Nel caso in esame il legale partecipante di una impresa componente della'A.T.I. ha prodotto nel procedimento di gara la dichiarazione di non aver riportato condanna penale irrevocabile che, come invece è risultato dalla documentazione depositata in giudizio (certificato del casellario giudiziario), non è veritiera; la società componente dell’A.T.I. partecipante alla gara ha, quindi, manifestato il recesso dalla costituzione dell’A.T.I. appena successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria col quale è stato disposto l’accertamento dei requisiti generali di accesso alla procedura e prima della verifica degli stessi. Pertanto, in conformità al principio secondo il quale il divieto di modifica soggettiva opera sicuramente allorquando interviene, come nella specie, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria è da ritenersi del tutto legittima (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Infatti, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081). La tesi tradizionalmente rigorista è stata effettivamente rimessa in discussione da altro filone giurisprudenziale secondo cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più imprese dell’A.T.I., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti, il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Ciò in quanto il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, poiché il rigore di detta disposizione va temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento; in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Tuttavia, come è evidente dal tenore letterale delle decisioni appartenenti a tale filone, il rigore dell’orientamento tradizionale è attenuato soltanto se l'Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese, il che non si verifica nel caso di specie, in cui il recesso è avvenuto prima dell’espletamento dei controlli; dunque, impedendo di fatto che si potesse applicare una sanzione all’operatore economico partecipante. In tal modo è evidente che si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che, nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. Ancora di recente, peraltro, questa Sezione ha ribadito che il recesso di una impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406). Relativamente al capo della sentenza del TAR relativo alla falsa dichiarazione, il Consiglio di Stato ha rilevato l’indiscutibile sussistenza di una falsa dichiarazione resa dal legale rappresentante del soggetto receduto dall’associazione, atteso che lo stesso risulta condannato, con sentenza irrevocabile della Corte di Appello, alla pena della reclusione di anni 1 e mesi 5 ed alla multa di lire 500.000 per reati riconducibili all’affidabilità morale (agevolazione all’esercizio della prostituzione); tale precedente non è stato dichiarato in sede di partecipazione a gara, nella quale dunque è stata resa una falsa dichiarazione in ordine all’incensuratezza, rilevante per la partecipazione.

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza. Come ha osservato la Corte Costituzionale (sent. 13 luglio 2011 n.211), l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza. Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, anch’essi previsti dall’art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni. L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell’eccesso di potere - la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima. In sostanza, ai fini dell'applicazione delle sanzioni previste, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non – una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima) – l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege. Ovviamente, laddove l’esclusione disposta venisse ritenuta illegittima, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata.

Il Consiglio di Stato, così come di recente ribadito anche nella sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e specificato dalla Sezione in più occasioni (cfr. sentenze 10 settembre 2010, n. 6546; 13 settembre 2005, n. 4692; 21 novembre 2007, n. 5925; 29 dicembre 2009, n. 8969), anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Il suo interesse protetto invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara. Anzi, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 ha ribadito ancora con forza che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l'affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando per sé escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni che non ricorrono nella specie. In tale contesto, osserva la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso (o non abbia impugnato la propria esclusione).

In materia di contratti della P.A., il potere di non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 6039 del 15 novembre 2011, Sezione VI, n. 1554 del 17 marzo 2010).

La controversia posta all'attenzione del giudice amministrativo investe la corretta applicazione o meno nei confronti di una società dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, il quale così dispone: “Le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data delle richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone, altresì, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”. Come più volte affermato dalla giurisprudenza, si tratta di una previsione connotata da carattere sanzionatorio, ossia di una prescrizione che – in quanto diretta a salvaguardare, in primo luogo, il “rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” ed, in secondo luogo, “la serietà e l’affidabilità dell’offerta” – necessariamente presuppone un comportamento non corretto da parte dell’operatore economico, in spregio dell’impegno dal medesimo assunto ad osservare le regole della procedura di gara, delle quali ha contezza (cfr., tra le altre, Corte Cost., 13 luglio 2011, n. 211; C.d.S., Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263). In altri termini, la previsione in esame mira a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano, essendo inequivocabilmente diretta a sanzionare eventuali dichiarazioni false rese in sede di gara (cfr., tra le altre, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 8 aprile 2011, n. 191). La sua ratio va, pertanto, coerentemente individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese “affidabili”, perseguendo la finalità di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità economico-imprenditoriali volute dal bando, i quali, per il solo fatto di essersi posti in condizione di partecipare, pur non avendone titolo, rappresentano un indiscusso fattore di disturbo ed alterazione della procedura di gara (cfr., TAR Liguria, Sez. II, 16 febbraio 2011, n. 280; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 giugno 2010, n. 12713). In definitiva, si tratta di una previsione che – proprio per la ratio che la connota – necessariamente implica “dichiarazioni formalmente infedeli”, ossia può trovare applicazione esclusivamente nell’ipotesi in cui vengano riscontrate dichiarazioni “false”, le quali, tra l’altro, debbono essere caratterizzate da dolo o mala fede o, comunque, non essere riconducibili ad una semplice erronea percezione della realtà (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26 ottobre 2009, n. 10429; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 6 marzo 2009, n. 2341).

