L’art. 23 d. lgs. n. 163 del 2006 che esclude l'applicabilità della normativa sugli appalti nel caso in cui oggetto della gara sia il servizio al pubblico di trasporto mediante autobus, intendendosi il trasporto pubblico rivolto ad una platea indifferenziata di utenti, si applica in conformità alla normativa comunitaria che ne definisce il campo operativo. In particolare, nella sentenza in esame il Consiglio di Stato dopo aver ripercorso tutto il quadro giuridico comunitario vigente in subiecta materia precisa nella sostanza la differenza tra le due modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici può essere esplicitata in detti termini: nella "concessione", l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; sotto il profilo economico, il settore in cui opera l’impresa è chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere generale e l’ingresso dell’operatore deve avvenire tramite un provvedimento amministrativo (concessione, appunto). La compensazione per lo svolgimento delle missioni di servizio pubblico è direttamente stabilita dalla legge (rectius: dal Regolamento UE). Nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese. Nel caso dei trasporti, l’impresa che fornisce l’opera o il servizio non supporta, quindi, l’alea connessa alla gestione dell’opera o del servizio, sicché, venendo a mancare l’elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi. Nel caso specifico, il rischio viene meno, sotto il profilo economico, quando vi è uno specifico contratto di servizio che impone degli oneri di servizio pubblico, specifici per l’impresa ai quali l’impresa fa fronte tramite una specifica remunerazione data, per contropartita ,dall’Amministrazione pubblica: ecco, perché, in questo senso, siamo di fronte a contratti veri e propri che devono essere aggiudicati tramite una procedura d’appalto. Nel caso di specie, aggiunge poi il Collegio, dove risulta agli atti che l’attività in oggetto è condizionata ad uno specifico contratto di servizio ove si impongono specifici oneri e determinate remunerazioni, previste con riguardo al singolo operatore, risultando insufficiente una mera concessione che abilita l’operatore economico a svolgere il servizi sulla base di predeterminate regole generali, ci si trova di fonte alla nozione comunitaria di contratto di servizio, dunque ad una situazione che lo stesso regolamento del 2007 pone sotto l’egida della disciplina degli appalti pubblici, con i conseguenti oneri di attivazione delle necessarie procedure competitive

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame a fronte della eccezione sollevata dal ricorrente di conflitto di interessi del Dirigente, responsabile del procedimento che ha assunto la Presidente della commissione di gara, ha evidenziato come la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 giugno 2010, n. 3890 e 12 giugno 2009 n. 3716) abbia già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D. Lgs. n. 267/00, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.

Il divieto previsto dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”, o comunque “di una procedura non ad evidenza pubblica”, e comporta che le medesime società “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione. Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16 febbraio 2010, n. 850). Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che “la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.” Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione. “All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.” (VI, n. 850/2010 cit.).

Secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame, in sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 875; id., VI, 24 agosto 2011, n. 4801). Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario. In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta.

La revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero la mancata conferma) non è qualificabile alla stregua di esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere il raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato dalla revoca, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dato che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, sicché nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca.

In presenza di una regola della "lex specialis" chiara e univoca, che stabilisca la necessità di una determinata dichiarazione a pena di esclusione, il principio di cui all'art. 46 del d. lgs. n. 163/2006, che impone all'Amministrazione di invitare l'interessato ad integrare o regolarizzare la documentazione prodotta non può trovare utile applicazione; in tale ipotesi l'esclusione diventa atto dovuto in quanto ogni ulteriore apprezzamento circa l'ordine di prevalenza degli interessi pubblici in gioco (certezza delle regole, "par condicio", "favor partecipationis") è stato già effettuato e si è consumato all'atto dell'adozione del bando di gara. Del resto, diversamente ritenendo, la facoltà di integrazione successiva si tradurrebbe in una inammissibile alterazione della "par condicio" rispetto agli altri concorrenti che abbiano regolarmente prodotto la documentazione richiesta sotto espressa comminatoria di esclusione dalla gara, supplendo a carenze documentali addebitabili solo alla ditta concorrente.

L'INPS con la circolare in esame fornisce chiarimenti in ordine alle modalità operative in materia di poteri sostituivi della stazione appaltante in caso di Durc irregolare di cui all'art. 4 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, «Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”».

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza resa dal TAR che aveva respinto la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, all’esito della procedura aperta per la fornitura e il servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare, nonché le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno ritenendo infondate le censure dedotte dall’odierna appellante, classificatasi al quarto posto nella graduatoria finale, tutte preordinate alla caducazione dell’intera gara in quanto relative alla composizione della Commissione giudicatrice, che sarebbe stata illegittima sotto vari profili, e alle modalità con le quali la stessa avrebbe verificato i requisiti di partecipazione e valutate le offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, senza rispettare il principio della collegialità. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello in quanto l’appellante non ha soddisfatto la prova di resistenza, non dimostrando, neppure per approssimazione, se ed in quali termini una diversa modalità procedimentale avrebbe determinato un diverso esito della procedura, in ipotesi più vantaggioso (v. Cons. St., VI, n. 7300/2010; V, n. 6406/2009), non contestando, ad esempio, l’ammissione dei concorrenti che la precedono in graduatoria, né la regolarità e la congruità delle loro offerte. Tale mancata dimostrazione è di per sé sola ostativa all’accoglimento delle censure, senza considerare la loro infondatezza nel merito, in ragione dell’indirizzo giurisprudenziale per il quale la regola funzionale del plenum non opera nei casi in cui la Commissione sia chiamata a svolgere compiti di carattere non valutativo, che si sostanziano in un'attività puramente preparatoria (quale è la verifica della documentazione prescritta per la partecipazione alla gara), ovvero del tutto vincolata (quale è l'attribuzione del punteggio per l'offerta economica e la conseguente redazione della graduatoria) (in termini, v. Cons. St., IV, n. 2188/2008 e Tar Umbria, n. 26/2010).

