Secondo un principio generale in materia di rilascio di titoli edilizi, non sussiste identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale e di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento e/o che possono intervenirvi (ex plurimis: Cons. Stato Sez. VI: 12.4.2000 n. 2185 e 15.9.1999 n. 1197). Invero, quando è proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non ha titolo per ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento, in quanto ciò comporterebbe un inutile aggravio per la P.A., in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 18.4.2005 n. 1773). Né, nel caso di specie, risulta comprovata una posizione differenziata, che abilitava la ricorrente a ricevere detta comunicazione (per effetto della presentazione di diffide, esposti, istanze di accesso etc., intese ad evidenziare alla P.A. la supposta illegittimità dell’opera), qualificandola alla stregua di controinteressata in sede procedimentale: infatti, precisa il Collegio che nel caso di specie, si indicano genericamente soltanto “ripetute denunce circa la conformità dei lavori di completamento”, senza alcun riferimento a dati ed elementi certi. Inoltre, non vi è prova in atti che il Comune sia stato reso edotto del contenzioso civile pendente fra la ricorrente e la controinteressata società, in ordine all’attività edilizia per cui è causa.

A decorrere dal 3 maggio e fino al 2 luglio 2012, presso l'Albo pretorio dei Comuni e presso gli Uffici provinciali dell'Agenzia del Territorio è possibile consultare gli atti relativi all'attribuzione della rendita presunta riferiti agli immobili fantasma che non sono stati dichiarati spontaneamente dai soggetti interessati. Sul sito dell'Agenzia del Territorio è inoltre possibile consultare l'elenco dei Comuni nel cui territorio sono presenti gli immobili fantasma. Entro 120 giorni dalla pubblicazione del Comunicato dell'Agenzia sulla Gazzetta Ufficiale del 3 maggio 2012, i soggetti interessati sono tenuti a presentare le dichiarazioni di aggiornamento catastale per gli immobili compresi negli elenchi. Entro 60 giorni dalla stessa data, inoltre, gli stessi soggetti possono proporre ricorso dinanzi alla Commissione Tributaria provinciale competente avverso gli atti di attribuzione della rendita presunta. 

L'Agenzia delle Entrate con il provvedimento in esame semplifica e armonizza gli adempimenti delle Pubbliche Amministrazioni che gestiscono il rilascio o il rinnovo di concessioni di aree demaniali marittime, connessi all’obbligo di comunicazione telematica all'anagrafe tributaria di cui all'articolo 6, primo comma, lettera e), del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 605, e successive modificazioni. Infatti è previsto che, in luogo della comunicazione anzidetta, le Pubbliche Amministrazioni interessate si avvalgono del Sistema Informativo Demanio marittimo (S.I.D.), gestito dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Direzione Generale per i Porti, il cui utilizzo è totalmente gratuito. Il S.I.D., in particolare, si legge nel provvedimento, è uno strumento informatico che consente l’acquisizione delle domande di concessione presentate dai cittadini e la gestione della relativa istruttoria, nonché la conoscenza, sull’intero territorio nazionale, dello stato d’uso del demanio marittimo, insieme con procedure automatizzate di aggiornamento delle informazioni on line da parte delle Pubbliche Amministrazioni competenti Pertanto, i soggetti obbligati sono tenuti a comunicare al S.I.D. le informazioni relative alle concessioni di aree demaniali marittime entro il 31 gennaio dell’anno successivo al rilascio o rinnovo dell’atto concessorio. In sede di prima applicazione, le informazioni relative alle concessioni di aree demaniali marittime in essere al 31 dicembre 2011 devono essere comunicate al S.I.D., entro il 31 dicembre 2012.

