanza interessi e rivalutazione monetaria, atteso che si tratta di domanda accessoria di cognizione, che va articolata nel giudizio di cognizione. Nel giudizio di ottemperanza possono essere chiesti solo gli accessori maturati dopo la sentenza di cui si chiede l’esecuzione.