La procedura in contestazione all'esame del Consiglio di Stato ha ad oggetto l’affidamento del servizio di manutenzione degli ascensori di una ASL che deve essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La Commissione giudicatrice nominata risulta formata da tre componenti, due dei sono architetti, ed il terzo è un medico chirurgo. Ad avviso del Consiglio di Stato tale composizione viola l’art. 84 co. 2 del Codice dei contratti, sul rilievo che la Commissione giudicatrice non è formata da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”. Premesso infatti che la regola di cui all’art. 84 co. 2 è il portato dei principi di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, appare evidente che se è già di per sé discutibile l’assoluta mancanza di ingegneri all’interno di una Commissione cui è demandato il fondamentale compito di valutare motivatamente la qualità delle offerte tecniche relative ad impianti ascensori, è ancora più vistosa, in un simile contesto e nel caso di specie, l’incompetenza del medico chirurgo a svolgere un’attività di valutazione che, con ogni ragionevole probabilità, esula dalle sue competenze ed esperienze. Né peraltro può bastare la sola circostanza che il medico in questione sia responsabile dei servizi di qualità dell’Azienda sanitaria, non avendo l’Asl documentato il possesso, in ragione di tale incarico, di alcuna comprovata esperienza che vada al di là (del controllo qualitativo) delle (sole) prestazioni sanitarie. La violazione dell’art. 84 co. 2, sulla composizione della commissione, non ha una valenza meramente procedimentale, tenuto conto che l’impresa ricorrente in primo grado assume che una commissione composta di “veri” esperti in materia di ascensori avrebbe potuto valutare diversamente le offerte tecniche dei concorrenti, così determinando, in ipotesi, un diverso esito della procedura, per lei più vantaggioso.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rigettato la censura con la quale veniva contestata la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 rilevando come alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale (vedi, da ultimo, sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966; 12 febbraio 2010 , n. 743), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.

Il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro. Invero la Commissione europea, con la nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 aveva aperto una procedura di infrazione verso l’Italia, ritenendo configurabile un’incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessità sulla compatibilità comunitaria dell’art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sembrando, al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito. Per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell’istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) ha novellato il comma 6, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione.

L’art. 81, comma 3, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 prevede che “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Si rende in proposito necessario precisare che la “o” collocata tra “conveniente” ed “idonea” ha significato e valore disgiuntivo e non congiuntivo, il che comporta che, al fine di decidere nel senso della non aggiudicazione, non si richiede che si presentino entrambe le condizioni: non convenienza e non idoneità delle offerte, essendo invece a tal fine sufficiente la sussistenza di una sola.

Nel caso di specie la parte ricorrente si duole che l’offerta aggiudicataria non è stata assoggettata alla verifica di anomalia, ancorché caratterizzata da un ribasso assai più elevati rispetto a quello della ricorrente. Il Collegio ha rigettato l'eccezione atteso che avendo partecipato solo due concorrenti, l’ATI ricorrente e il RTI aggiudicatario non ricorrono i presupposti per la verifica obbligatoria dell'anomalia. Come noto, in virtù dell'espresso rinvio operato dall'art. 86, comma 4, del codice dei contratti, nel caso in cui il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dello stesso art. 86, ma, la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo sopra riportato, che, invece, con norma di chiusura, prevede: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Tanto precisato, osserva il Collegio che nessun appunto può essere mosso all’operato della Commissione di gara che non ha ritenuto di ricorrere al potere di controllo dell’offerta più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, tenuto conto del metodo di aggiudicazione prescelto, cui il seggio di gara era vincolato, del prezzo più basso, inferiore a quello a base di gara, determinato mediante offerta a prezzi unitari. Ed invero, la facoltà di procedere comunque alla valutazione della congruità del ribasso, ai sensi dell'art. 86, terzo comma, del codice dei contratti pubblici presuppone un giudizio tecnico della stazione appaltante circa il sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, come ricordato dal legislatore. Solo in tale ipotesi, il sub-procedimento di verifica dell'anomalia deve essere aperto dalla stazione appaltante che, sulla base di elementi oggettivi, procede a richiedere chiarimenti da parte dell'impresa. Tale attività costituisce, indubbiamente, espressione della discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza, che nella specie non sussiste.

