Nella parte motiva della sentenza in esame il Consiglio di Stato ha rilevato come sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengano alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo. Sotto il profilo oggettivo, poi, il documento unico di regolarità contributiva (durc), come più volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso (cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011). Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall'impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il durc è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti. Correttamente, pertanto, il primo giudice ha concluso sul punto rilevando che “…essendo precluso al giudice amministrativo disporre l'annullamento del durc, questo Tribunale è privo di giurisdizione quanto all'impugnativa del certificato rilasciato dalla Cassa Edile di Latina”.

Per il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (v., per tutte, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1). Tale legittimazione - che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario) – non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa).

Secondo una condivisibile giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 364/2004), “il principio della sanabilità delle irregolarità formali, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell'ordinamento interno, consente di attenuare il rilievo di prescrizioni formali che non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara né alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, ma ciò non impedisce d’individuare alcuni limiti generali alla regola della sanatoria, che non opera quando difettino requisiti essenziali dei documenti prodotti dalle parti (nella specie, la mancanza della sottoscrizione riguardava proprio un elemento fondamentale dell'atto, incidendo sull’individuazione stessa della dichiarazione come documento effettivamente imputabile al soggetto indicato come dichiarante. Altrimenti opinando, per di più in contrasto con le previsioni del bando, si altererebbe anche la par condicio tra le imprese e si violerebbe il principio di autoresponsabilità, per il quale l’impresa partecipante alla gara d’appalto risponde della mancata produzione di atti, ad essa imputabile. Poiché l’amministrazione deve fare applicazione dei princìpi di par condicio e di osservanza dei tempi procedimentali (cfr. Cons. St., sez. IV, sent. n. 6684/2002), nella specie del tutto legittimamente si è tenuto conto della mancata sottoscrizione della dichiarazione: la necessità di questa, oltre a derivare dalle previsioni del capitolato, discende dai principi generali sulla fonte delle responsabilità, anche di ordine penale, derivanti dalla falsità dell'atto: se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, il medesimo non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, dato che ne viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto (cfr. Cons. St., sez. V., sent. n. 621/1997). Del resto, la regola della sanabilità riguarda previsioni secondarie della procedura di gara e non può estendersi a profili d’identificazione dei documenti prodotti dalle parti, onde la possibilità di regolarizzazione concerne solo il completamento o la chiarificazione di documenti o dichiarazioni già versati in atti, per porre rimedio ad incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando e della lettera d’invito o, comunque, presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie (cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 3685/2002), il che non è configurabile nel caso di specie.

Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442).

La questione centrale della presente controversia riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’erronea applicazione della suddetta disposizione da parte della stazione appaltante che non aveva esclusa la ricorrente dalla gara, malgrado avesse reso falsa dichiarazione in ordine a detto requisito. L’art. 38, comma 1, lettera f) nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni, degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante” comprende due ipotesi, l’una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e l’altra che riguarda la negligenza professionale anche in rapporti con altre amministrazioni. La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra per l’appunto nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità che non si registra nel caso di specie (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500; 14 aprile 2008, n. 1716; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2245; determinazione Autorità di vigilanza n. 1 del 2010 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

La stipula del contratto preliminare, ed invero nemmeno quella del contratto definitivo, non escludono affatto la legittimazione, della stazione appaltante, all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. C. di S., V, 7 settembre 2011, n. 5032, ha infatti stabilito che “il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto”; “non può accogliersi la tesi propugnata dalle appellanti secondo cui le sole (peraltro pacifiche) circostanze dell’intervenuta stipulazione del contratto e della sua attuale esecuzione, costituirebbero elementi sufficienti ad escludere nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice amministrativo e a radicare quella del giudice ordinario. Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti.”

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del giudice di prime cure laddove dichiarava l’irricevibilità del ricorso presentato dalla societa esclusa dalla gara in ragione del decorso del termine decadenziale di trenta giorni, da computare considerando quale dies a quo la data della seduta in cui l’esclusione è stata comunicata ai rappresentanti della società. In particolare il Consiglio di Stato ha rilevato che la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

L’informativa antimafia non deve provare l’intervenuta infiltrazione o condizionamento essendo questi, un quid pluris non richiesto, ma deve solo dimostrare sufficientemente la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo o il rischio di ingerenza ancor prima del suo concreto realizzarsi (Cons. Stato, VI 8.6.2009 n.349), elementi connessi dunque a situazioni anche solo potenzialmente pericolose per la vicinanza tra l’impresa sottoposta alla valutazione del Prefetto e soggetti ritenuti appartenenti alla criminalità organizzata, nella prospettiva di massima anticipazione della tutela antimafia propria della normativa di riferimento.

Nelle procedure ad evidenza pubblica l’incompletezza della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (così come la sua integrale omissione) rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile , come tale , con l’esclusione dalla gara. Al riguardo, infatti, è stato precisato che “la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara”, con la conseguenza che “una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara” (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693). La dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi, deve essere puntuale ed esaustiva poiché l'Amministrazione, sulla base della stessa, ha l’onere di decidere in merito alla legittima ammissione alla gara e, conseguentemente, la difformità della stessa dal vero o la sua incompletezza non possono essere "sanate" ex post ricorrendo alla categoria del falso innocuo. Peraltro, la mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravità del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto, secondo la propria discrezionalità, l’esistenza di addebiti penali, è legittima l’esclusione dello stesso (Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406). Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano, infatti, alla stazione appaltante e non ai concorrenti, i quali sono per converso tenuti a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Così, “nell'ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento d'esclusione, non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646). Del resto, i requisiti generali di ammissione previsti dalla norma sono di ordine pubblico ed attengono alla moralità dei concorrenti, la loro ratio essendo “l'ammissione alla fase procedimentale di concorrenti corretti e seri”, con la conseguenza che al favor partecipationis deve preferirsi la certezza dei rapporti giuridici (Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2012, n. 2701). In conclusione, il concorrente deve fornire alla stazione appaltante tutte le informazioni richieste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 senza omettere dati che spetta a quest’ultima valutare, al fine di poter aggiudicare l’appalto ad un concorrente in possesso dei requisiti di moralità individuati dalla predetta disposizione, a presidio di interessi pubblici non sacrificabili.

Come chiarito dall'Adunanza Plenaria con la decisione n. 4/2011, la mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità della ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell'atto di esclusione, sia per annullamento dell'atto di ammissione.

Questa Sezione ha già avuto modo di osservare che il testo dell'art. 243-bis del d.lgs. 163/2006 lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’Amministrazione l’opportunità di un riesame in via di autotutela, precisando che non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”, e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela” (cfr. Cons. Stato, III, 29 dicembre 2012, n. 6712). Anche considerato ciò, il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento secondo il quale la disposizione di cui all’art. 243-bis, ultimo comma, del d.lgs. n. 163/2006, a mente del quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, è norma meramente processuale, volta ad assicurare che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella soltanto eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela, siano trattate nell’ambito di un simultaneus processus (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, II, 10 settembre 2012, n. 914; TAR Liguria, II, 29 marzo 2012, n. 450; T.A.R. Valle d'Aosta, 17 febbraio 2012, n. 16; TAR Lazio, Latina, I, 1 dicembre 2011, n. 991).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha aderito all’orientamento, che appare prevalente nella giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato, V, 6 giugno 2012, n. 3340, oltre a nn. 5393/2012, 1186/2012, 6136/2011, 3069/2011, 1782/2011 e 513/2011; III, n. 5117/2011), volto a limitare l’applicabilità dell’esclusione stabilita dall’art. 38 D.lgs n. 163/2006, nell'ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori e non anche ai procuratori speciali o ad negotia, i quali non sono amministratori, e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati (così, V, n. 513/2011, cit.), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (così, V, n. 3069/11, cit.), ed occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell'organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza, e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti (di nuovo, V, n. 513/2011, cit., in cui si ribadisce anche che una norma che limiti la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori). Tanto più nel caso in esame, in cui, come si è detto, un onere di diversa e maggiore portata non poteva desumersi nemmeno dalla formulazione del disciplinare e del modulo ad esso allegato, da utilizzare per la dichiarazione (ricordando che, in applicazione dei principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa da una gara pubblica nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione – cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 novembre 2012, n. 5758).La questione va dunque risolta nel senso che anche sotto detto profilo l’offerta non dovesse essere esclusa. Tanto, senza dover invocare l’orientamento c.d. sostanzialistico, secondo il quale, comunque, la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a carico dei soggetti onerati della dichiarazione, in sede di verifica dei requisiti, ne impedisce l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 13 marzo 2013, n. 1494; V, nn. 7967/2010 e 829/2009; VI, nn. 1017/2010 e 4906/2009).