L’orientamento costante del giudice amministrativo ( cfr. Tar Lazio III nn. 11068 e 11090/2009 e n. 6640/2010) ritiene che l'annotazione nel casellario informatico dell'avvenuta esclusione di un'impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni abbia un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell'art. 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Costituendo la annotazione una autonoma sanzione disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall'art. 6 comma 11 e dall'articolo 48, può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell'interessato e la valutazione da parte dell'Autorità del presupposto per procedere all'annotazione, in particolare, in relazione alla falsità delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza n. 11068 del 2009). Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato conferma nella nuova disciplina dell’art 38 introdotta con il d.l. n° 70 del 13-5-2011, peraltro non applicabile al caso di specie, che al nuovo comma 1 ter dell’art 38 ha previsto : “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Nel processo avverso gli atti di gara pubblica non è consentito al giudice amministrativo sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell'offerta presentata dall'impresa partecipante, con una illegittima invasione degli spazi riservati all'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28 marzo 2011, n. 1862). L'ambito del controllo giurisdizionale in detta materia non può, dunque, essere esteso al merito amministrativo, benché ciò non voglia dire che le scelte effettuate dall'Amministrazione siano sottratte anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l'esercizio della discrezionalità, e non siano invece il frutto di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).

Il Consiglio di Stato interviene nuovamente sulla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323) nel senso di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Dalla mancata osservanza di tale obbligo – che, si è affermato, discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato procede nella rassegna di principi ormai acquisiti dalla giurisprudenza rilevando: - che le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell’offerta sono espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicità (cfr. Cons.St. V, 21 gennaio 2009, n. 278); - che quando si tratti di giudizio favorevole (in tema di anomalia della offerta) esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perché le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento (cfr. Cons. St. V, 11 luglio 2008, n. 3481); - che in ogni caso il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Cons. St. V, 12 giugno 2009, n. 3762), - che conseguentemente l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. St. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

In base alla più recente normativa (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) il fax è strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente. In materia di procedure ad evidenza pubblica, l’art. 77 del d. lgv. n. 163 del 2006 stabilisce che è in facoltà delle stazioni appaltanti e degli operatori economici inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando o nell’invito. Sulla scorta della normativa citata, la giurisprudenza ha ritenuto che il rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione. Grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la prova contraria (Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5845; 24 aprile 2002, n. 2202).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto ammissibile, in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta, l’allegazione di elementi giustificativi (come, ad esempio, quelli relativi alla prestazione di ‘servizi aggiuntivi’), la cui pertinenza emerga da un oggettivo collegamento economico degli stessi con gli elementi costitutivi dell'offerta (i.e., in definitiva, con l'oggetto del contratto), sì da determinare una connessione la quale, sul piano della produzione del servizio, li collochi come giustificazione all'interno del processo produttivo prefigurato in modo unitario ed in concreto inscindibile (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4 agosto 2008, n. 3896; id., VI, 7 agosto 2008, n. 3901).