Nel caso di specie si controverte della mancata risposta dell’amministrazione ad una diffida di un privato a reprimere abusi edilizi. In particolare il ricorrente dopo molti anni, accede al progetto in base al quale il vicino aveva edificato, così apprendendo che era stato aperto un portone di ingresso in asserita violazione del progetto così come assentito e delle distanze tra pareti finestrate. Sicchè, dopo circa quarant’anni dalla realizzazione dell’abuso, diffida il comune a reprimere l’abuso. Il Comune resta inerte di guisa che viene instaurata precipua controversia innanzi al TAR, al fine d’ottenere l’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo al Comune e la repressione degli abusi denunciati. Il giudice di prime cure rigettava la domanda sulla base del principio secondo il quale la risalenza dell’abuso edilizio non determina un obbligo assoluto di intervento repressivo del Comune, ma impegna la P.A. ad accertare l’attuale sussistenza di un interesse pubblico specifico, diverso dal mero ripristino della legalità, tale da giustificare l’intervento stesso. La questione giunge ora all'esame del Consiglio di Stato secondo il quale non v’è dubbio che la tutelabilità dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato circa la legittimità dell’azione amministrativa della quale egli è destinatario sia principio che ha ormai trovato, sulla spinta della giurisprudenza comunitaria, piena cittadinanza pur a fronte di un’attività autoritativa e discrezionale. Fonda le sue ragioni sull’imputabilità all’amministrazione, del comportamento illegittimo che ha prodotto o concorso a produrre un ampliamento della sfera giuridica dell’incolpevole destinatario, giungendo a riconoscere protezione o comunque rilievo alla ragionevole aspettativa nella bontà e stabilità degli effetti che ne derivano in suo favore. Ciò può predicarsi per i casi di titoli abilitativi in materia edilizia, poi annullati in autotutela dalla stessa amministrazione ed a ben vedere non mancano espresse e specifiche previsioni normative che positivizzano il principio (v. art. 38 dPR 380/2001). Nel caso dell’abuso edilizio, tuttavia, la situazione è affatto diversa. V’è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. Il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse, ma opera in antagonismo con l’azione amministrativa sanzionatoria, secondo una logica che al passare del tempo riduce o limita, sino ad annullare, il potere dell’amministrazione di reagire all’illecito, molto simile a quella che presidia i meccanismi decadenziali o quelli prescrizionali nel diritto penale. Una logica siffatta non può trovare fondamento nei principi generali dell’affidamento né in quelli di efficacia e buon andamento dell’amministrazione, necessitando invece di un’apposita previsione normativa che, agendo sulla patologia dell’inerzia, la sanzioni con l’estinzione o con il mutamento del potere amministrativo esercitabile. In assenza, vale il principio dell’inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, salve le ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso. E’ quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha sempre posto l’accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in forza di una legittimazione fondata sul tempo (Cfr. da ultimo, Consiglio Stato, sez. IV, 31/08/2010, n. 3955; sez. V, 27/04/2011, n. 2497; sez. VI, 11/05/2011, n. 2781; sez. I, 30/06/2011, n. 4160). Giova altresì evidenziare, in linea con quanto dedotto dall’appellante, che anche a prescindere dalla condivisione dell’impostazione di cui sopra, l’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente. Con riferimento al caso di specie, non risultano infine condivisibili le considerazioni dell’amministrazione circa gli effetti del fattore tempo sui rapporti interprivatistici, poiché dalla pacifica ricostruzione dei fatti emerge che non sono in discussione i (soli) rapporti di vicinato, ma il rispetto delle previsioni progettuali assentite, rispetto alle quale l’eventuale usucapio servitutis non rileva.

Per giurisprudenza consolidata deve ritenersi legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 1999, n. 1228).

Viene in rilievo nella sentenza in esame la questione della possibilità di riconsiderazione successiva, da parte dell’ente territoriale competente, di elementi cognitivi già precedentemente valutati in ordine all’adozione di uno strumento urbanistico, anche eventualmente susseguente alla concorde volontà della parte privata interessata. Sul punto il Collegio rileva come, a fronte di una generale potestà di intervento a tutela dell’ordinato governo del territorio, debbano essere comunque fatti salvi gli strumenti di controllo dell’azione amministrativa, anche penetrando nei percorsi motivazionali che vengano utilizzati per giustificare il mutato atteggiamento. In questo senso, ad esempio, si è affermato che, con la decisione n. 4368 del 16 settembre 2008, che “la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma – sul piano urbanistico - non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario”. Secondo lo stesso ordine argomentativo, si è successivamente affermato, con sentenza n. 5485 del 6 ottobre 2011, che, stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”. Come appare palmare, l’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento. Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione. Lo stesso schema si presenta nella vicenda attenzionata dove, approvato il piano di lottizzazione proposto dell’appellante con deliberazione e rilasciato il permesso di costruire collegato, il Comune ha provveduto ad adottare una variante, inerente ad una strada di collegamento che andava ad incidere sulla detta lottizzazione. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado che aveva annullato la deliberazione stante il riscontrato difetto motivazionale.