La scelta dei criteri più adeguati dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che in relazione alla natura ed oggetto dell’appalto non sia manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o macroscopicamente viziata da travisamento dei fatti (Cons. Stato Sez. IV 8 giugno 2007 n.3103; sez. V 16 febbraio 2009 n. 837). Così sempre sul punto è stato evidenziato che nel criterio di aggiudicazione dell’appalto secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa si tiene conto di una pluralità di elementi, quali il prezzo e la qualità, spettando all’amministrazione dare il peso a tali elementi fermo restando che la scelta di siffatti criteri di valutazione pur connotata da ampia discrezionalità, deve avvenire nel rispetto della proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione e sempre con riferimento all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato Sez. V 11 gennaio 2006 n.28; Sez. V 21 novembre 2007 n.5911). Ebbene, l’inserimento tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica dell’elemento costituito dal costo della futura manutenzione delle opere di ristrutturazione si muove nell’ambito dei parametri di giudizio fissati da una copiosa giurisprudenza di questo Consesso, non appalesandosi la scelta della stazione appaltante illogica, né irragionevole e neppure non pertinente con l’oggetto dell’appalto. Invero, ancorchè si tratti di appalto di esecuzione di opere, non può negarsi o comunque escludersi una stretta connessione logica tra la realizzazione di opere di ristrutturazione e la successiva attività di manutenzione delle stesse, in un rapporto di “variabile dipendente” nel senso che ai fini di una migliore esecuzione delle opere a farsi ben può la stazione appaltante (se non deve) tener conto della proiezione in futuro della “tenuta” nel tempo di tali opere e quindi anche della maggiore o minore spesa che l’Amministrazione sarà “ costretta” a sopportare per la connessa, sia pure successiva attività manutentiva ha la sua incidenza sulla qualità delle opere a farsi di guisa che non si vede alcunché di macroscopica (ma neppure minima) illogicità nella scelta di valutare un progetto migliorativo di opere di ristrutturazione alla luce anche della economicità derivante dalla futura manutenzione.

In sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell’utile purché non venga modificato l’importo complessivo della offerta formulata, atteso che (premesso che nell'interpretazione del dato normativo non può trascurarsi che la "ratio" cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è pur sempre la piena affidabilità della proposta contrattuale, senza però che possa essere modificato l'importo complessivo dell'offerta presentata) è condivisibile l'orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. V, Sent. n. 653 del 10.2.2010), secondo cui l'impresa aggiudicataria può, nell'ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile, indicate nella relazione giustificativa dell'offerta economica. Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala deve prevedere la inammissibilità solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Per le stesse ragioni non è consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo; ciò proprio perché, nel giudizio di congruità dell'offerta, esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non è in questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche la sua serietà (Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117).

L’amministrazione è notoriamente titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011 , n. 283). Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le concrete modalità di esecuzione, il riassetto societario, la volontà di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050).

Il giudizio in esame concerne l'impugnazione da parte del Comune dell'Aquila della sentenza del TAR con la quale veniva condannato al risarcimento, in favore della Ditta ricorrente, del danno quantificato nella percentuale dell’1% dell’ammontare complessivo dell’appalto, oltre interessi e rivalutazione monetaria. In particolare nel giudizio di primo grado la concorrente alla gara aveva agito per ottenere il ristoro del danno subito per l’inutile partecipazione a detta gara ab origine viziata e per la perdita della chance di vedersi aggiudicato l’appalto, laddove l’amministrazione avesse provveduto come di dovere a rinnovare la procedura concorsuale. La perdita di chance è stata causata dal permanere nella gestione del servizio dell’aggiudicataria e dalle proroghe a questa concesse dal Comune dell’Aquila, poi annullate dal Tar Abruzzo. La mancata indizione di una nuova gara e le illegittime proroghe del servizio hanno in tal modo frustrato l’interesse della ricorrente alla partecipazione ad una nuova procedura concorsuale che avrebbe dovuto essere indetta e che la stessa, anche in forza dell’esperienza maturata per aver nel passato svolto il servizio, avrebbe potuto aggiudicarsi. Nella peculiare situazione di fatto testè delineata, quindi, la mera caducazione degli atti di gara non risulta oggettivamente sufficiente a ristorare il danno subito dalla ricorrente. Le citate voci di danno, ad avviso del Consiglio di Stato, conseguono direttamente agli atti impugnati ed annullati, senza che possa pretendersi la prova che si sarebbe certamente aggiudicata il servizio all’esito della rinnovata gara. Il riconoscimento del danno da perdita di chance non può intendersi subordinato all'offerta in giudizio da parte dell’interessato di una prova in termini di certezza, perché ciò è oggettivamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando quindi sufficiente che gli elementi addotti, in virtù del principio contenuto nell'art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui (così Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 225).

Entra in vigore oggi 9.5.2013 il nuovo procedimento demandato all'Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici, servizi e forniture che ha inizio su istanza di parte e si conclude con un Parere dell'Autorità, salvo il caso di istanze inammissibili o improcedibile per le quali si procede con l'archiviazione. Possono presentare istanza di parere secondo il modello allegato al Regolamento i seguenti soggetti: 1) la stazione appaltante, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volonta' del richiedente; 2) l'operatore economico, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volonta' del richiedente. L'istanza puo' essere presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o piu' parti interessate oppure singolarmente da ognuno dei soggetti anzidetti. L'istruttoria prevede la pissibile audizione delle parti interessate presso l'Autorita, entro dieci giorni dall'avvio del procedimento, con registrazione vocale verbalizzazione vocale dell'audizione che fa fede di verbale. Per accedere al sito della Gazzetta Ufficiale e acquisire il testo per esteso del provvedimento cliccare sul titolo sopra linkato.

Il 9 maggio 2013 verrà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 29 aprile 2013 con il quale per gli appalti pubblicati dal 1 gennaio 2013, la soglia dei 150.000 euro prevista dal Codice dei contratti pubblici (art. 7, co. 8, DLgs 163/2006), è aggiornata al valore di 40.000 euro. Precisa l'AVCP che tale novita entrerà in vigore dalla pubblicazione in G.U. ed avrà validità retroattiva dal 1 gennaio 2013, riguarda le attività del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) il quale se in precedenza, per appalti compresi tra i 40 e i 150.000 euro, inviava all’Autorità solo una scheda di aggiudicazione semplificata, ora dovrà inviare tutti i dati sul ciclo di vita dell’appalto fino alla sua conclusione. Per tutte le fattispecie di importo inferiore o uguale a 40.000 euro, sarà necessaria la sola acquisizione dello SmartCIG.

Nel giudizio in esame si controverte della pretesa illegittimità della determinazione di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione avente ad oggetto l’affidamento in concessione dell’uso e della gestione dell’impianto sportivo comunale avvenuta sul rilievo che la procedura di affidamento dovesse qualificarsi come concessione di bene pubblico, nella quale non è consentito l’avvalimento. Questa essendo la ragione fondante tale atto, ad avviso del Consiglio di Stato è condivisibile la critica che ad essa viene rivolta nel secondo motivo d’appello, dovendo il contratto posto a base della gara in contestazione essere invece qualificato come concessione di pubblico servizio. Ciò sulla base delle seguenti considerazioni: - il bene affidato in uso rientra, e su ciò non vi è contestazione, nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 cod. civ., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili, i quali, giusto il disposto dell’art. 828, non possono essere sottratti alla loro destinazione (decidendo una questione di giurisdizione, questa Sezione si è espressa negli stessi termini proprio con riguardo ad una fattispecie di concessione di impianti sportivi comunali: sentenza 6 febbraio 2013 n. 698); - su tali beni insiste dunque un vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività, per attività di interesse generale; - non vi è dubbio che la conduzione di impianti sportivi sottenda a tale tipologia di attività, essendo sufficiente ricordare che l’ordinamento sportivo è connotato da un’organizzazione di stampo pubblicistico, con al vertice il CONI, ente pubblico, e quindi le federazioni sportive, qualificate dalla legge istitutiva di detto ente come organi dello stesso, soggetti incaricate di funzioni di interesse generale, consistenti nella promozione ed organizzazione dello sport (artt. 2, 3 e 5 legge n. 426/1942, istitutiva del CONI); - ed infatti, come giustamente osserva l’appellante, oggetto di concessione non è solo il loro uso, ma anche la relativa gestione, trattandosi, per quanto poc’anzi detto, di attività rivolta a finalità di pubblico interesse, consistenti nel caso di specie nella fruizione di campi sportivi; - plurime previsioni della legge di gara, ancora una volta debitamente evidenziate dall’appellante, si pongono in questa prospettiva, assoggettando il privato concessionario a vincoli gestionali puntuali, esorbitanti rispetto alla conduzione di un’attività di impresa; - si allude agli artt. 2, 3 e 6 del foglio condizioni posto a gara, variamente concernenti attività di valorizzazione degli impianti in relazione alle esigenze della collettività sportiva; di organizzazione di eventi a rilevanza sociale; e di predisposizione di un programma di promozione della pratica sportiva presso i giovani e le scuole), nonché ad obblighi di rendicontazione ed a poteri di controllo ed ispezione dell’amministrazione concedente (artt. 3 e 12 del citato foglio condizioni, nonché art. 2 del bando di gara); - contrariamente a quanto assume parte appellata, e quanto ritenuto dal TAR, è irrilevante il riconoscimento in favore del concessionario di autonomia tariffaria per l’accesso agli impianti; - detta autonomia si pone in relazione allo sfruttamento in termini economico-imprenditoriali del bene oggetto di concessione, in relazione all’attività strettamente privata che lo stesso consente e che coesiste con gli obblighi di servizio pubblico sopra detti, al fine di consentire l’equilibrio complessivo della gestione e consentire al concessionario di ricavare dalla stessa un utile. Alla stregua di quanto finora osservato, non vi è dubbio quindi che ricorrano tutti gli indici che la giurisprudenza richiede per qualificare un’attività come servizio pubblico, e cioè: a) l’imputabilità e la titolarità in capo all’ente pubblico; b) la sua destinazione a soddisfare interesse di carattere generale della collettività; c) la predisposizione di un programma di gestione, vincolante per il privato incaricato della gestione, con la previsione obblighi di condotta e l’imposizione di standards qualitativi; d) il mantenimento in capo all’amministrazione concedente di poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento, affinché il programma sia rispettato (in questi termini, Cass., sez. un., 27 maggio 2009, n. 12252).