Nel giudizio in esame la Societa Acea ha impugnato la sanzione inflitta dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette. In particolare, veniva ipotizzata la sussistenza di due pratiche commerciali scorrette, consistenti, rispettivamente: A) nell’attivazione non richiesta di fornitura di energia elettrica e B) nell’attivazione non richiesta di fornitura di gas naturale. Con riferimento a ciascuna pratica AGCM focalizzava la propria attenzione sulle seguenti condotte materiali: 1) Attivazione non richiesta di fornitura di energia elettrica e/o gas naturale realizzata da Acea Energia in assenza di qualsiasi sottoscrizione del contratto o manifestazione di volontà in tal senso dei consumatori ovvero in virtù di firme asseritamente false; 2) Comunicazione di informazioni ingannevoli al fine di ottenere la sottoscrizione dei contratti, sia attraverso i propri agenti commerciali in occasione delle attività di promozione e vendita c.d. porta a porta, sia mediante il proprio numero verde (call center c.d. inbound); 3) Imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di ripensamento, mediante l’invio di lettere di benvenuto nonché fatture per supposti consumi, nonostante i consumatori avessero tempestivamente esercitato il diritto di recesso (ex art. 64 del Codice del Consumo). Il Giudice Amministrativo ha accertato che nel caso di specie risulta che la società ricorrente attivava numerose utenze domestiche forniture di energia elettrica e, a volte, di gas non solo sulla base di rilevanti carenze informative, ma altresì adottando anche condotte particolarmente aggressive quali la falsificazione delle sottoscrizioni di consumatori che non avevano voluto aderire alle offerte prospettate o anche l'assenza stessa delle necessarie sottoscrizioni dei contratti e l'imposizione di ostacoli all'esercizio del diritto di recesso, oltre alla comunicazione di informazioni ingannevoli. Riguardo all’attivazione dei servizi in assenza di sottoscrizione o in virtù di firme asseritamente falsificate, il Giudice ha rilevato che le condotte descritte integrano una fattispecie di pratica commerciale aggressiva in quanto la fornitura non richiesta comporta un indebito condizionamento che limita o è comunque idoneo a limitare considerevolmente la libertà di scelta e di comportamento del consumatore, fermo restando che il fatto di esigere il pagamento di una fornitura non richiesta è annoverata tra le condotte considerate in ogni caso aggressive (AGCM - Provvedimento n. 22978 – p. 69). Con riguardo alla comunicazione di informazioni ingannevoli al fine di ottenere la sottoscrizione dei contratti, le pratiche commerciali in questione risultano ingannevoli in quanto, nella loro presentazione complessiva, appaiono idonee ad indurre in errore il consumatore medio che viene così ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

L’art. 75, co. 7, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000; per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva, attestata dal possesso della certificazione di qualità, per cui questa è ritenuta particolarmente affidabile sia come concorrente sia come potenziale affidataria dell’appalto. Ne consegue – essendo la riduzione dell’importo cauzionale giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa – la necessità che il requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, dovendo pertanto esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità. Non può assumere rilievo che l’art. 75, co. 7, d.lgs. n. 163 del 2006 faccia riferimento alla certificazione del sistema di qualità senza ulteriori specificazioni, atteso che deve ritenersi implicito, in ragione della sua ratio, che la certificazione di qualità, ai fini del beneficio della dimidiazione, deve essere relativa all’oggetto dell’appalto.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura. (cfr., di recente, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734). Il principio appena detto, giusta l’ampia valenza del suo fondamento giustificativo, ha una portata generale. Per quanto già desumibile dall’art. 91 d.P.R. n. 554/1999, esso si applica incontestabilmente anche alla materia degli appalti pubblici di servizi (così, ad es., V, 2 ottobre 2006, n. 5735, proprio in tema di servizi: “…è fermo e pacifico l'orientamento secondo cui costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell'assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l'assegnazione dei punteggi tecnici - tanto più quando siano frutto di apprezzamento tecnico ampiamente discrezionale, caratterizzato da una molteplicità di fattori di valutazione differenziati - deve precedere la conoscenza delle offerte economiche”).

L'obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall'art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l'azione amministrativa (cfr. ad es. C.d.S., V, 29 dicembre 2009, n. 8817). La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell'integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi. Né la relativa illegittimità potrebbe essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sull’avvenuta conservazione della documentazione in cassaforte, atteso che tale dichiarazione non varrebbe a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è sottoscritto dai componenti della commissione (C.d.S., V, 21 maggio 2010, n. 3203).

La tempestività dell’impugnativa va verificata rispetto all’atto di aggiudicazione definitiva, e non a quella provvisoria, la giurisprudenza avendo abbondantemente chiarito che è la prima, e non la seconda, l’atto da impugnare da parte di chi intenda contestare l’esito di una gara (così C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671, che ribadisce che l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo del precedente ed è l’unico in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

L’aggiudicazione provvisoria di un contratto non e' idonea a generare alcun affidamento qualificato, per cui la mancata conclusione della procedura o anche il suo annullamento, può sempre aver luogo, salvo l’obbligo di motivazione in relazione all’esistenza dei presupposti necessari (Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2011, n. 2479).