In materia di individuazione di responsabilità ambientale, per le esigenze di effettività della protezione dell'ambiente, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati a individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l'imputabilità dell'inquinamento può avvenire per condotte attive, ma anche per condotte omissive e la prova può essere data in via diretta od indiretta, ossia, in quest'ultimo caso, l'Amministrazione pubblica preposta alla tutela ambientale si può avvalere di presunzioni semplici di cui all'art. 2727 Cod. civ., prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi e precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod plerumque accidit, che sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori (Cons. Stato, Sez. V, 16 giungo 2009, n. 3885).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama gli orientamenti giurisprudenziali a tenore dei quali la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere (C.d.S., V, 20 maggio 2002, n. 2714), per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa (cfr. V, 18 agosto 2010, n. 5819). La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera (cfr. V, 16 aprile 2003, n. 1948), essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi (su quest’ultimo profilo cfr. V, 16 giugno 2009 n. 3849). Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione (cfr. C.d..S., IV, 13.7.1998, n. 1088; V, 23 aprile 2007, n. 1830).

L’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti) (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5179), così che la censura di carenza di motivazione in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare).

La precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale ( C.d.S., sez. V, 15 giugno 2000, n. 3321; 3 aprile 1990, n. 317).

Posto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione (C.d.S., sez. IV, 30 novembre 2009, n. 7491; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2086), presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione (C.d.S., sez. V, 18 novembre 2004, n. 7538): è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta (C.d.S., sez. IV, 28 dicembre 2008, n. 6550).Del tutto legittimamente, come ritenuto anche dai primi giudici, l’amministrazione ha denegato il condono per la per struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame richiama l’insegnamento della giurisprudenza della Suprema Corte a tenore del quale in tema di distanze nelle costruzioni, qualora gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine e nulla aggiungano sulla possibilità di costruire « in aderenza » od « in appoggio », la preclusione di dette facoltà non consente l'operatività del principio della prevenzione; nel caso in cui, invece, tali facoltà siano previste, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli art. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni previste dagli art. 875 e 877, comma 2, c.c.), ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cass. Civ., sez. II, 9 aprile 2010, n. 8465).

Secondo costante giurisprudenza laddove il P.R.G. subordini l’edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l’Amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto “intercluso” o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata. Per un corretto inquadramento della fattispecie di che trattasi, è opportuno rilevare preliminarmente che la previsione che assoggetta di regola gli interventi al previo piano particolareggiato è intesa a garantire un ordinato e armonico sviluppo del territorio ovvero ad assicurare il raccordo fra la nuova edificazione e le strutture esistenti, con ciò rispondendo a esigenze di carattere pubblicistico che non può escludersi, in astratto, possano sussistere anche in relazione ad aree già urbanizzate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 2012, nr. 26; id., 13 ottobre 2010, nr. 7486). Dal che discende che la possibilità di disapplicazione della previsione de qua non può mai affermarsi in astratto, ma consegue sempre ad un accertamento istruttorio che il Comune deve condurre con riferimento alle specifiche condizioni e caratteristiche dell’area in considerazione.