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato dopo aver premesso che non può dubitarsi dell’esistenza di un generale principio regolatore delle gare pubbliche che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione delle offerte, principio la cui ratio deve essere rintracciata nell’esigenza di assicurare la più ampia possibilità di partecipazione delle imprese alle gare attraverso la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e requisiti dell’offerta e dell’aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434; sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), ha altresì precisato che tale principio non può tuttavia ritenersi eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, in modo avulso dall’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma piuttosto quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, come elemento cioè incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 266).

Nella sentenza attenzionata il Consiglio di Stato osserva che sebbene, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa, postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità e che, conseguentemente, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione stessa, è stato tuttavia anche sottolineato che tale principio è soltanto tendenziale (C.d.S., sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657; sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360) ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta (C.d.S., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; 3 gennaio 2002, n. 5; 16 novembre 2000, n. 6388), dovendo in questo caso essere minimo l’intervallo tra una seduta e predisporre adeguate garanzie di conservazione dei plichi (C.d.S., sez. III, 31 dicembre 2012, n. 6714). Nel caso in esame l’attività di valutazione delle offerte tecniche presentate dalle imprese partecipanti alla gara è durata meno di due mesi, in particolare dal 30 novembre 2011 (verbale n. 1) al 27 gennaio 2012 (verbale n. 13, laddove nella seduta del 24 febbraio 2012, verbale n. 14, si è proceduto all’apertura delle buste contenente l’offerta economica), periodo che, anche con riferimento alla complessità delle operazioni svolte (di cui i singoli verbali delle sedute danno ampiamente atto), non può essere considerato eccessivo, arbitrario o illogico (anche in ragione dell’intervenuta necessità di sostituire due componenti della commissione), a nulla rilevando che i singoli verbali non contengano alcuna menzione circa la necessità di aggiornare di volta in volta l’attività della commissione, fissando una nuova riunione; né d’altra parte è logico e ragionevole ritenere che le complesse e articolate operazioni di valutazione delle offerte (indicate nei verbali della commissione) potessero effettivamente esaurirsi in un’unica riunione. Non sussiste pertanto la dedotta violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni di valutazione, tanto più che, come è già stato evidenziato, dal solo numero delle sedute della commissione di gara non possono farsi discendere sospetti circa la regolarità delle operazioni di valutazione (C.d.S., sez. III, 26 settembre 2012, n. 5105).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame traccia l'evoluzione giurisprudenziale susseguitasi in ordine alle modalità di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte precisando che circa la consistenza del relativo onere di verbalizzazione si sono manifestati due contrapposti orientamenti giurisprudenziali; un primo, più rigoroso (di cui la sentenza impugnata ha fatto applicazione), secondo cui l’omessa menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte determinerebbe di per sé l’illegittimità delle operazioni di gara, indipendentemente dalla dimostrazione dell’effettiva manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862), ed un secondo, secondo cui sarebbe invece necessario addurre elementi concreti e specifici tali da far ritenere probabile, o quanto meno possibile, la sostituzione delle buste, la manomissione delle offerte o eventuali altri fatti rilevanti ai fini della regolarità della procedura (ex multis, C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, più di recente, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145). Tale contrasto giurisprudenziale, pur macroscopicamente e suggestivamente apprezzabile in modo diretto sul piano della ricognizione dei principi risultanti dalle massime delle relative pronunce, si presenta tuttavia più attenuato allorquando si procede ad un esame accurato delle concrete situazioni che ne hanno costituito il substrato materiale, emergendo aspetti peculiari tali da destare quanto meno un ragionevole sospetto circa un’avvenuta effettiva manomissione dei documenti di gara o anche il solo rischio concreto che tale manomissione potesse verificarsi. Peraltro, com’è stato recentemente osservato (C.d.S., sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), nella questione in esame non può prescindersi dal considerare che nelle gare di appalto l’amministrazione ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusto quanto stabilito dall’art. 13, comma 2, del D.lgs. n. 163 del 2006, e che spetta quindi alla stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa l’effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dar idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova. Le anomalie che devono quindi essere quantomeno allegate per dimostrare un interesse non emulativo alla custodia dei plichi possono ragionevolmente ricondursi all’eccessiva durata delle operazioni di gara, all’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862), alla sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti ovvero alla presenza di effettivi, puntuali e circostanziati elementi di fatto, idonei a poter essere apprezzati come ragionevoli o non illogici e arbitrari indizi o sintomi di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4487). In definitiva, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi, così che la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura. A tale ragionevole e condivisibile impostazione si è attenuta questa stessa Sezione anche con la recentissima sentenza n. 978 del 18 febbraio 2013, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, con la quale è stato significativamente ribadito che: “a) la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione; b) la mancanza delle citate cautele assume solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di concreti elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, occorrendo comunque provare che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi; c) se il verbale indica che i plichi sono conservati in luogo chiuso, senza ulteriori specificazioni, e se in ciascun verbale si dichiara che i plichi pervenuti risultano tutti integri e debitamente sigillati e firmati sui lembi di chiusura, facendo il verbale prova fino a querela di falso, si deve escludere sia avvenuta una manomissione e che le operazioni di gara siano illegittime; d) una esegesi integrativa dell’art. 78 del Codice dei contratti pubblici consente di definire una più precisa distribuzione dell’onere della prova tra i due soggetti del rapporto procedimentale, tanto affinché tale integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti…”.

Nel giudizio in esame le società impugnano la delibera giuntale n. 1204 del 29.12.2010, pubblicata sul Bollettino ufficiale in data 24.1.2011, la Regione Lombardia con la quale in attuazione dell'art. 10 della L.r. n. 19 del 2010, si e' previsto: a) una riduzione del finanziamento destinato agli enti locali, ai fini del servizio di trasporto pubblico, per l'anno 2011; b) l'introduzione di nuovi titoli di viaggio integrati e agevolati per il pubblico; c) la concessione di aumenti tariffari dal 10 al 20 per cento, a favore dei gestori, ma alla condizione che questi ultimi aderiscano ai profili tariffari di cui sopra e conseguano obiettivi in termini di qualità e razionalizzazione dei servizi. Si deve osservare, in primo luogo, che la rideterminazione della quota di finanziamento spettante all’ente locale che ha affidato il servizio di trasporto spiega la propria efficacia sul solo piano delle esigenze di coordinamento della finanza pubblica, senza incidere in modo diretto sulle pretese della ricorrente, fondate sul contratto di servizio in forza del quale spettano al gestore sia le tariffe, sia il corrispettivo stabilito a compensazione di obblighi di servizio. Nella specie si rivela carente, in assenza di una puntuale dimostrazione della relativa capacità lesiva, l’interesse a contestare le misure amministrative con le quali, congiuntamente alla decurtazione del finanziamento, si è prevista l’adozione di misure di razionalizzazione del servizio, volte alla riduzione dei costi, in una con il varo di una manovra tariffaria straordinaria che, coniugando aumenti delle tariffe ed introduzione di biglietti integrati a prezzo calmierato, si propone di equilibrare un decremento del corrispettivo cui ha titolo l’affidatario del servizio. Va osservato che, in linea di principio, l’Amministrazione può incidere in via unilaterale sul regime tariffario seguendo la via della rideterminazione degli obblighi di servizio pubblico in correlazione con le tariffe massime per mezzo di un atto amministrativo generale (art. 3, comma 3. del reg. CE n. 1370 del 2007); ovvero quella dell’utilizzazione dello ius variandi attribuitole dal contratto di servizio (art. 19 del D.lgl. n. 422 del 1997).