L’art. 11, comma 5 del codice dei contratti afferma che “la stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva”. Il Consiglio di Stato rileva che dal testo normativo, non è dato capire se la verifica, di cui parla il citato comma 5 dell’art. 11, coincida in tutto con il meccanismo di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, indicato nel comma 1 dell’art. 12 successivo. Tuttavia, se è vero che le due norme contengono un’indicazione semanticamente diversa, è del pari vero che non vi è diversità di spazio giuridico diverso tra i due meccanismi subprocedimentali e, soprattutto, non è dato rinvenire quale ulteriore attività dell’amministrazione potrebbe giustificare una diversità concettuale. Il completamento delle attività di cui all’art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici, ossia l’approvazione dell’organo competente nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, ed, in mancanza, entro trenta giorni, salva la disciplina dell’interruzione dei termini, esaurisce i poteri specifici dell’amministrazione in questa fase processuale. Decorso il termine, l’aggiudicazione si intende approvata per cui, a norma nel comma 5 dell’art. 11 del codice dei contratti, “la stazione appaltante … provvede all'aggiudicazione definitiva”. Il testo normativo evidenzia quindi, da un lato, un obbligo di procedere all’emissione di un provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva e, dall’altro, la sua obbligatorietà, tranne l’attivazione degli altri poteri generali di controllo spettanti alla stazione appaltante, ma estranei alla suddetta fase subprocedimentale. Conclusivamente, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria ed in assenza di un provvedimento espresso, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva diviene concretamente esigibile da parte del privato, attesa la natura vincolata di tale atto e l’inesistenza di poteri interdittivi della pubblica amministrazione, se non quelli generali di cui si vedrà in seguito. Ovviamente, tale situazione non incide sulla conseguibilità in concreto dell’affidamento del contratto, atteso che a valle di questa situazione si collocano ulteriori adempimenti (ed in particolare, nell’ambito della stessa fase subprocedimentale, quelli tesi a conferire efficacia dell’aggiudicazione definitiva, nonché i controlli sul contratto stipulato) che possono influire sull’effettivo svolgimento della prestazione e sul pregiudiziale affidamento. Si tratta, però, di momenti di controllo successivi, che non incidono quindi sulla fase in esame e sulla nascita del vincolo in capo alla pubblica amministrazione. Il meccanismo del silenzio assenso prefigurato dall’art. 12, comma 1, riguarda solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, ossia un provvedimento.

Nel caso di partecipazione alle procedure di gara di appalti pubblici di organismi costituiti da più imprese (a.t.i., consorzi), secondo consolidati principi (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1; sez. V, 19 settembre 2011, n. 5279; sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 888): a) il possesso dei requisiti generali e speciali deve sussistere in capo a ogni singola impresa, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande indicato dal bando, ma al momento dell’aggiudicazione provvisoria, di quella definitiva nonché della stipula del contratto; b) l’immodificabilità della compagine soggettiva degli organismi che partecipano a procedure di evidenza pubblica riguarda, senza possibilità di deroghe, le modifiche di tipo “additivo” (che si realizzano allorquando un soggetto giuridico formalmente nuovo si aggiunge, nel corso del procedimento di gara, a quelli originari); c) le a.t.i. non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una non consentita modifica anche solo la diversa configurazione dell’a.t.i. quanto ai requisiti di partecipazione richiesti ai raggruppamenti e alle singole partecipanti (mandataria e mandanti); invero, l’art. 37, co. 9 e 10, sancendo il principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, tende ad assicurare una conoscenza piena, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei soggetti che intendono contrarre con essa, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti, verifica che non deve essere resa vana, in corso di gara, con modificazioni di alcun genere; la ratio di tale divieto è dunque quella di consentire un controllo preliminare serio e non aggirabile. Un’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva delle a.t.i. si rinviene nella disciplina dettata dall’art. 51 cit. nella ricorrenza, tuttavia, di precise condizioni. L’art. 51 regola le vicende soggettive fisiologiche del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario prima della fase di sottoscrizione ed esecuzione del contratto; nel caso di ricorso a tale strumento, la norma governa il necessario rapporto che si deve instaurare tra partecipanti e stazione appaltante, in guisa tale: a) da onerare quest’ultima, indipendentemente da una formale comunicazione in tal senso, del compito di svolgere il doveroso relativo sub-procedimento incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti, sia di ordine generale, sia di ordine speciale, da parte del nuovo soggetto, non potendo quest’ultimo avvantaggiarsi della qualificazione del dante causa; b) da escludere l’esercizio di qualsivoglia potere di veto da parte della stazione appaltante; c) da postulare l’accettazione, da parte del successore, del procedimento nello stato in cui si trova, sicché non potrebbe essere modificata l’offerta già presentata dal dante causa, o le condizioni di aggiudicazione. In quest’ottica è stata reputata insufficiente, nel caso di una a.t.i., la mera comunicazione, formulata dopo l’aggiudicazione provvisoria e proveniente dalla sola mandataria, in ordine alla posizione della trasformata società e, soprattutto, in assenza di una tempestiva verifica, da parte della stazione appaltante, in ordine all’avvenuta trasformazione, ai caratteri ed ai requisiti del nuovo soggetto che deve dimostrare il possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046; sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5197). Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle singole mandanti: ciò affinché possa essere individuata l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi soggettivi ed oggettivi onde evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle future mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8).

In base a un consolidato indirizzo giurisprudenziale tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento), devono non solo essere in possesso dei requisiti generali e speciali richiesti dalla legge e dal bando, ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità in caso di omissione (cfr. da Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; ad.plen., 15 aprile 2010, n. 1, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).

Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle singole mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8), il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria deve essere accordato esclusivamente nei casi in cui venga dimostrato il possesso della certificazione di qualità in capo a tutte le imprese associate, indipendentemente dalla tipologia di raggruppamento (cfr. Cons. St., sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512). Anche secondo un diverso indirizzo, che pur distingue fra le varie tipologie di raggruppamenti, nel caso di partecipazione alla gara d'appalto di un'associazione temporanea di imprese, la riduzione del 50% della cauzione provvisoria è consentita: I) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, solo qualora tutte le imprese associate siano in possesso della certificazione di qualità, stante il regime di responsabilità solidale delle imprese stesse; II) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale - caratterizzata da una specializzazione diversificata delle associate e, quindi, da una divisione qualitativa del lavoro pro quota - soltanto se alcune delle imprese associate siano in possesso di certificazione di qualità (o comunque di tanto abbiano fornito la prova), in quanto in tale ipotesi la responsabilità correlata alle garanzie risulta ripartita pro quota fra tutte le imprese del raggruppamento.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame dopo aver affermato di non poter negare le differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento, istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, recepito dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara, ed il subappalto, contratto secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione, procede comunque a rilevare numerosi profili della disciplina di cui agli artt 37, comma 11 e. 118 del codice sui contratti pubblici che, sotto il profilo funzionale, possono essere considerati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47 della direttiva 2004/18, al pari dell’avvalimento. Tra questi meritano rilievo: l’inserimento del subappalto tra gli strumenti che consentono la realizzazione di lavori ad elevato contenuto tecnologico da parte di soggetti affidatari non in grado di eseguirli nell’art. 37, disciplinante i raggruppamenti temporanei; l’obbligo a carico dei concorrenti, all’atto dell’offerta, di indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare, con la conseguenza, in caso di mancata indicazione, che l’autorizzazione al subappalto non potrà essere accordata; l’obbligo di deposito presso la stazione appaltante del contratto di appalto e della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale; l’insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modificazioni; l’autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante, previa verifica dei requisiti in capo al subappaltatore; la possibilità che la stazione appaltante stabilisca nel bando di gara di corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le sue prestazioni; l’obbligo per il subappaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; la responsabilità solidale dell’appaltatore degli adempimenti da parte del subappaltatore relativi agli obblighi di sicurezza. Si tratta di disposizioni e condizioni che, nell’intento di ridurre i margini di autonomia del rapporto appaltatore – subappaltatore, attraendolo sotto il controllo diretto della stazione appaltante ed imponendo il rispetto di regole di trasparenza volte a scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell’evidenza pubblica tramite il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara, tendono a stabilire una relazione diretta tra committente e subappaltatore. Nel contempo, esse soddisfano la finalità dell’art. 47 , p.2 della direttiva 2004/18/CE («Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti») , già sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176), di consentire all’autorità aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore, che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere , con lo scopo di fornire garanzia che l'offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell'appalto “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtù di un contratto di subappalto.

Collaborare alla predisposizione di apposite Linee Guida aventi ad oggetto: 1) le modalità di costituzione delle stazioni uniche appaltanti ovvero delle centrali uniche di committente; 2) la corretta redazione della documentazione di gara e la gestione delle procedure per l'affidamento di lavori, servizi e forniture. Sono questi gli obiettivi dell'intesa firmata dall'Anci e dall'AVCP che prevede a tal fine la costituzione di un apposito gruppo di lavoro. Le Parti con detto accordo s'impegnano in particolare a promuovere specifiche intese sulle attività tematiche ritenute di reciproco interesse e di prioritaria importanza tra le quali: a) Tracciabilità e semplificazioni delle procedure; b) Aspetti legati alla documentazione Antimafia; c) White list delle imprese o Attività Formazione/Informazione nei Comuni.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in commento per ciò che riguarda la contestualità della verbalizzazione ha affermato che questa non è necessaria: essa può essere redatta anche in un secondo momento, purché in sede di procedura di gara, il segretario verbalizzante prenda i necessari appunti per poter in un secondo momento redigere con attenzione il relativo verbale, non essendo certamente possibile durante le convulse e veloci fasi della gara la compiuta ed esatta verbalizzazione degli accadimenti. Quanto, poi, al fatto che alcune contestazioni dell’appellante non sono state verbalizzate, al di là del fatto che una tale pratica è irregolare, ciò non può però considerarsi un “vulnus”, in quanto in ogni caso, anche in mancanza di verbalizzazione, è sempre possibile far valere eventuali ritenute illegittimità.

Per i ricorsi di cui all’articolo 119 (materia di appalti), comma 1, lettere a) e b), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il contributo dovuto è di euro 4.000. Per ricorsi si intendono quello principale, quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove.

Le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione. Il rigore formale che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e per altro verso alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, da ciò scaturendo la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o bando di gara può ammettersi una interpretazione diversa da quella letterale (cfr. C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5075) .Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato; parimenti, si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., IV, 05 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile2004, n. 2162).Nell'interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto della P.A. deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione (C.d.S., V, 30 agosto 2005, n. 4413).”( Cons. St. Sez. V, 19.9.2011, n.5282).