L’art. 84 del nuovo codice dei controlli pubblici approvato con il D. L.vo n. 163 del 2006, in recepimento delle direttive comunitarie, ha disciplinato in modo uniforme la composizione della Commissione di gara per ogni procedura ad evidenza pubblica. Il Collegio, sulla scorta di una giurisprudenza amministrativa da cui non ha motivo di discostarsi rileva, nel caso in esame, l’illegittima composizione della Commissione di gara i cui membri risultano in numero pari (quattro), mentre le Commissioni stesse debbono necessariamente essere composte di un numero dispari onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (cfr. Cons. Stato, Sez.V – 6 aprile 2009 n. 2143 – Sez. VI – 22 ottobre 2007 n. 5502). Al suddetto requisito non risponde la Commissione giudicatrice di cui trattasi, composta da quattro membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo del diritto di voto. Per completezza di indagine, premesso che tale principio non appare assoluto, nel senso che possono prevedersi dei correttivi, in caso di parità delle votazioni, come quello della prevalenza del voto del presidente, va osservato che nel caso di specie il bando nulla prevedeva, determinando in questo modo quella possibilità di stallo valutativo che il principio del numero dispari dei componenti della commissione aggiudicatrice tende ad evitare.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si era riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) [Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908]. Dalla citata giurisprudenza si desume che ciò che si può consentire è: a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate; b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili. La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile [Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451]. Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Costituisce invero jus receptum (C.d.S., sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201; 19 novembre 2009, n. 7247; 6 aprile 2009, n. 2138) che i bandi di gara di appalti pubblici possono contenere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli prescritti dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, e possono pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge, ciò rientrando nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione finalizzato a dare corretta attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro non determina l’automatica esclusione dalla gara, costituendo piuttosto un importante sintomo di anomalia dell’offerta, da verificare mediante un complessivo giudizio di rimuneratività, chiedendo all’impresa le giustificazione di merito (C.d.S., III, 7 marzo 2011, n. 1419; 9 novembre 2010, n. 7967).

E' principio giurisprudenziale consolidato e di recente ribadito dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio, quello secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso (cfr. Ad. Plen. n.4/2011). Una eccezionale deroga al principio testé annunciato, sempre come precisato dall’Adunanza Plenaria, può peraltro rinvenirsi nella ipotesi dell’operatore del settore a cui sia oggettivamente impedita la partecipazione alla procedura selettiva, in virtù di una specifica clausola direttamente ed immediatamente escludente del bando. In tali circostanze, infatti, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione.

La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non può ragionevolmente essere oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio della par condicio dei concorrenti. Ne consegue, come già rilevato dalla Sezione in sede cautelare con l’ordinanza n. 2283/09, che la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera d’invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione ... e che pertanto, in ogni caso, non poteva applicarsi l’art 46 d. lgs. n. 163/2006 alla polizza fideiussoria non legalizzata”. Né, peraltro, la clausola in questione risulta illegittima “poiché essa si risolverebbe in una formalità non essenziale e non prevista dalla disciplina sugli incanti pubblici”, come ritenuto dall’appellante. E’ del tutto ragionevole, infatti, che la stazione appaltante nell’ambito dei suoi poteri discrezionali richieda tassativamente o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con firma legalizzata (escludendo succedanei), non costituendo di certo tale prescrizione un aggravio del procedimento, ma un incombente di facile esecuzione adoperando una più che normale diligenza nella predisposizione della documentazione di gara.

Nella controversia in esame il ricorrente si doleva dell'inosservanza del termine di trenta giorni per l’aggiudicazione definitiva previsto dall’art. 12 del codice degli appalti. Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la suddetta censura dal momento che la norma fissa un termine massimo di 30 giorni per la approvazione della aggiudicazione provvisoria, da parte dell’organo competente, decorso il quale, l’aggiudicazione si intende comunque approvata. Trattasi, dunque, di una norma atta a snellire la procedura e non a fissare il termine il cui decorso è condizione perché l’organo competente possa provvedere alla approvazione della aggiudicazione provvisoria.

I criteri ermeneutici del "favor partecipationis", di adeguatezza, di proporzionalità e di "non aggravamento" della procedura concorsuale hanno natura sussidiaria e vengono in rilievo nel caso in cui la lettera del bando di gara d'appalto pubblico non sia univoca e lasci spazio a dubbi ed incertezze, mentre, nel caso in cui il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria, in presenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all'interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella "lex specialis", alla cui osservanza la P.A. si è autovincolata al momento dell'adozione del bando.

In sede di liquidazione del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non è, infatti, ravvisabile una responsabilità delle parti per spese legali e danni processuali atteso che, per quanto riguarda in particolare le spese legali si tratta di danni successivi all’aggiudicazione, come tali non riconoscibili. In materia di spese processuali trova inoltre applicazione non la disciplina dell’illecito aquiliano dettata dall’art. 2043 cod. civ. , ma la disciplina di cui agli articoli 90 e seguenti c. p. c., applicabili anche nei giudizi amministrativi.