Sulla base del Protocollo di Intesa tra il Ministero dello Sviluppo Economico, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Dipartimento Affari regionali, turismo e sport, il Dipartimento per le politiche europee e Invitalia del 16 gennaio 2013, le attività di ricognizione e riorganizzazione della normativa in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica sono state realizzate nell’ambito del “Progetto di supporto e affiancamento operativo a favore degli Enti Pubblici delle Regioni Obiettivo Convergenza per l’implementazione della riforma del mercato dei Servizi Pubblici Locali a rilevanza economica” in attuazione dell’obiettivo specifico 5.2 dell’ASSE E “Capacità istituzionale” del PON Governance e Azioni di Sistema cofinanziato dal Fondo Sociale Europeo. Il documento visualizzabile cliccando sul titolo sopra linkato risponde all’esigenza di individuare lo stato della normativa vigente in materia di servizi pubblici locali, con particolare riferimento ai servizi di rilevanza economica, tenendo conto delle più recenti evoluzioni normative e dei recenti giudicati di costituzionalità che hanno inciso profondamente su queste tematiche. Il lavoro di ricostruzione della normativa ha evidenziato, oltre alle inevitabili difficoltà interpretative, anche la necessità di inserire nella ricognizione normativa disposizioni che, sebbene non strettamente afferenti all’ambito dei servizi pubblici locali, presentano forti connessioni con il settore e di coordinare e dare coerenza alle norme riformatrici che con diversi obiettivi impattano sul settore dei SPL (è il caso ad esempio delle norme di riorganizzazione del settore e delle norme del d.l. spending review che definiscono le funzioni degli enti locali e la possibilità di esercitare in forma coordinata tali funzioni al fine di garantire un risparmio di spesa). Peraltro il documento e' completato da tre capitoli contenenti la disciplina specifica dei settori idrico, trasporti pubblici locali e rifiuti

Il procedimento sanzionatorio davanti all’AGCOM è disciplinato dal relativo Regolamento che prevede una articolata fase istruttoria, della quale i soggetti interessati devono essere portati a conoscenza e nella quale è prevista anche la possibile audizioni degli interessati davanti agli organi procedenti, ed una fase decisoria nella quale il Consiglio, valutati tutti gli elementi prodotti dal responsabile dell’istruttoria procede alla eventuale irrogazione della sanzione. Il Regolamento prevede quindi che la parte possa essere ascoltata dal responsabile del procedimento, nel corso dell’istruttoria, ma non prevede anche che la parte interessata debba essere ascoltata dal Consiglio che procede alla (eventuale) irrogazione della sanzione sulla base degli atti e della relazione finale predisposta dal responsabile del procedimento. Considerato che, nella fattispecie, il procedimento si è svolto seguendo il percorso dettato dalla indicata procedura, non sussiste, in relazione a tale prima censura, una violazione delle regole procedimentali. Sul punto questa Sezione, con la citata sentenza n. 3136 del 28 maggio 2012, ha già evidenziato che il Regolamento AGCOM sulle procedure sanzionatorie non prevede alcun rapporto diretto fra le parti private e i commissari, mentre alle audizioni procede il responsabile del procedimento il quale ne riferisce poi al Consiglio. E tale disciplina ha la sua specialità rispetto alle diverse discipline dettate in altri settori dell’ordinamento.mLe appellanti hanno insistito nel sostenere l’illegittimità di tale procedura (e dell’art. 9 della delibera n. 136/06/CONS recante la disciplina del procedimento sanzionatorio) anche in relazione a quanto previsto dalla legge sul procedimento amministrativo, alla disciplina dei procedimenti giurisdizionali e di quelli sanzionatori regolati dalla legge n. 689 del 1981. Peraltro questa Sezione ha già affermato (anche nella citata sentenza n. 3136 del 28 maggio 2012) che la disciplina generale sulla partecipazione nel procedimento amministrativo, contenuta nella legge n. 241 del 1990, non prevede l’imprescindibile diritto alla discussione orale davanti all’autorità che adotta la decisione conclusiva del procedimento. Dovendo essere invece comunque garantito il contraddittorio che, nella specie, è assicurato dagli avvisi inviati alle parti interessate che possono poi accedere agli atti della procedura e presentare, in relazione ad essi, propri scritti difensivi ed infine possono essere ascoltati dal responsabile del procedimento. Di questa attività istruttoria deve tenere conto il responsabile del procedimento che sulla base di tutti gli elementi raccolti (e quindi anche degli elementi provenienti dalla parte o dalla parte forniti in sede di audizione) formula poi la sua relazione istruttoria e la sua proposta all’organo (il Consiglio) competente all’irrogazione della (eventuale) sanzione. Il diritto di difesa nel procedimento sanzionatorio davanti all’AGCOM assume poi caratteri diversi rispetto a quelli propri del diritto processuale. E del resto, come pure questa Sezione ha già affermato nella citata sentenza 3136 del 2012, finanche nel procedimento di esame del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non è prevista la comparizione delle parti davanti al Consiglio di Stato, né tanto meno la discussione orale.

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha richiamato il principio a tenore del quale la partecipante ad una gara che sia stata legittimamente esclusa, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quisquis de populo, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 11 del 2010). A termini della citata sentenza dell’Adunanza plenaria , nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara. Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

L'Avcp ha pubblicato due comunicati, il primo n. 79 è stato emanato a seguito di richieste di chiarimenti da parte di alcune imprese in merito alla interpretazione dell'art. 73, comma 8, del D.P.R. 207/2010. In particolare, circa la possibilità che ha l'impresa qualificata di potere annullare una prima designazione della SOA, quale destinataria della documentazione utilizzata ai fini del rilascio dell'attestazione da parte di un Organismo che ha cessato la propria attività, chiedendo contestualmente alla SOA designata di volere ritrasferire la predetta documentazione ad altra SOA. Successivamente, nel medesimo comunicato, vengono fornite raccomandazioni alle SOA sullo svolgimento delle operazioni per l'inserimento delle attestazioni SOA nel casellario informatico, al fine della correttezza dei dati ivi presenti. Il Comunicato n. 80 riguarda invece l’interpretazione dell’art. 79, comma 16 del D.P.R. n. 207/2010 in tema di valutazione dei requisiti per la qualificazione nella categoria OG11, al fine di garantire che le SOA operino secondo criteri di imparzialità ed equo trattamento.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha inviato una segnalazione ai Presidenti di Senato e Camera, al Presidente del Consiglio e ai Ministri dello Sviluppo Economico e degli Affari regionali con la quale chiede di rivedere i criteri per l’assegnazione tra i club delle risorse derivanti dalla vendita dei diritti tv nel settore calcistico. Nel comunicato si legge che secondo l’Antitrust occorre innanzitutto prevedere meccanismi di ripartizione che premino maggiormente il merito sportivo, eliminando il riferimento ai risultati ‘storici’ contenuti nella normativa vigente, che partono dai risultati della stagione calcistica 1946/1947. Anche il riferimento al bacino d’utenza dei club, previsto dalla normativa del 2008, non risulta direttamente riferibile al risultato sportivo, visto che il numero di spettatori cui può fare affidamento una società di calcio sfugge alla logica meritocratica. E’ dunque necessario rivedere l’opportunità di mantenere tale criterio di ripartizione, o quanto meno di limitarne ulteriormente l’incidenza rispetto a quello che premia i risultati. Per l’Autorità, i profitti di una società sportiva dipendono dalla competitività dei concorrenti: un evento sportivo ha infatti una maggiore attrattiva quando c’è equilibrio tecnico tra le squadre e quindi incertezza sul risultato. Pertanto, la remunerazione del merito sportivo agevolerebbe il conseguimento dell’equilibrio tra i partecipanti alle competizioni e stimolerebbe gli investimenti nello sport anche da parte di nuovi entranti. Nella situazione attuale, poiché la quota delle risorse viene allocata secondo criteri che premiano in buona parte la storia e la notorietà di un club, gli investimenti volti a sviluppare club minori per portarli a competere ad armi pari non trovano adeguata remunerazione in tempi ragionevoli. A parere dell’Antitrust occorre inoltre individuare un soggetto terzo, diverso dalla Lega Calcio, che proceda alla ripartizione delle risorse economiche derivanti dalla vendita dei diritti Tv, per garantirne una maggior equità e imparzialità. La Lega, in quanto composta da organi in cui siedono esponenti delle singole squadre, non rappresenta infatti il soggetto nella posizione migliore per dettare le regole di ripartizione delle risorse, posto che talune società potrebbero trovarsi nella condizione di influenzare a loro vantaggio tali scelte. La ripartizione dei proventi derivanti dalla vendita dei diritti televisivi, indipendentemente dallo specifico meccanismo di commercializzazione adottato, dovrebbe, quindi, essere effettuata da un soggetto avulso dagli interessi economici delle società di calcio, e realizzata nell’ottica di garantire la necessaria flessibilità e competitività dell’intero sistema calcistico.

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha rigettato la censura formulata dall'appellante secondo il quale l’institore non rientrerebbe tra i soggetti indicati dall’art. 38 d.lgs. 163/2006, tenuti, quindi, a rendere la correlata dichiarazione a tal fine l'appellante richiama le sentenze del Cons. St., n. 4970/2012 e da Cons. St., 2818/2012. Ad avviso del Collegio non appare condivisibile la lettura dell’art. 38, d.lgs. 163/2006, prospettata dall’appellante, in quanto il ruolo dell’institore disegnato dall’art. 2203 c.c. quale soggetto preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale, lo caratterizza come alter ego dell’imprenditore. L’institore, infatti, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione. La peculiarità del ruolo, determinata dall’ampiezza dei poteri di rappresentanza allo stesso attribuiti dalla legge, lo differenzia in modo significativo dalla diversa figura del procuratore, che, infatti, non può ritenersi tenuto a rendere la dichiarazione de qua (Cons. St., Sez. V, n. 939/2011; n. 5084/2009). Conclude, quindi il Collegio rilevando come precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante siano inconferenti, perché fanno riferimento ad ipotesi diverse dalla presente, e che, in particolare, le sentenze n. 4970/2012 e n. 2818/2012 affrontano il diverso caso della dichiarazione ex art. 38, d.lgs. 163/2006 (in relazione a impresa ausiliaria ex art. 49, comma 2, d.lgs. 163/2006); mentre le sentenze n. 6136/2011 e n. 513/2011, non riguardano la figura dell’institore, ma quella del procuratore speciale.