L'articolo 120 cod. proc. amm. prevede, per l'impugnazione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, termini brevi per la loro definizione, ispirati al principio generale dell'accelerazione di quel contenzioso e delle esigenze di certezze del settore. Il relativo comma 5, in particolare, stabilisce che, per l'impugnazione degli atti in questione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il cui comma 2, lettera c), prevede che siano comunicate "ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto". Ora, gli elementi di cui all'articolo 79, comma 2, lettera c), rappresentano, ai sensi dell’art. 120 cit., i requisiti minimi (v. Cons. St., 12 luglio 2011, n. 4210) della motivazione del provvedimento di aggiudicazione così portata a conoscenza dei concorrenti non aggiudicatarii, affinché con la comunicazione di cui si tratta l’impresa non aggiudicataria acquisisca piena conoscenza dell’èsito sfavorevole della gara e, quindi, dell’effetto pregiudizievole connesso a tale provvedimento, con conseguente ònere di impugnarlo nel términe sopra indicato di trenta giorni dalla sua ricezione. Orbene, siffatta piena conoscenza delle motivazioni del provvedimento sfavorevole non può certo dirsi realizzata, nel caso di specie, né con la motivazione riportata nella comunicazione effettuata (ove, come s’è visto, si fa esclusivo riferimento alle “capacità tecniche e affidabilità” dell’aggiudicatario), né nello stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva, che risulta privo di qualsiasi concreto supporto motivazionale, limitandosi a richiamare i verbali di gara (senza che gli stessi risultino ad esso allegati quali sua parte integrante e sostanziale) ed omettendo anche solo di riportare la graduatoria di gara, con l’indicazione dei punteggi a ciascuna offerta attribuiti per i due criterii (prezzo e progetto di gestione) ivi rilevanti ai fini della prevista aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Richiamando poi i provvedimenti affittati dalla Corte di Giustizia il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame conclude affermando che l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatarii dei risultati della gara può intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso (come appunto si rileva nel caso di specie) non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l’invio dei verbali di gara, come pure d’altronde previsto dal citato comma 5.

Secondo consolidato insegnamento giurisprudenziale la dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento, che deve essere resa dalle imprese raggruppate già in sede di formulazione dell’offerta, è presupposto necessario di partecipazione e corrisponde ad un interesse di carattere essenziale della P.A., tenuto conto che solo il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dell’appalto consente alla stazione appaltante di poter concretamente verificare la serietà e l’affidabilità dell’offerta. Tale principio è da ritenersi implicito nel testo dell’art. 37, comma 13, del D. Lgs n. 163/2006 (e degli artt. 93 e 95 dpr 554/99, applicabili in via transitoria fino all’entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari per espressa previsione dell’art. 253, comma 3, del D. Lgs n. 163/2006), che dispone: “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento “. Né, sotto altro aspetto, potrebbe rilevare il fatto che la lex specialis non esplicita con espressa clausola l’obbligo di anticipata dichiarazione delle quote, essendo pacifico che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo un requisito di ammissione la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara. Correttamente, pertanto, il primo giudice ha rilevato che “dal tenore letterale degli artt. 37, comma 13, D. Lg. vo n. 2006 e 93, comma 4, DPR n 554/1999 si evince la necessarietà (e perciò anche a prescindere da una specifica e/o espressa indicazione della lex specialis di gara) che le quote di partecipazione ad un’ATI siano previamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che vengano evidenziate soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, poiché la ratio di tali norme è quella di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso da parte di tutte le imprese facenti parte di un’ATI dei requisiti di ammissione alla gara in relazione alle singole quote di partecipazione all’ATI e di assicurare l’effettiva corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dell’appalto, e perciò tali norme rispondono ad un interesse di natura sostanziale e di carattere essenziale della Pubblica Amministrazione …”.

La verifica dei requisiti per la partecipazione a gara rappresenta fase autonoma del procedimento di affidamento, ex art. 11, comma 8, cod. contr., secondo cui l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la suddetta verifica e, pertanto, non è precluso all’Amministrazione pronunciare prima l’aggiudicazione (C.d.S., Sez. III, n. 343 del 26.1.2012).

Il comma 12 dell’art. 84 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.” Ad avviso del Collegio la previsione normativa contiene un’enunciazione di principio, posta a presidio della celerità e del buon andamento dell’Amministrazione, e sottintende che nell’ipotesi di rinnovazione dell’intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni già effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, semprecchè ciò non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialità, valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici. La norma, pertanto, va interpretata nel senso che non è esclusa la possibilità di nominare una nuova Commissione se garanzia di maggiore serenità di giudizio.

Il Collegio osserva, in generale, che – secondo il consolidato indirizzo di questa Sezione (ex multis sent. 18/3/2010, n. 1589) - le valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta si sostanziano in un’attività amministrativa di giudizio di carattere tecnico, finalizzata alla ricerca non già di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, bensì ad accertare se questa sia attendibile o inattendibile nel suo complesso e, quindi, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. A fronte di tale manifestazione di discrezionalità tecnica il sindacato giurisdizionale è ristretto entro i limiti, propri delle forme del controllo di tipo estrinseco, delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, arbitrarietà, illogicità manifesta della motivazione. Ne consegue che, specie nel caso in cui la commissione di gara abbia proceduto ad un’analitica disamina degli elementi dell’offerta, nel contraddittorio con l’interessata, pervenendo ad un giudizio finale positivo, non è sufficiente per chi contesti tale esito contrapporre una propria versione alternativa, ma occorre enucleare specifici punti in cui il positivo riscontro sull’attendibilità dell’offerta si riveli, nel suo complesso, logicamente deficitario ed incongruamente motivato.