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale la determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla a una precisa disciplina normativa, di modo che i provvedimenti applicativi di essa non richiedono di per sé alcuna puntuale motivazione allorché le scelte dell’Amministrazione si conformino a detti criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, nr. 584). Nel caso che qui occupa, non è dubbio che il Comune odierno appellante abbia fin dal primo grado depositato documentazione illustrativa dei criteri applicati per la commisurazione degli oneri richiesti per la concessione edilizia di modo che, a prescindere da ogni approfondimento circa la conoscenza o conoscibilità di tali criteri da parte della società destinataria, l’eventuale correttezza degli stessi rileverebbe nel senso dell’irrilevanza del vizio ex art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, in considerazione della natura vincolata dell’atto. Di conseguenza, la questione centrale del presente giudizio attiene alle modalità con cui deve avvenire il calcolo degli oneri di urbanizzazione in sede di rilascio di un nuovo permesso di costruire dopo che quello originario è decaduto ai sensi dell’art. 15, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380 (e, prima, dell’art. 4 della legge 28 gennaio 1977, nr. 10). Più specificamente, l’ipotesi che qui interessa è quella in cui una parte del manufatto assentito col primo titolo concessorio sia stato effettivamente realizzato, e gli oneri relativi siano stati integralmente pagati, di modo che il nuovo provvedimento abilitativo ha a oggetto solo il completamento dell’opera. In un caso del genere, sembra pacifico (e sul punto le parti convengono) che non possa addivenirsi ad alcuna duplicazione, non essendo possibile accollare all’istante per due volte gli oneri relativi alle medesime opere. Al di là di ciò, alla Sezione non paiono altrettanto scontati gli ulteriori due assunti su cui si regge la prospettazione del ricorso introduttivo (condivisa dal primo giudice): e cioè che, in occasione del rilascio del secondo permesso, non sia possibile calcolare gli oneri dovuti in base alla disciplina eventualmente innovativa che sia sopravvenuta dopo il rilascio del primo titolo ad aedificandum, e che in ogni caso detti oneri debbano sempre essere limitati a quelli inerenti la parte di opere non realizzata nei termini e oggetto del secondo permesso, escluso ogni “ricalcolo” degli oneri già corrisposti. Quanto al primo profilo, il Collegio reputa del tutto ragionevole – anche in applicazione del principio tempus regit actum– che per ciascun titolo concessorio gli oneri dovuti siano calcolati applicando la normativa e i parametri vigenti al momento in cui esso è rilasciato, esclusa quindi ogni ultrattività della disciplina in vigore all’epoca del rilascio del titolo originario (poi decaduto). Per quanto concerne il secondo aspetto, una rigorosa accettazione della tesi dell’odierna appellata porterebbe, nella specie, a un sostanziale azzeramento degli oneri dovuti, dal momento che – come già accennato – la nuova concessione edilizia rilasciata nel 2003 concerne unicamente opere interne e di finitura, essendo stato già illo tempore l’immobile interamente realizzato nella sua struttura. La tesi del Comune, che invece ha operato un ricalcolo degli oneri già corrisposti per la prima concessione applicando anche ad essi la nuova disciplina (fermo restando, come è ovvio, lo scomputo delle somme già corrisposte), trova un aggancio nella pregressa giurisprudenza in materia, secondo cui un tale ricalcolo è legittimo nella sola ipotesi in cui le opere assentite col secondo permesso comportino un mutamento di destinazione d’uso ovvero una variazione essenziale del manufatto con passaggio da una categoria urbanistica ad altra funzionalmente autonoma, in tale caso giustificandosi col maggior carico urbanistico conseguente il ricalcolo degli oneri dovuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2004, nr. 2611; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2004, nr. 6289; id., 23 gennaio 2004, nr. 174; id., 29 gennaio 2004, nr. 295; id., 24 settembre 2001, nr. 1427). Orbene, non risulta specificamente contestato dalla parte privata l’assunto dell’Amministrazione appellante secondo cui la nuova richiesta di permesso di costruire comportava, oltre che la realizzazione di opere interne, anche un rilevante mutamento di destinazione d’uso dell’immobile rispetto al progetto originario (tale essendo, nella prospettazione del Comune, la ragione del ricalcolo degli oneri dovuti); e, anzi, la circostanza trova conferma nella stessa documentazione depositata in primo grado, dalla quale è dato evincere che effettivamente la diversa distribuzione degli spazi interni comportava anche una diversa ripartizione tra i locali a destinazione residenziale e quelli a destinazione direzionale, con conseguente variazione del carico urbanistico rispetto a quello originario. Dal che consegue l’infondatezza delle censure articolate nel ricorso introduttivo, con riguardo sia all’indebita duplicazione degli oneri percepiti sia all’assenza di ogni giustificazione a sostegno del ricalcolo delle somme già corrisposte (fermo restando che esula dalla presente sede la verifica della correttezza del calcolo in concreto compiuto dall’Amministrazione, non risultando formulata alcuna specifica censura sul punto).

Come la giurisprudenza ha rivelato, i termini di inizio della procedura espropriativa e dei lavori, ha natura ordinatoria e acceleratoria, ma la relativa inosservanza non comporta la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità, poiché l'inefficacia di cui all'art. 13 comma 3, l. 25 giugno 1865 n. 2359 consegue non soltanto all'inutile decorso del termine fissato per il compimento delle operazioni di esproprio, ma alla scadenza anche dell'altro termine fissato per il compimento dell'opera con la conseguenza che, fino a quando questo non sia spirato, l'Amministrazione espropriante può legittimamente emanare il decreto ablativo (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2011 , n. 1757). Di qui l’inconferenza dei termini autoassegnatisi.