Nel giudizio in esame l'appellante si duole della mancata verbalizzazione della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche successivamente alla prima seduta. Tale censura e' stata rigettata dal Consiglio di Stato laddove ha rilevato che la verbalizzazione dell’integrità dei plichi nella prima seduta pubblica ha permesso ai concorrenti di verificarne l’integrale conservazione sino a quel momento; successivamente le modalità di conservazione sono state verbalizzate con l’indicazione precisa del luogo di conservazione e nei verbali delle sedute riservate successive non vi è stata traccia di menomazioni o irregolarità, né, soprattutto, l'appellante ha mai fatto rilevare il minimo sospetto di irregolarità o contestato carenza di cautele nella conservazione e nemmeno in sede di ricorso la stessa interessata ha provato o insinuato episodi di manomissione (cfr. sul punto Cons. Stato, V, 18 febbraio 2013 n. 978 cit.).

La perdita della possibilità di ottenere la commessa, nello specifico ormai eseguita dall’avversaria, si riverbera anche nella direzione dello specifico pregiudizio del mancato sviluppo del curriculum professionale del concorrente leso, conseguenza negativa la cui risarcibilità non avrebbe ragione di essere subordinata alla condizione di una dimostrata spettanza “certa” dell’aggiudicazione al danneggiato. Di conseguenza, l’apprezzamento equitativo del danno curricolare può trovare spazio –naturalmente, per quanto di ragione- anche nell’ambito di una riparazione a titolo di perdita di (semplici) chances di aggiudicazione, quantificata con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (in tal senso v. ad es. C.d.S., V, 19 novembre 2012, 5846; 12 giugno 2009, n. 3785; 18 gennaio 2006, n. 126; VI, 15 giugno 2009, n. 3829).

Ferma restando l'ampia discrezionalità in capo alla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 81, comma 2, del Codice Contratti pubblici, in ordine alla scelta del criterio di aggiudicazione tra il prezzo più basso o l'offerta economicamente più vantaggiosa ( ex multis, Consiglio Stato sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1154 ), la circostanza dell'attribuzione alle offerte tecniche di tutti i concorrenti di un medesimo punteggio non costituisce di per sé motivo di illegittimità, poiché sebbene le offerte siano suscettibili di una valutazione differenziata sul piano quantitativo, tale elemento probabilistico non può essere posto a fondamento dell'annullamento di una attività amministrativa espressione di elevata discrezionalità tecnica (Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4069).Nella fattispecie, la ricorrente, anziché contestare i criteri fissati dal bando sotto il profilo della eccessiva genericità e non idoneità a consentire un effettiva selezione qualitativa, ne lamenta la cattiva applicazione, la quale premierebbe esclusivamente l'offerta con il maggior ribasso. Evidentemente, nell'ipotesi in cui le offerte siano state ritenute tecnicamente identiche oppure con lieve discostamento (peraltro nel caso di specie con riferimento ad un elemento di valutazione cui è riservato solo un sesto del punteggio complessivo riservato al parametro delle caratteristiche tecniche e di qualità), l'elemento prezzo può divenire giocoforza determinante al fine dell'aggiudicazione, senza che ciò comporti alcun effetto invalidante della gara effettuata con il criterio dell'aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo (peraltro nel caso di specie nemmeno sollecitato col ricorso di primo grado in relazione alla congruità e logicità dei criteri stessi in rapporto alle previsioni di capitolato inerenti la struttura dell’offerta tecnica), con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione ( cfr. Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259 ). In ogni caso, come insegna la giurisprudenza comunitaria, gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura di gara, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara non possono in nessun caso predeterminare situazioni di vantaggio.

La questione sul se l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si riferisca, oltre che agli amministratori della società cessionaria, partecipante alla gara, a quelli delle società cedenti l’azienda o il ramo di azienda in favore dell’impresa partecipante alla gara, è stata risolta in senso positivo dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 4 maggio 2012. E’ stato infatti sottolineato che nella causa di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non può “…non ricadere anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili”, atteso che “…Diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche la sola possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale”, non potendo a tanto opporsi “…l’esigenza di certezza giuridica, intesa in termini impeditivi di ogni interpretazione non strettamente letterale, e la tutela della libertà d’impresa, laddove agiscano a scapito dello scopo stesso”. Anche nell’ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda, in cui si verifica una successione a titolo particolare del tutto peculiare, “consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il ramo di sostanzia”, si è in presenza di una “…vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”. D’altra parte, quanto al delicato profilo della “responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo cui soggiace il cessionario”, secondo l’Adunanza Plenaria essa trova giustificazione “…nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”. Ad esimente della omessa dichiarazione, sempre secondo l’Adunanza Plenaria, l’impresa cessionaria non può invocare il fatto della (eventuale) mancata conoscenza dei nominativi degli amministratori della società cedente e dei loro precedenti penali, ove gli stessi non risultino dai certificati del casellario giudiziale, tale inconveniente potendo essere “…agevolmente superato dal cessionario attraverso l’adozione di opportune cautele, quali pretendere dall’impresa che si intende acquisire l’attestazione circa intervenute condanne o indagini penali già in corso sui rispettivi vertici amministrativi e tecnici per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, nonché prevedendo penali o garanzie o risoluzione della cessione al verificarsi di tali fatti, suscettibili di risolversi negativamente per tali soggetti entro il successivo triennio (ora entro il successivo anno)”.....Del resto proprio quanto alla pretesa impossibilità (giuridica) del legale rappresentante della impresa concorrente di dichiarare fatti, stati e qualità non personali, ma riguardanti terze persone (id est, gli amministratori e i direttori tecnici delle società cedenti), deve ricordarsi che la giurisprudenza, nel sottolineare che la dichiarazione sostitutiva (autocertificazione) richiesta dal citato art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 al legale rappresentante delle imprese concorrenti deve indicare tutti i soggetti cessati dalle cariche sociali nel triennio precedente, ha anche precisato che per quanto concerne gli stati, i fatti e qualità di terzi non può che essere resa “per quanto a conoscenza” del dichiarante, senza neppure esternare le ragioni per le quali non è stato possibile produrre dichiarazione dei terzi interessati, fermo poi restando il potere dell’amministrazione, a fronte di una compiuta identificazione dei ricordati soggetti terzi, di procedere alle opportune verifiche (C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 16 novembre 2011, n. 6053; 27 giugno 2011, n. 3862; sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).

Compete allo Stato la potestà legislativa in tema di tutela della concorrenza, materia ad esso riservata ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lett. e) della Costituzione, con conseguente obbligo di adeguarvisi sia da parte delle regioni a statuto ordinario che di quelle a statuto speciale (vedi Corte Cost., sentenza n. 411/2008). Nell’esercizio di tale potestà e in applicazione dei princìpi di diritto dell’Unione europea sulla libertà di concorrenza è stato recentemente emanato il decreto legge 4 luglio 2006 n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, che all’articolo 3 dispone che le attività commerciali di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 siano svolte liberamente, senza l’obbligo di rispettare distanze minime tra esercizi della stessa tipologia. Non è dubbio che l’attività di distribuzione e vendita di giornali e riviste sia da annoverare tra le attività comuni aperte alla libera concorrenza previste dal d.lgs. n. 114/1998 e che tale attività commerciale non ne sia esclusa è anche provato dal disposto dell’articolo 13 del decreto, che cita espressamente tra le attività commerciali gli esercizi di vendita di giornali ed esclude per essi solo l’applicazione delle disposizioni di cui al titolo IV, relative agli orari di apertura e chiusura al pubblico. Ciò posto nel giudizio in esame il Consiglio di Stao ha ritenuto fondata la censura dell'appellante che sempre sostenendo l’applicazione piena del d.lgs. n. 114/1998 al settore di interesse, contesta l’obbligo di rispettare distanze tra rivendite di giornali, previsto dalla normativa regionale. L’art. 4 della legge regionale n. 49/1986, che impone il rispetto della distanza minima di 700 metri tra le rivendite di giornali, si pone in contrasto con la normativa dell’Unione europea, essendo rivolta a garantire agli operatori commerciali del settore una ormai non più riconoscibile protezione dai rischi della libera concorrenza: in materia di imposizione di distanze tra esercizi commerciali, cfr. Corte giust. UE, 11 marzo 2010, C-384/08, Attanasio group; 16 febbraio 2012, C-107/11, Min. int. c. Rizzo. . La norma regionale, infatti, oltre ad essere in contrasto con la legge statale nei termini già enunciati, confligge con i principi di diritto europeo di libero stabilimento e di concorrenza tra imprese, ponendo restrizioni all’istituzione di nuove, ma anche alla loro mobilità sul territorio (articolo 49 TFUE). Né ricorre in materia, la possibilità per i singoli Stati di derogare a tali principi con l’apposizione di vincoli di varia natura, atteso che il Trattato ne prevede la possibilità, ma solo per comprovati motivi di natura sanitaria o di ordine e sicurezza pubblica. In relazione a tali insanabili contrasti con le norme di diritto europeo, l’articolo 4 della legge regionale n. 49/1986, va disapplicato.