E' da valutare improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l'aggiudicazione definitiva, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima, ma purché della stessa la parte ricorrente abbia avuta cognizione, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. L’obbligo di effettuazione di detta comunicazione è prevista dall'art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, senza però che sia specificato cosa debba intendersi per piena conoscenza. Ai fini della definizione della sollevata eccezione occorre dunque precisare il concetto di "piena conoscenza" rilevante ai fini del decorso del termine di decadenza, e successivamente valutare se nella fattispecie concreta lo stesso si sia configurato in occasione della avvenuta comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Nella controversia in esame il Consiglio di Stato ha rilevato che i canoni di concessione d'uso esclusivo condiviso delle stazioni comunali taxi e pontili pubblici richiesti dal Comune di Venezia per il servizio di noleggio conducente hanno natura di corrispettivo in quanto il Comune si è assunto l’onere della manutenzione dei pontili di attracco con la conseguenza che l’eventuale cattiva gestione della manutenzione ordinaria non può assurgere a elemento di illegittimità dei canoni in parola, spettando infatti agli utenti la possibilità di far valere i propri diritti in ordine ad una corretta manutenzione.

Per consolidato insegnamento giurisprudenziale in ordine all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara. In presenza di una prescrizione chiara un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non può essere formulata per permettere l’integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (C.G.A., n. 802 del 2006; C.d.S., IV, n. 4560 del 2005 e n. 2254 del 2007). Quanto all’elaborazione giurisprudenziale in tema di c.d. “falso innocuo”, infine, la stessa ha riguardo all’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti, e nel contempo, però, la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni da essa recate sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, ma faccia solo un generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. E’ solo a queste condizioni, quindi, che l’omissione non produrrebbe alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma ma ricorrerebbe un’ipotesi di mero "falso innocuo", in quanto tale insuscettibile di fondare l’esclusione.

Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla richiesta diretta all'impugnazione degli atti di indizione di una procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione a terzi di un bene immobile pubblico. La domanda è infatti principalmente rivolta all'accertamento della nullità degli atti della procedura, che sono espressione di attività pubblicistica provvedimentale rispetto ai quali la posizione del privato riveste carattere di interesse legittimo, e soltanto in via consequenziale all'annullamento del contratto di compravendita.

Le Direzioni centrali dell'Inail e dell'Inps hanno congiuntamente diramato una nota confermando la non autocertificabilita' del DURC già rilevata con nota del 16.1.2012 dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. Inoltre vengono fornite ulteriori precisazioni sulla "possibilità, da parte della P.A. di acquisire un DURC (non una autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni". Tale ipotesi deve intendersi riferita ai soli casi in cui il legislatore ha previsto espressamente la presentazione del DURC da parte dei privati e, specificatamente, all'articolo 90, comma 9, del D.Lgs. 81/2008 secondo cui questo deve essere trasmesso "all'Amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività". In tale caso, l'Amministrazione che ha ricevuto il DURC può verificare in ogni momento l'autenticità dello stesso attraverso il contrassegno posto in calce al documento. Resta confermato l'obbligo di acquisire d'ufficio il DURC da parte delle Stazioni Appaltanti pubbliche e delle Amministrazioni procedenti e le fattispecie in cui è consentito all'impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC sono solo quelle espressamente previste dal legislatore. Dette dichiarazioni restano soggette a verifica ai sensi dell'articolo 71, del D.P.R. n. 445/2000, tramite l'acquisizione d'ufficio del DURC da parte dell'Amministrazione che le riceve. Da ciò consegue che la richiesta di DURC dal 13 febbraio p.v. potrà essere effettuata esclusivamente dalle Stazioni Appaltanti pubbliche o dalle Amministrazioni procedenti per le seguenti tipologie: - appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi; - contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto; - agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni. Le imprese interessate, attraverso l'apposita funzione di consultazione disponibile sull'applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it, potranno verificare la richiesta di DURC da parte della Stazione Appaltante pubblica o dell'Amministrazione procedente ed il suo iter.