La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), deve essere ritenuta del tutto superata alla luce di recente pronuncia della Corte di giustizia UE in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento (cfr. Corte giustizia Unione europea, 11 marzo 2010, n. 384/08). L’art. 43 Ce (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 Ce (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari. Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni. Deve quindi, ritenersi superato quell’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione antecedente la pronuncia della Corte UE, secondo cui le autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti vanno rilasciate alla luce dell’intero apparato distributivo locale esistente, nel quale la distanza minima tra i distributori costituisce un parametro da verificare e che la stessa distanza è un criterio utile per valutare sia la possibilità di sopravvivenza sul mercato del singolo esercizio, sia l’esigenza di assicurare agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio.

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7343; 11 novembre 2004, n. 7324) anche l’attività di spargimento di ghiaia, su di un’area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata, come nel caso di specie, alla modifica della precedente destinazione d’uso (nel caso in esame, pacificamente agricola). Nei citati precedenti giurisprudenziali è stato puntualmente sottolineato, per un verso, che “Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/89), e, per altro verso, che esso “…sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia - D.P.R. n. 380/2001 - (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire - ascrivendole al genus delle nuove costruzioni - <> (lett. e. 3) e <> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire). Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10 comma 2 secondo cui <>”. Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati in primo grado, non potendo dubitarsi che attraverso lo spargimento di ghiaione sull’area in questione il proprietario intendeva effettivamente modificare la destinazione agricola dell’area utilizzandola quale piazzale di sosta e ricovero dell’auto e delle due roulottes di sua proprietà, determinando così una trasformazione urbanistica che necessitava di concessione edilizia (sulla necessità di concessione edilizia per ogni intervento che determini una perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opera in muratura, anche C.d.S., sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6519).

(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2450)

 

 

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Con sentenza di primo grado veniva respinto il ricorso proposto da una società nei riguardi dell’atto con cui Autostrade per l’Italia s.p.a. aveva ad essa ingiunto la rimozione di un manufatto considerato cartello pubblicitario abusivo, collocato lungo l’autostrada A/14, nel territorio del Comune. La societa proponeva appello contro la sentenza, chiedendone al tempo stesso la sospensione dell’efficacia. Si controverte quindi innanzi al Consiglio di Stato sulla natura del manufatto di cui è causa che per la ricorrente si tratterebbe di una insegna di esercizio debitamente autorizzata dagli enti locali competenti; per Autostrade sarebbe invece un cartello pubblicitario. Tale tesi è sostanzialmente quella fatta propria dalla sentenza impugnata. Ad avviso del Collegio l'esame delle foto contenute del fascicolo fa ritenere che l’opera non costituisca una semplice insegna di esercizio, dovendosi intendere per tale quella che - con le modalità prescritte dall’art. 47, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495 - serve esclusivamente a segnalare il luogo ove si esercita l’attività di impresa. Infatti la scritta in oggetto espone anche, e chiaramente, l’indirizzo web della società: con ciò adempie a una funzione che va oltre quella di indicare di un luogo, in quanto intende pure rendere conoscibile al pubblico il sito aziendale. L’obiettiva destinazione pubblicitaria non può dunque essere negata. Questo punto – vale a dire la valutazione delle caratteristiche intrinseche del manufatto – non è però dirimente ai fini della decisione della controversia. A tale riguardo, occorre prendere in considerazione l’art. 23 del codice della strada (decreto legislativo 30 aprile 1982, n. 285), dedicato alla disciplina della “pubblicità sulle strade e sui veicoli”. Con particolare riferimento alla “pubblicità lungo e in vista degli itinerari internazionali, delle autostrade e delle strade extraurbane principali e relativi accessi”, il comma 7 stabilisce un divieto di principio, temperato da talune limitate deroghe. Nell’ambito di queste consente le insegne di esercizio “purché autorizzate dall’ente proprietario della strada”. Ora, nel caso di specie, la società appellante aveva sì acquisito le autorizzazioni degli enti locali (comune e provincia) a diverso titolo competenti circa la strada dove lo stabilimento sorge. Non ha invece mai chiesto autorizzazione ad Autostrade, come invece avrebbe dovuto, essendo quest’ultima proprietaria della A/14, in vista della quale il cartello è posto.” In conclusione per il Consiglio di Stato comunque debba definirsi il manufatto, questo è stato installato senza la necessaria, preventiva autorizzazione di Autostrade, che pertanto legittimamente – ai sensi dell’art. 23, comma 13-bis, del citato decreto legislativo n. 285 del 1992 – ne ha imposto la rimozione.