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha ribadito che in merito all’utilizzo di contratti a progetto, ai sensi degli artt. 61 e 69 D. Lgs. 10.9.03 n. 276 è indispensabile per la validità di tali contratti l’individuazione di un progetto specifico, ossia di una precisa attività temporalmente e funzionalmente delimitata con un risultato finale ad essa rapportato, attività che non può identificarsi ovviamente in toto con una organizzazione aziendale (Cons. Stato, V, 17 settembre 2008 n. 4420). Cio posto nel caso di specie il Collegio ha rilevato come le mansioni basilari oggetto del servizio posto in gara consistono nella tipica messa a disposizione di energie lavorative e non di una collaborazione autonoma finalizzata ad uno scopo, per cui se in linea di principio non può negarsi la possibilità all’esecutore di un appalto pubblico di servizi di avvalersi di lavoratori a progetto, si deve rilevare che nella fattispecie in esame difettavano i presupposti per l’utilizzo di queste figure con la conseguenza che i costi del lavoro di cui all’offerta dell’aggiudicataria – connessi appunto a lavoratori a progetto - non rispettavano i valori minimi risultanti dalle tabelle ministeriali.

Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dall'art. 38, comma 3, t.u. 28 dicembre 2000, n. 445, è un adempimento inderogabile atto a conferire, in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione, e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione. Si tratta quindi di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l'unità costituita dalla fotocopia del documento di identità e dalla dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento, e a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (C.d.S., V, 26 marzo 2012, n. 1739; nello stesso senso cfr., ad es., IV, 2 settembre 2011, n. 4967). D’altra parte, è noto quanto consolidato l’insegnamento giurisprudenziale relativo all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, per cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. E ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (cfr., tra le più recenti: C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36).

In caso di acclarata illegittimità dell'atto amministrativo, asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell'elemento soggettivo della colpa, potendo egli invocare l'illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, spettando poi all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile nelle ipotesi (che qui non sussistono) di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una fonte normativa di formulazione incerta o di recente entrata in vigore ovvero di notevole complessità del fatto o di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti (sul punto –ex plurimis -: Cons. Stato, V, 19 novembre 2012, n. 5846; id., V, 3 luglio 2012, n. 3888; id., VI, 20 luglio 2010, n. 4660). Per quanto concerne, poi, i rapporti fra il lucro cessante (coincidente con l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per le illegittimità qui rilevate) e danno emergente (coincidente con la diminuzione patrimoniale dovuta per le spese e gli esborsi sostenuti per la partecipazione alla gara), si osserva quanto segue. Sul punto il Consiglio di Stato ha ritenuto che non sussistano ragioni per discostarsi dall’orientamento secondo cui il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara d'appalto, non è risarcibile, in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto (o anche la sola perdita della relativa chance) . Invero, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l'impresa illegittimamente esclusa lamenti (e chieda di essere tenuta indenne in relazione a) questi profili dell'illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione (Cons. Stato, VI, 16 settembre 2011, n. 5168).Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma in quanto: - i primi Giudici hanno in via prioritaria ristorato il lucro cessante derivante dalla mancata stipula del contratto (stipula che, in assenza di dimostrate ragioni ostative, avrebbe rappresentato una certezza e non una mera possibilità); - in punto di quantificazione, i primi Giudici hanno condivisibilmente ridotto il quantum del ristoro al (solo) 5% dell’importo dell’offerta formulata, non avendo l’impresa appellata fornito la prova di non aver potuto altrimenti utilizzare le maestranze e i mezzi lasciati disponibili per l’espletamemto di altri servizi; - per quanto concerne i costi connessi alla partecipazione alla gara, i primi Giudici hanno correttamente richiamato l’orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui la somma risultante dall’applicazione dei criteri di quantificazione appena richiamati deve considerarsi compensativa anche del danno emergente (identificato nel costo affrontato dalla società per la presentazione dell'offerta). Ed infatti, non risultando che tale costo fosse rimborsabile alla società in questione, in caso di aggiudicazione dell'appalto, deve ritenersi che la predetta somma costituisse un investimento ma anche un rischio dell'impresa, funzionale alla previsione di guadagno già sopra quantificata e ritenuta liquidabile (in tal senso: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2009, n. 1180).

Confermato dal Consiglio di Stato il provvedimento dell'Autorità Garante per la concorrenza e il mercato che obbliga Alitalia a cedere quattro coppie di slot sulla rotta Linate-Fiumicino per i voli della prima mattina e della tarda serata. Il Consiglio di Stato ha, infatti, rigettato il ricorso in appello proposto dalla società Alitalia – Compagnia Aerea Italiana s.p.a. avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso da essa proposto avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con cui si è conclusa l’istruttoria relativa agli effetti concorrenziali determinati dall’operazione di concentrazione autorizzata a seguito dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 134 del 2008 e si è sancita la necessità di rimuovere la situazione di sostanziale monopolio sulla rotta Linate-Fiumicino determinatasi a seguito della richiamata operazione di concentrazione, attraverso la cessione obbligatoria e a titolo gratuito (entro il 28 ottobre 2012) di quattro coppie di slot sulla tratta in questione, relative ai voli del primo mattino e della tarda serata. Per accedere al testo della sentenza cliccare sul titolo sopra linkato.

L'obbligo di dichiarare l'assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara - come nel caso in esame - non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l'apposizione alla dichiarazione della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell'art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l'art. 38, la regola per cui "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza". Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).

Il trasferimento di ubicazione di una farmacia, all’interno della zona di pertinenza è soggetto ad autorizzazione dell’autorità competente (in Sardegna la A.S.L.) la quale deve verificare, fra l’altro che «il locale indicato per il trasferimento della farmacia [sia] situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona» (art. 13 del regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, che riproduce una formula della legge n. 475/1968). Come osservato dalla giurisprudenza e in particolare anche da questa Sezione (sent. n. 6810/2011) questa disposizione implica un potere discrezionale che viene a limitare la libertà del farmacista di scegliere l’ubicazione del suo esercizio all’interno della zona a lui assegnata; tale potere va interpretato in senso ragionevolmente restrittivo, in quanto ordinariamente si può presumere che il titolare si orienti spontaneamente dove è maggiore la domanda ed è prevedibilmente più elevato l’afflusso degli avventori, e quindi verso il luogo che, di fatto, è il più idoneo a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. Tuttavia, il diniego dell’autorizzazione può essere anche giustificato: ad esempio, nel caso in cui il titolare si orienti verso un’ubicazione che rispetto alla zona di competenza è del tutto eccentrica e marginale, e come tale non risponde alle esigenze della relativa popolazione, ma piuttosto è funzionale ad una utenza esterna (questo era appunto il caso deciso con la sentenza n. 6810/2011, con la quale è stato giudicato legittimo il diniego dell’autorizzazione).

La distinzione delle farmacie in “urbane” e “rurali” è prevista dall’art. 1 della legge n. 221/1968. Le farmacie urbane sono quelle «situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5000 abitanti», le rurali sono quelle «ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5000 abitanti». Da queste due formulazioni si comprende che la popolazione complessiva del comune non è l’unico dato rilevante, anzi non è neppure quello principale; infatti si può definire rurale anche una farmacia appartenente ad un comune con popolazione superiore (e anche di molto) a 5000 abitanti, se è situata in un centro abitato minore. Se la popolazione del centro abitato è inferiore a 3000 abitanti, sono previsti ulteriori benefici. La disciplina è integrata dell’art. 1 della legge n. 40/1973 il quale dispone: «Ai fini della determinazione dell’indennità di residenza (...) si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica». Quest’ultima disposizione dunque introduce la distinzione fra la “popolazione della località” e la “popolazione della sede farmaceutica”, le quali non necessariamente coincidono, in quanto la seconda può essere maggiore della prima. Ed invero, la delimitazione delle sedi farmaceutiche, dovendo esaurire l’intero territorio comunale, può essere tale da includere nel perimetro di una determinata sede località diverse, anche alquanto distanti; la norma dunque chiarisce che ai fini della determinazione dell’indennità di residenza (il cui ammontare è più elevato in ragione inversa al numero degli abitanti della località) si ha riguardo alla popolazione della località e non a quella della intera sede farmaceutica. La formulazione della legge n. 40/1973 tuttavia appare inequivoca nel senso che la precisazione da essa introdotta è concepita solo con riferimento all’indennità di residenza, e non anche alla spettanza degli altri benefici, diversi dall’indennità di residenza, e, più in generale, alla qualificazione della farmacia come urbana o rurale. Il coordinamento razionale fra queste diverse disposizioni porta dunque alla conclusione che per la qualificazione di una farmacia come “rurale” si deve avere riguardo principalmente alle dimensioni del centro abitato, ma non in modo rigido, non escludendosi anche un relativo apprezzamento della entità del bacino di utenza che complessivamente afferisce a quella farmacia. Ed invero, il giro di affari e la redditività dell’esercizio farmaceutico sono influenzati più dal numero degli avventori abituali, che da quello degli abitanti della località strettamente intesa. D’altra parte, rispetto all’epoca in cui è stata dettata la legge n. 221/1968 si sono registrate importanti evoluzioni di fatto, note a tutti, come un sensibile incremento dei mezzi di trasporto privati; non a caso la legge n. 362/1991 ha modificato l’art. 104 t.u.l.s. elevando da 500 a 3000 metri la distanza minima necessaria per istituire una farmacia aggiuntiva con il c.d. criterio topografico, in deroga al criterio della popolazione.