L’art. 84 del nuovo codice dei contratti pubblici approvato con il D. L.vo n. 163 del 2006, in recepimento delle direttive comunitarie, ha disciplinato in modo uniforme la composizione della Commissione di gara per ogni procedura ad evidenza pubblica. Il Collegio, sulla scorta di una giurisprudenza amministrativa da cui non ha motivo di discostarsi rileva, nel caso in esame, l’illegittima composizione della Commissione di gara i cui membri risultano in numero pari (quattro), mentre le Commissioni stesse debbono necessariamente essere composte di un numero dispari onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2009 n. 2143; Sez. VI, 22.11.2007 n. 5502)

Ad avviso del Collegio nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti (fissati dalla lex specialis ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163), può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri, ma che, nelle ipotesi connotate dall’assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalità tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non sia sufficiente a dar conto dell’iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre, sicché in ipotesi siffatte, per assolvere correttamente al dovere di motivazione, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, col quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2005 n. 6759).

La scelta di un soggetto concessionario da parte di una Pubblica Amministrazione avviene a seguito di una valutazione sulla sua idoneità (morale ed economica) ad utilizzare i beni dell’amministrazione o a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione. Il rapporto che sorge fra l’Amministrazione concedente e il concessionario è quindi, un rapporto che si fonda sull'intuitus personae. Nelle concessioni di beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile di un soggetto pubblico alla concessione si accompagna peraltro un disciplinare, sottoscritto dalle parti, nel quale sono stabiliti i diritti e gli obblighi del privato e quindi sono indicati il canone da corrispondere e le modalità di esercizio della concessione stessa. In conseguenza non può essere ammessa una cessione della concessione a terzi senza il preventivo assenso dell’amministrazione concedente.

Il Consiglio di Stato ha affermato nella sentenza in commento di non poter prendere in esame la richiesta dell’appellante di subentro nel contratto di appalto in corso di esecuzione, avanzata per la prima volta in sede di appello attraverso una mera memoria. A tale riguardo il Collegio osserva che l’art. 122 C.P.A., allorché fa dipendere la possibilità di una dichiarazione di inefficacia del contratto (al di fuori dei casi previsti dal precedente art. 121) dalla circostanza che “la domanda di subentrare sia stata proposta”, postula la proposizione al fine indicato di una domanda giudiziale vera e propria. Tanto trova riscontro nel successivo art. 124, comma 1, che inizia proprio con le parole “L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto …”, e nel comma 3 dello stesso articolo, che contempla, di contro, la posizione di chi “non ha proposto la domanda di cui al comma 1”. La richiesta, infatti, di vedere applicato in un determinato caso concreto l’art. 122 cit. innova il thema decidendum che sia stato precedentemente scolpito in termini meramente impugnatori, in quanto impone alle controparti –e dopo di loro al Giudice- di misurarsi anche con gli ulteriori parametri che tale articolo valorizza, e di prendere posizione rispetto ai vari profili di cui lo stesso richiede la disamina. Non occorre poi certo spendere molte parole per fare notare che la decisione che accolga una simile domanda possiede una specifica incidenza sugli interessi delle parti del contratto di cui sia stata richiesta la declaratoria di inefficacia. Si può anche ammettere, quindi, che la domanda di cui si tratta possa essere proposta in corso di giudizio, allorché solo dopo l’instaurazione del medesimo maturino le esigenze per la sua formulazione. E’ però imprescindibile, ai fini della regolarità del contraddittorio, che tale domanda venga ritualmente notificata: sicché in carenza di tale presupposto essa non può trovare ingresso nel presente giudizio.

Nel caso in esame un'impresa ha impugnato innanzi al Giudice amministrativo gli atti della procedura negoziata, senza bando di gara, per l’affidamento del servizio di gestione di micro-nidi aziendali indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Il Collegio ha ritenuto la procedura viziata per mancato invito della ricorrente a partecipare alla gara nella sua qualità di gestore uscente del servizio, svolto in affidamento da ben due anni, in base al principio giurisprudenziale per cui “il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova… in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'amministrazione ed assume la natura e consistenza dell'interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo” (vedi C. S., IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535/99; Tar Lazio, LT, n. 1580/2006). La ricorrente quindi doveva essere invitata alla procedura e, comunque, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando avrebbe dovuto essere specificamente motivata (vedi CdS, VI, n. 4295/2006). Nella specie nessuna motivazione è stata resa dall’Amministrazione in ambito procedimentale.

Il “dies a quo” di interdizione annuale dalle pubbliche gare per chi abbia reso false dichiarazioni decorre dalla data di annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e non dalla data di commissione dell’illecito di riferimento (rilascio falsa dichiarazione), come invece sostenuto dalla ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, 5.8.2011, n. 4700 e 25.1.2011, n. 517).

Nel giudizio in esame viene censurata la sentenza di primo grado che ha statuito come l’inserimento della dichiarazione concernente i tempi di esecuzione dei lavori oggetto di appalto nella busta contenente l’offerta tecnica, in violazione puntuale prescrizione del bando di gara che, invece, ne aveva imposto la presentazione nell’ambito dell’offerta economica, ha irrimediabilmente pregiudicato le esigenze di segretezza che presidiano lo svolgimento della procedura e, conseguentemente, la parità di trattamento tra i concorrenti. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello affermando che costituisce principio consolidato, espresso anche da questa sezione (sent. 9/6/2009, n. 3575), quello per cui la separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è finalizzato ad evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica. L’inevitabile perturbamento del processo valutativo che con ciò si determina impone necessariamente, a tutela dei principi di parità di trattamento e trasparenza, l’esclusione del concorrente dalla gara che abbia determinato tale sovrapposizione, anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della legge di gara.