Il d.P.R. n. 627 del 1996, nell’art. 2, comma 1, lettere a) e b), individua “i consumatori” tra i soggetti che possono richiedere l’intervento dell’Autorità riguardo ad atti di pubblicità ingannevole e dispone che la relativa domanda di inibizione di tali atti deve contenere “a) nome, cognome, denominazione o ragione sociale, residenza, domicilio o sede del richiedente; b) elementi idonei a consentire l’identificazione del messaggio pubblicitario…”; nell’art. 5, comma 1, dispone che ai sensi dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 74 del 1992 “Il responsabile del procedimento, verificate la regolarità e la completezza della richiesta, comunica l’avvio del procedimento” al richiedente, oltre che al committente del messaggio pubblicitario e al suo autore se conosciuto, e, nel comma 4, che l’Autorità provvede all’archiviazione della richiesta di cui all’articolo 2 se risulti manifestamente infondata o “inammissibile per difetto di legittimazione del richiedente”. Nella specie il Consiglio di Stato ha ritenuto questa normativa osservata, poiché nella richiesta ricevuta dall’Autorità, a seguito della quale è stato attivato il procedimento di cui si tratta, sono stati indicati il nome, cognome e domicilio del consumatore, ciò che ha consentito di inviargli la comunicazione di avvio del procedimento, e sono stati specificati gli elementi di identificazione del messaggio pubblicitario, non potendo perciò la richiesta dirsi irregolare o incompleta, ovvero contenente elementi idonei a giustificare la sua inammissibilità, essendo stata proposta da un consumatore, e risultando perciò sufficienti gli elementi istruttori all’atto offerti all’apprezzamento dell’Autorità. In questo quadro normativo, risulta corretta la valutazione del primo giudice in quanto relativa, anzitutto, alla funzione oggettiva comunque propria del procedimento regolarmente avviato, nonché alla insufficienza della documentazione dedotta in giudizio per giungere ad asserire la falsità della richiesta del consumatore e della sua firma, poiché una siffatta qualificazione della richiesta, in quanto idonea a determinarne la radicale irrilevanza sul piano procedimentale, può scaturire soltanto da provvedimenti o attestazioni atti a produrre un così dirimente effetto. Del resto, la normativa applicabile ha previsto che la denuncia possa essere presentata da qualunque consumatore (senza escludere neanche gli interdetti e gli inabilitati), sicché è da considerare del tutto irrilevante ogni deduzione della società appellante, sulla incapacità naturale del denunziante: ciò che conta è la sua sottoscrizione (nella specie non disconosciuta formalmente da parte di chi ne avrebbe avuto titolo), la cui veridicità non è contestabile in questa sede, anche perché nessuna prova è stata fornita per rilevarne la falsità.

L’esclusione dalla gara può essere disposta laddove sia constatata la reale esistenza di condanne penali, piuttosto che per la mancata allegazione di autocertificazione sulla esistenza delle predette condanne. Ciò in quanto il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 38 d.lgs n. 163/2006 deve essere inteso nel senso che anche in caso di radicale omissione della dichiarazione di cui al comma 1, solo ove sussistano in concreto le ragioni ostative alla partecipazione l’impresa non va ammessa a gara.

Nel giudizio in esame un'impresa dopo aver partecipato ad una licitazione privata indetta da una P.A. per la fornitura biennale di articoli di cancelleria ed essere risultata aggiudicataria si duole del provvedimento con il quale l’ente, prima della stipulazione del contratto, revocava la gara e ne disponeva la rinnovazione avendo appurato che vi era stata l’erronea ed illegittima pretermissione di alcune ditte che pure avevano ritualmente chiesto di essere invitate alla licitazione privata. il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado che rigettava le doglianze dell'impresa aggiudicataria evidenziando, tra l'altro, come una volta appurato dall'ente il suddetto errore nell'invito, a quel punto l’annullamento della gara era un atto dovuto. A tacer d’altro, non vi erano ancora aspettative consolidate di cui si dovesse tener conto con la conseguenza che avviso del Collegio non risulta integrata alcuna violazione delle regole del procedimento di autotutela, con particolare riferimento all’avviso di procedimento (art. 7, legge n. 241/1990) ed appare realizzata l’ipotesi prevista dall’art. 21-octies della legge 241/1990: ossia quella dell’atto che non poteva essere diverso da quello concretamente emanato, e che pertanto non può essere annullato per vizi di ordine meramente formale, inclusi quelli relativi alle regole sulla partecipazione.

Devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle dette tabelle, predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicchè è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilità dell'offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE — secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.

Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione. Tuttavia si deve aver presente che spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito soggettivo del competitore è particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto fin qui enucleato, viene tuttavia in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attività appaltata (cfr.Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2009 n. 5105; Sez.VI, 15 dicembre 2010, n. 8933). Allo stato degli atti la censura viene dunque a coincidere con quella di difetto di criteri motivazionali, potendo, allo stato degli atti, la Commissione individuare criteri distintivi nell’ambito del generico richiamo quale parametro valutativo alle certificazioni di qualità aziendale possedute dalle concorrenti.

La possibilità di integrazione della documentazione incompleta trova il proprio limite nel solo caso in cui la detta documentazione fosse prevista in maniera univoca dal bando a pena di esclusione dal procedimento. In particolare, il predetto potere di integrazione documentale deve essere esercitato da parte dell’amministrazione proprio nei casi in cui l’insufficienza della documentazione originariamente prodotta da parte dell’interessato non consenta di avere piena ed esatta contezza del possesso di un certo requisito da parte dello stesso.

Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall’art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) la giurisprudenza amministrativa (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5995 del 12 novembre 2011; n. 5130 del 14 settembre 2011) ha affermato: 1) che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; 2) che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente; 3) che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati; 4) che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata; 5) che, anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo; 6) che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell’impresa), ma occorre che l’informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti; 7) che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata. Da ultimo il Consiglio di Stato ha rilevato come non può incidere sulla valutazione della legittimità della interdittiva, le avvenute dimissioni dalla carica di amministratore unico della società del soggetto attenzionato, trattandosi di un fatto sopravvenuto alla interdittiva impugnata che può eventualmente influire sulle successive valutazioni che l’amministrazione potrà compiere sulla attività della società appellante anche ai sensi del comma 5 dell’art. 91 del citato D. Lgs. n. 159 del 6 settembre 2011.

L’accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinché operino le preclusioni previste dal citato art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/06 occorrendo, altresì, che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell’atto stesso, senza che l’impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorità di cosa giudicata. La normativa di riferimento, infatti, impedisce alle imprese di partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, di essere affidatarie di subappalti, nonché di stipulare i relativi contratti solo a fronte di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. Dunque, particolare rilievo assume l’espressa statuizione secondo la quale, le sanzioni previste operano solo in caso di accertamento definitivo delle violazioni de quibus.

Secondo il prevalente insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’eventuale irregolarità e/o incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta circa le opere, i servizi o le forniture che il concorrente intenda subappaltare non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase dei lavori, di fare ricorso al subappalto. E ciò sul rilievo per cui le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. nr. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.

Le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione. Gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara, dunque, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali ( C.d.S sez. V, 08 marzo 2011, n. 1464 ); e, in sede giurisdizionale, parimenti, sono sindacabili solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile, rientrando tipicamente nel potere valutativo quello di ritenere migliore un’offerta rispetto ad un’altra ( cfr Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010 , n. 7262). Ne consegue che il giudice amministrativo non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità tecnica dell'organo valutatore e, quindi, sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione.

L'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la relativa modulistica.

Con la sentenza della Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 è stato precisato che, nel caso in cui venga accertato che l'amministrazione ha legittimamente escluso dalla gara un concorrente, questi non conserva la legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione al controinteressato. Ciò in quanto la determinazione di esclusione non annullata cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara. Sono quindi da ritenere improcedibili, per sopravvenuto difetto all'interesse, le doglianze mosse contro l'aggiudicazione di una gara ad altro concorrente, da parte della ditta nei cui confronti viene accertato che è stata legittimamente esclusa dalla gara. Ciò anche se le concorrenti in gara siano solamente due, in quanto la riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara è stato ritenuto che determini il superamento della tesi proposta dalla decisione della A.P. del Consiglio di Stato n. 11/2008, secondo cui in tal caso esso conserverebbe interesse alla rinnovazione della procedura di gara.

L'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. In caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni. Ciò che rileva a detti fini è che l'errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall'ente committente. La violazione deve quindi essere tanto grave da escludere l'affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell'amministrazione nella propria fornitrice e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale. A tal fine, il concetto normativo di "violazione dei doveri professionali" abbraccia un'ampia gamma di ipotesi, riconducibili alla negligenza, all'errore ed alla malafede, purché tutte qualificabili "gravi" e richiede che la responsabilità risulti accertata e provata con qualsiasi mezzo di prova, sebbene senza la necessità di una sentenza passata in giudicato. Pertanto nell'apprezzamento dell'errore grave nell'esecuzione di precedenti forniture si deve procedere in maniera particolarmente rigorosa, evidenziando tutti i profili di specificità che consentano di giustificare un giudizio complessivo di inaffidabilità e di incapacità tecnica dell'impresa che si intende escludere dalla gara. E’ quindi all'Amministrazione aggiudicatrice che compete il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e reputare se sia conseguentemente venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa.