Come ha evidenziato da tempo la giurisprudenza amministrativa (v. le decisioni nn. 4, 5 e 16 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), l’ambito di applicazione delle norme in materia di accesso involge non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura degli interessi pubblici, inclusi gli atti di diritto privato, posti in essere dalle pubbliche amministrazioni o da soggetti privati, gestori di pubblici servizi. E’ noto che l’accesso ai documenti è stato introdotto “al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale” (art. 22, comma 1, l.n. 241/1990) e dunque in attuazione del principio di rango costituzionale di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Il ‘diritto’ di accesso ai documenti amministrativi previsto dagli artt. 22 e 23 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità riguarda non solo la pubblica amministrazione in senso stretto ma anche tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, comprese le società commerciali (v., ad esempio, con riferimento alla società Poste Italiane s.p.a , Cons. Giust. Amm. Sic. 4 febbraio 2010, n. 108 e Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 252), limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, è correlato non soltanto all’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (cfr. Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2516, e 26 gennaio 2006, n. 229). Soggetti legittimati passivi dell’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990 sono le pubbliche amministrazioni intese come “Tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”: l’art. 1, comma 1 ter, della stessa legge prevede che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, tra cui sono inclusi quelli della pubblicità e della trasparenza. L’ambito dei soggetti tenuti sul piano sostanziale al rispetto dei sopra citati art. 22 e ss. è stato tenuto bel presente dal legislatore delegato, in sede di redazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 7, comma 2, stabilisce che “Per pubbliche amministrazioni ai fini del presente Codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”: i soggetti privati, gestori di un servizio pubblico (siano o meno essi concessionari in senso tecnico), per il fatto che sono a contatto col pubblico e con gli utenti, vanno qualificati come titolari di poteri pubblicistici nei casi previsti dalla legge, tra cui rientra quello dell’esame delle domande d’accesso, ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241 del 1990, che ha tenuto conto delle normative di settore che – sulla base dei princupi comunitari e costituzionali - consentono a soggetti privati di svolgere attività di natura imprenditoriale, caratterizzate dalla gestione di interessi pubblici e comunque superindividuali. Correlativamente i documenti ostensibili – come già rilevato dalla richiamata giurisprudenza della Adunanza Plenaria - devono concernere attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblica o privata della loro disciplina sostanziale. Soggetti legittimati all’accesso sono, ai sensi dell’art. 22 della legge citata, “i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”. Il collegamento, ossia il rapporto di strumentalità, tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza deve essere inteso in senso ampio (col solo limite del non trasmodare in uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull’attività del soggetto cui è rivolta), ossia nel senso che la documentazione richiesta deve costituire un mezzo potenzialmente utile alla tutela (non necessariamente giudiziale) della situazione giuridicamente rilevante, non richiedendosi che essa sia idonea a costituire strumento di prova diretta della lesione dell’interesse tutelato (in tema cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 24 aprile 2012, n. 7 e, fra le tante, Cons. Stato, Sez. III 13 gennaio 2012, n. 116; Sez. IV 30 agosto 2011, n. 4883; Sez. V, 14 maggio 2010, n. 2966); l’interesse all’accesso ha, inoltre, consistenza autonoma e va considerato in astratto, escludendosi che in relazione ai casi specifici competa all’amministrazione compiere apprezzamenti in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante e così alla fondatezza o all’ammissibilità delle eventuali domande giudiziali ipoteticamente proponibili dal soggetto che ha chiesto l’accesso documentale (v., per tutte, la già richiamata sentenza della Sezione n. 2516 del 2012). Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, ne consegue l’infondatezza dell’odierno appello. La veste privatistica di Aeroporti Di Roma, così come l’addotta riconducibilità alla disciplina privatistica degli atti richiesti in ostensione, non sono di per sé sufficienti ad escludere l’obbligo di trasparenza e l’applicabilità della disciplina in tema di accesso. L’assunto dell’appellante della non afferenza di detta documentazione ad un tratto della sua azione di rilevanza pubblica non persuade, in quanto la sub concessione di aree all’interno dell’aeroporto – proprio perché costituisce un titolo legislativamente ammesso per attribuire la disponibilità e comunque l’utilizzo del sedime aeroportuale - è espressione di potere pubblicistico (mutuando la natura autoritativa della concessione che ne è il necessario antecedente), mentre non rilevano gli accenni alla non esclusività dell’utilizzo consentito ad Alitalia così come quelli al miglior perseguimento delle finalità della gestione aeroportuale, non venendo qui in discussione la legittimità degli atti di disposizione posti in essere da ADR e la scelta o i criteri di scelta di assegnazione di tali aree, ma unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio - da parte delle richiedenti operatrici del settore dell’handling - del diritto di conoscere il contenuto di tali atti, ossia le ‘condizioni’ giuridiche ed economiche dell’utilizzo delle aree aeroportuali sub concesse.

Il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame il principio già espresso dalla giurisprudenza a tenore del quale una carenza sostanziale dell’offerta non è “colmabile con l’istituto del soccorso amministrativo di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, limitato ai requisiti di partecipazione (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2012 n. 146). Ancora, questa Sezione ha sostenuto che la possibilità di intervento dell’Amministrazione appaltante con lo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma con la sanatoria di eventuali mere irregolarità formali, “non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2011 n. 846 e giur. ivi cit.).

Il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 ha specificato che l’impresa che non ha partecipato o è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara non ha la legittimazione ad impugnare il successivo provvedimento di aggiudicazione. Infatti, anche l'eventuale interesse pratico alla rinnovazione della gara non dimostra la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso, poiché tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione; la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l'interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l'appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

La questione inerente la sussistenza di un obbligo giuridico di verbalizzazione delle modalità di conservazione e di custodia delle buste contenenti le offerte, ha visto la giurisprudenza amministrativa apparentemente dividersi su due differenti orientamenti. Secondo un primo indirizzo, più rigoroso, seguito dalla sentenza del TAR qui impugnata, l’omessa menzione nei verbali di gara delle specifiche cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte determina, di per sé, l’illegittimità delle operazioni di gara, a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione delle buste e del loro contenuto (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862). In base ad un secondo indirizzo, più attento agli effetti sostanziali di tale omessa verbalizzazione, tale omissione non costituisce di per sé motivo dì illegittimità dell’attività svolta dalla Commissione a meno che non vengano addotti elementi concreti e specifici tali da far ritenere probabile o quanto meno possibile la sostituzione delle buste, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5579 e, più di recente, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145). Come ha, tuttavia, ben messo in luce la parte appellante, tale contrasto giurisprudenziale risulta apprezzabile soltanto sul piano della mera ricognizione dei principi risultanti dalle massime delle relative pronunce, poiché ad un esame approfondito, che tenga conto della situazione di fatto concreta e peculiare che ha caratterizzato le diverse controversie oggetto di sindacato giudiziale, per tale specifico aspetto risulta evidente che nella assoluta prevalenza delle statuizioni giudiziarie la fattispecie concreta presentava comunque degli aspetti peculiari tali da poter destare un ragionevole sospetto circa un’avvenuta manomissione dei documenti di gara o, comunque, il rischio concreto che tale manomissione potesse avvenire. In altre parole, soltanto nella considerazione, molto spesso non esplicitata nell’ambito della massima delle relative pronunce, dell’esistenza di eventi anomali o anormali rispetto alla regolarità della procedura che rendano particolarmente avvertite le esigenze di integrità e segretezza delle offerte, la giurisprudenza più rigorista e formalista ha richiesto in astratto e senza bisogno di dimostrazioni specifiche, la sussistenza di una verbalizzazione puntuale circa l’adozione delle cautele impiegate dall’Amministrazione o dalla commissione per la custodia dei plichi. Come ha, infatti, chiarito recentemente questo Consiglio (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688), la pubblica amministrazione (P.A.) nelle gare di appalto ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusto quanto stabilito dall’art. 13, comma 2, D.lgs. n. 163/2006, spettando alla P.A. stessa, ma solo a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa l’effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dare idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova. Le anomalie che, pertanto, devono essere quantomeno allegate per dimostrare l’interesse non emulativo alla custodia dei plichi possono riassumersi (quasi tipizzarsi): nell’eccessiva durata delle operazioni di gara (è proprio il caso che la sentenza di questo Consiglio, Sez. V, n. 1617/2011, invocata dal TAR a sostegno della decisione qui impugnata, ha affrontato in relazione ad un’attività valutativa che, nel suo complesso, si è protratta per oltre 17 mesi); ovvero nell’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1862-2012); ovvero nella sottrazione di un documento di gara ad opera di ignoti o per la presenza di circostanziati elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione dei documenti di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4487/2011). Pertanto, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali in generale anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa essere verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura.