In base all'art. 83, comma 1, d.lgs. n. 163/06, il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa impone alla stazione appaltante di determinare nella legge di gara i criteri di valutazione dell’offerta “pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”. Ora, è noto che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tale scelta, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di sviamento e manifesta illogicità.

In virtù di consolidata giurisprudenza il momento valutativo - discrezionale dell’Amministrazione appaltante si esaurisce nel momento della predisposizione della legge di gara, alla quale l’Amministrazione medesima si è autovincolata, senza che nella fase applicativa possano avvenire ulteriori valutazioni anche collegate ad interpretazioni finalistiche, funzionali ad un preteso interesse pubblico. Il criterio teleologico non può infatti superare il criterio formale nel caso in cui, come quello in esame, la clausola del disciplinare di gara sia accompagnata dalla previsione di esclusione del concorrente in conseguenza del suo mancato rispetto e ciò anche allorché tale mancato rispetto possa apparire in una sommaria analisi un mero passaggio formale in apparenza privo di rilievo sostanziale.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame aderisce all'indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell'unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748).

Come precisato dalla giurisprudenza, il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell’offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458). Il metodo in questione esprime, pertanto, non già una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300); in particolare il confronto a coppie è imperniato su una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre che esprime una valutazione complessiva dell’offerta, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate rispetto a quelle conseguite dalle altre offerte, con la conseguenza che la valutazione di ciascun progetto e di ogni offerta è indicata dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione (C.d.S., sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814; 28 giugno 2002, n. 3586). E’ stato anche sottolineato che, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458). L’attribuzione del punteggio secondo il delineato metodo fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per sé alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacché il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest’ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione (C.d.S., sez, V, 30 agosto 2005, n. 4423; 4 giugno 2007, n. 2943; 31 agosto 2007, n. 4543; 17 settembre 2008, n. 4439).

La scelta da parte dell’amministrazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è connotata da ampia discrezionalità, ma deve avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto ed essere pertinenti alla natura, all’oggetto ed al contenuto del contratto (C.d.S., sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28; 21 novembre 2007, n. 5911; 19 novembre 2009, n. 7259).

Secondo il recente insegnamento della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4\2011, invero, la mera partecipazione di fatto ad una gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto la definitiva esclusione, oppure l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare la procedura selettiva. Ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, sempre secondo le puntualizzazioni dell’Adunanza Plenaria, è necessario tanto per far valere un interesse, cd. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale che considera legittima l'esclusione dalla gara pubblica, indetta per l'affidamento dei servizi di igiene ambientale, dell'impresa che nella sua domanda non abbia indicato il nominativo del proprio responsabile tecnico né reso le prescritte dichiarazioni, trattandosi di figura che per le imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è espressamente prevista dal d.m. 28 aprile 1998, il cui art. 10 comma 4 ne impone la nomina (che deve ricadere su soggetti aventi i prescritti requisiti di qualificazione professione, di ordine speciale e di ordine generale); in sostanza, il responsabile tecnico è elemento indispensabile per la qualificazione dell'impresa, deputato allo svolgimento dei compiti tecnico-organizzativi relativi anche all'esecuzione del servizio commesso da parte dell'impresa, di cui assume quindi, per definizione, la responsabilità sotto tali aspetti (C.d.S., V, 26 maggio 2010, n. 3364). In altre parole, dunque : “1) nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ex art. 10, comma 4, del D.M. 28 aprile 1998) la figura del responsabile tecnico, il quale è elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico – organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilità sotto altri aspetti, non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori); 2) non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il direttore tecnico, anche quest’ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34) essere un soggetto esterno; 3) quando la norma (all’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e quindi anche della lex specialis della gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto “ (Sez. V, n. 1790 del 24 marzo 2011).

L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a seguito della Deliberazione dell’Avcp del 21.122011, ha proceduto ad aggiornate le risposte frequenti in materia di Tracciabilità dei flussi finanziari e quelle sui contributi in sede di gara.

L'esclusione da una gara pubblica può essere disposta ogniqualvolta il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti. La carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l'esclusione deve riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante (Cons. Stato Sez. V, 11.12.2007, n. 6410). Come già affermato in precedenti da cui il Collegio non intende discostarsi (Cons. St. Sez. V, 28.2.2011, n. 245;12.7.2004, n. 5049; Sez. VI, 8.3.2010, n. 1305), la necessità di evitare inutili appesantimenti nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, costituisce metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile, sicchè deve respingersi un’interpretazione della clausola del bando impositiva, a pena di esclusione, di una duplicazione di documenti descrittivi attinenti ai medesimi elementi (nella specie, due relazioni aventi in comune informazioni sull’esecuzione del progetto; una relazione e le schede tecniche sui medesimi profili qualitativi) e ritenersi legittimo l’operato della Commissione che ha considerato esaustiva la documentazione presentata, in quanto completa di tutti gli elementi richiesti dalla legge di gara, ed insussistenti i presupposti per l’applicazione della sanzione espulsiva