L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte comporta l'esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della P.A. appaltante o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti. In assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione che ha predisposto la “lex specialis”, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale. Sono infine soggette a stretta interpretazione le clausole di esclusione da gare pubbliche poste dalla legge o dal bando, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti. Tanto premesso rileva il Collegio che l'art. 38 comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l' ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; di conseguenza solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dal cit. art. 38 comporta, “ope legis”, l'automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

E' stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la determinazione dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici contenente l'aggiornamento delle indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Nel mutato quadro normativo l'innovazione principale è l’aumento da 500.000 ad un milione di euro della soglia entro la quale è consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando a cura del responsabile del procedimento. Le altre novità  sono l’innalzamento della soglia per l’affidamento tramite procedura negoziata dei lavori sui beni culturali, l’intervento sul regime generale della procedura negoziata (art. 56 e 57 del Codice), l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture da euro 20.000,00 ad euro 40.000,00. Nella determinazione inoltre si esamina in particolare il novellato comma 7 dell'art. 122 del Codice afferente gli operatori economici da invitare, la pubblicità, subappalto e subcontratto e l'obbligo motivazionale.

L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con apposito comunicato ha reso noto che non è consentito esternalizzare l'attività di assolvimento degli obblighi informativi sui contratti pubblici verso l'Autorità in quanto le credenziali di accesso alle banche dati dell'Autorità sono strettamente personali in quanto consentono I'accesso a informazioni e dati relativi ai contratti pubblici tutelati dal Codice in materia di protezione dei dati personali e, pertanto, non possono essere cedute a soggetti diversi da quelli cui sono state rilasciate.

La consegna anticipata dei lavori segue di norma l’aggiudicazione definitiva, ma oggettivi ed inequivocabili motivi di urgenza nella realizzazione dei lavori consentono la immediata esecuzione dei lavori stessi, sotto riserva di legge, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, e l’ipotesi è contemplata in sede di giurisprudenza amministrativa.

In base a consolidati principi, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante, benché legittimo, può determinare la lesione dell’affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori (Cons. St. Ad Pl. 5.9.2005, n. 6; Sez. VI, 23.6.2006, n. 3989). Pertanto, la legittimità dell’annullamento degli atti di gara a causa di una obiettiva incertezza sia del progetto che del bando sulla fungibilità dei materiali, deliberato dal Comune anche in vista di possibili conseguenze per il contenzioso instauratosi, non può considerarsi elemento di per sé escludente la colpa dell’amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all’esercizio dello ius poenitendi, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara . Detto comportamento, protrattosi addirittura oltre l’aggiudicazione , contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. e determina l’obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale, che, nella specie, deve essere limitato all’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.

Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, del d. lgs. n. 163/2006, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38 dello stesso d. lgs.; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma. Il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla "lex specialis".

In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l'”|aliunde perceptum vel percipiendum”. Deve inoltre evidenziarsi che ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attività.

Dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/Ce, ora trasfuse negli art. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al G.A. il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l'inefficacia non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al Giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti.

Con la recente decisione n° 4/2011, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che in materia di pubblici appalti, per configurare una posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è sufficiente il solo “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione. L’Adunanza Plenaria, quindi, ha chiarito che, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara. Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice. Secondo il Consiglio di Stato anche a volere ammettere la non automaticità della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non può essere comunque esclusa quando risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara. Ferma restando l’autonomia della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio.

Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 del 2003, “nei pubblici appalti l’impugnazione delle clausole e delle regole della “lex specialis” della gara, diverse da quelle che impediscano la partecipazione, può essere effettuata contestualmente a quella dell’atto che determina per il concorrente l’esito negativo della procedura: l’unico interesse del concorrente è infatti quello al conseguimento della aggiudicazione, mentre va esclusa la sussistenza di un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara”. L’onere di impugnazione immediata riguarda cioè solo le clausole del bando di gara o della lettera invito concernenti i requisiti di ammissione alla procedura e che precludono la partecipazione alla selezione, mentre l’eventuale illegittimità di altre clausole può essere fatta valere in un momento successivo, con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.