Il Garante per la privacy italiano ha aperto un'istruttoria nei confronti di Google Inc. per verificare il rispetto della disciplina sulla protezione dei dati personali e, in particolare, la conformità dei trattamenti effettuati dalla società di Mountain View ai principi di pertinenza, necessità e non eccedenza dei dati trattati nonché agli obblighi riguardanti l'informativa agli utenti e l'acquisizione del loro consenso. Tale iniziativa è stata assunta nell'ambito di un'azione congiunta intrapresa dalla task force, appositamente costituita, composta dalle Autorità per la protezione dei dati di Francia, Italia, Germania, Regno Unito, Paesi Bassi e Spagna. Tra il marzo e l'ottobre 2012 il Gruppo che riunisce le Autorità della privacy dei 27 Paesi dell'Ue ha, infatti, analizzato la privacy policy di Google per stabilire se fosse in linea con i requisiti fissati nella Direttiva europea sulla protezione dei dati (Direttiva 95/46/CE). Le nuove regole privacy adottate da Google consentono, tra l'altro, alla società californiana di incrociare in via generalizzata i dati degli utenti che utilizzano i servizi offerti (da Gmail a YouTube a Google Maps solo per citarne alcuni). Alla luce dei risultati di questa analisi, i Garanti europei hanno chiesto a Google Inc. di adottare, entro 4 mesi, una serie di modifiche ritenute necessarie per assicurare la conformità dei trattamenti alle disposizioni vigenti. Decorso tale periodo, alcuni rappresentanti di Google Inc. hanno chiesto un incontro con la task force che si è tenuto il 19 marzo scorso, a seguito del quale tuttavia la società, nonostante avesse manifestato la propria disponibilità, non ha ancora adottato alcuna concreta iniziativa nel senso auspicato. Ciascuna delle sei Autorità coinvolte condurrà, pertanto, ulteriori accertamenti con il formale avvio di procedimenti distinti anche se simultanei ed in stretto coordinamento tra loro.

Il sindaco del comune di Cislago ha chiesto alla Corte dei Conti un parere in ordine alla corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006. In particolare, il sindaco chiedeva se fosse corretto corrispondere l’incentivo ex art. 92 al personale dipendente interno all’ufficio tecnico comunale coinvolto nella realizzazione di opere e di lavori di manutenzione sugli immobili comunali o del verde pubblico quali: opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili (di carattere edile e relative agli impianti); opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sulle strade, manutenzione del verde. Chiedeva, inoltre, se l’incentivo per gli atti di pianificazione fosse erogabile per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale (Piano di Governo del Territorio), relative alla predisposizione di modifiche parziali e/o totali di articoli delle norme tecniche di attuazione del PGT o alla stesura di elaborati relativi all’azzonamento, sia riguardanti aree con destinazioni di interesse pubblico che di carattere privato, con relativa procedura di V.A.S. La questione in esame, quindi, concerne la corretta interpretazione dell’articolo 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 63/2006, questione su cui la giurisprudenza di questa Sezione è ormai più che consolidata. Più nel dettaglio, l’istanza di parere concerne separatamente il comma 5 citato (incentivi per l’affido di lavori di manutenzione ordinaria / straordinaria) ed il comma 6 (incentivi per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale), così da rendere opportuna una separata trattazione. Seguendo l’ordine numerico, il menzionato comma 5 prevede che “una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, (…), è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…); le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie”. La disciplina in discorso è stata già oggetto di attenzione da parte di precedenti pronunce della Corte dei conti (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie n. 16/2009, Sezione Veneto n. 337/2011/PAR, Sezione Piemonte n. 290/2012/PAR, Sezione Lombardia n. 57 e 259/2012/PAR) alle cui motivazioni e conclusioni può farsi riferimento per l’analisi dei profili generali. La norma va letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (si rinvia agli artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, già codificato dall’art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni. Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici sono espletati da personale interno, ai fini della loro remunerazione, occorre far riferimento alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, sentenze nn. 464, 475 e 487 del 2010). Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità. Il c.d. “incentivo alla progettazione”, previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. L’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisce un’eccezione che si presta a stretta interpretazione e per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall’art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Sezione Campania, delibera n. 7/2008). Come evincibile dalla lettera del comma, la legge pone alcuni paletti per l’attribuzione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“criteri e modalità”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata. I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere della Sezione n. 259/2012) paiono essere i seguenti: - erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non presuppone, tuttavia, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione) purché, come sarà meglio specificato, il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni; - ammontare complessivo non superiore al due per cento dell’importo a base di gara. Di conseguenza la somma concretamente prevista dal regolamento interno può essere stabilita in misura percentuale inferiore; - ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (non all’importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori). Si deduce che non appare ammissibile la previsione e l’erogazione di alcun compenso nel caso in cui l’iter dell’opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito (cfr., per esempio, l’art. 2 comma 3 del DM Infrastrutture n. 84 del 17/03/2008). Quanto detto non esclude che, in sede di regolamento interno, al fine di ancorare l’erogazione dell’incentivo a più stringenti presupposti, l’amministrazione possa prevedere la corresponsione solo subordinatamente all’aggiudicazione dell’opera; - puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Deliberazioni n. 315 del 13/12/2007, n. 70 del 22/06/2005, n. 97 del 19/05/2004; - devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia alle Deliberazioni dell’Autorità di vigilanza n. 315 del 13/12/2007, n. 35 del 08/04/2009, n. 18 del 07/05/2008 e n. 150 del 02/05/2001). Sulla base di tali criteri si può rispondere negativamente al primo quesito posto dal Comune di Cisalgo: l’incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria / straordinaria su beni dell’ente locale ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione. Esulano, pertanto, tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non è necessaria l’attività progettuale richiamata negli articoli 90, 91 e 92 del decreto n. 163. Sulla stessa linea, con motivazione ampiamente condivisibile, va richiamata la deliberazione della Sezione Toscana n. 293/2012/PAR secondo cui “l’art. 90 del D.lgs. n. 163/06 sia alla rubrica che al c. 1, fa riferimento esclusivamente ai lavori pubblici, e l’art. 92, c. 1, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse” (nello stesso senso, la medesima Sezione si è espressa più di recente con il parere n. 459/2012). Analoga risposta negativa merita la seconda ipotesi prospettata nell’istanza di parere (incentivi per la redazione di varianti allo strumento urbanistico generale). Ai sensi dell’articolo 92, comma 6, decreto legislativo n. 163/2003 “il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”. Anche su tale disposto normativo la Sezione si è già più volte pronunciata con le deliberazioni n. 57, 259 e 440 del 2012 cui si rinvia per la completezza del quadro giurisprudenziale. Richiamati le suesposte considerazioni sull’eccezionalità della previsione normativa, va ricordato che le condivisibili conclusioni di questa Sezione sono pertanto che “l’art. 92, comma 6, non potrebbe costituire titolo per l’erogazione di speciali compensi ai dipendenti che svolgono attività sussidiarie, strumentali o di supporto alla redazione di atti di pianificazione affidata a professionisti esterni. Tale disposizione, infatti, abilita (nella misura autoritativamente fissata dalla legge) a riconoscere uno speciale compenso, al di là del trattamento economico ordinariamente spettante, solo in presenza dei due seguenti elementi di fattispecie: a) sul piano dell’oggetto, che la prestazione consista nella diretta “redazione di un atto di pianificazione”, non in attività variamente sussidiarie che rientrano nei doveri d’ufficio dei dipendenti, nel contesto dell’attività di governo del territorio (cfr. la deliberazione del 27 gennaio 2009, n. 9 di questa Sezione); b) implicitamente, che la redazione dello stesso non sia stata esternalizzata ad un professionista esterno ai sensi dell’art. 90, comma 6”. Quanto al corretto significato da attribuire alla locuzione “atto di pianificazione” inserita nel testo dell’art. 92, comma 6, del d. lgs. n. 163/2006, la Sezione richiama il condivisibile orientamento espresso dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte (cfr. deliberazione n. 290/2012/SRPIE/PAR), a tenore del quale, l’atto di pianificazione, comunque denominato, debba necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell’amministrazione. Stante la sedes materiae della norma sugli incentivi alla progettazione (Codice degli appalti), nonché la ratio della disposizione (contenere i costi connessi alla progettazione delle opere pubbliche valorizzando le professionalità interne alla pubblica amministrazione), si condivide l’argomentazione secondo cui “la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente” (In termini, Sezione contr. Piemonte deliberazione cit.; cfr. altresì Sezione contr. Lombardia, 30 maggio 2012, n. 259; 6 marzo 2012, n. 57; Sezione contr. Puglia, 16 gennaio 2012, n. 1; Sezione contr. Toscana, 18 ottobre 2011, n. 213). In conclusione, ciò che rileva ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante non è tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico intimamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) che costituisce, al contrario, diretta espressione dell’attività istituzionale dell’ente per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante.

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, ai sensi dell’art. 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163: di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente (e rigorosamente) giustificato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, nr. 1451; in termini, anche Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2010, nr. 4783). Del pari consolidato è l’indirizzo secondo cui la verifica di anomalia dell’offerta deve avere a oggetto la congruità dell’offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalità, servendo le giustificazioni dell’impresa, e il contraddittorio che su di esse s’instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l’effettiva sostenibilità e affidabilità dell’offerta nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2010, nr. 188).