Come affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, 13 luglio 2011 n.4234), la norma dell'art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122 consente di realizzare gratuitamente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati “nel sottosuolo per l’intera altezza”. La predetta norma, ponendosi in deroga “…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti… ”, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall'art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122, opera solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta. La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall'art. 9, L. 24 marzo 1989 n. 122, opera solo per i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8260; Consiglio Stato, sez. IV, 23 febbraio 2009, n. 1070). Inoltre l'art. 9 l. 24 marzo 1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2 comma 2 della stessa L. n. 122 che, nel novellare l'art. 41 sexies, l. 17 agosto 1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 10 marzo 2011 n. 1565; Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 2000 , n. 5676; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 26 giugno 2000 , n. 299; Consiglio Stato , sez. V, 03 giugno 1996 , n. 621). In tal senso l'art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti.

Per giurisprudenza costante la presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria. E’ dunque improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa iniziale (cfr. infra multa: Consiglio di Stato, Sez. IV 16 settembre 2011 n. 5228; Consiglio Stato, Sez. VI 26 marzo 2010 n. 1750).

Per risalente quanto condiviso convincimento della giurisprudenza in punto di potestà discrezionale che “assiste” l’ente locale allorchè questo si determina all’adozione di una variante, “i provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà. È legittima, pertanto, la variante dell'originario programma di fabbricazione con la quale si muta la classificazione di un'area, da industriale in agricola, motivata con riferimento all'appesantimento che la destinazione industriale avrebbe indotto sulla precaria viabilità esistente - nella specie il comune, avendo verificato l'esistenza di gravi inconvenienti su una strada statale nei pressi della quale era localizzata l'area in questione, aveva mutato l'originaria destinazione industriale tenuto anche conto che l'area stessa non era stata utilizzata nel corso di un decennio per ampliamenti dell'insediamento produttivo-.” (Consiglio Stato, sez. V, 10 giugno 1989 , n. 375). Secondo avveduta giurisprudenza il procedimento disegnato in materia di SUAP non fa eccezione ai detti principi, essendosi condivisibilmente rilevato che “il d.P.R. 20 ottobre 1998 n. 447 esprime un favor verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo delinea un procedimento semplificato - che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente" - per giungere, con una variante urbanistica adottata nell'ambito della conferenza di servizi, alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché il relativo progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato.” (Consiglio Stato , sez. IV, 11 gennaio 2007 , n. 1644).

L'art. 20 T.U. 6 giugno 2001 n. 380, prevede che le domande di permesso di costruire debbano essere esaminate e definite entro termini ben definiti, trascorsi i quali, in base al disposto del comma 9, sulla domanda si forma il silenzio-rifiuto. Trascorso il predetto termine legale, non si è peraltro di fronte ad un silenzio reso significativo dalla legge in termini di diniego implicito della pretesa avanzata, ma ad un silenzio-inadempimento che esprime l'inerzia dell'Amministrazione in violazione del suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso. Pertanto l'Amministrazione competente, deve in ogni caso determinarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire entri il termine legalmente assegnatole per la conclusione del procedimento di cui al citato art. 20. Nella fattispecie in esame pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato, erroneamente il TAR ha affermato l’assenza dei presupposti di azionabilità della domanda ex articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, perché qui deve comunque riscontrarsi la ricorrenza di un inadempimento imputabile all’amministrazione in violazione dell’art. 2 della L. n.241/1990 e s.m.i. . Infatti a fronte dell’eventuale mancato adempimento alle richieste di frazionamento, il Comune avrebbe dovuto regolarsi di conseguenza per la definizione anche in senso negativo della relativa domanda, ma comunque doveva far luogo ad provvedimento espresso dell’amministrazione.

L’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, prevede che l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione, nella comunicazione alla Soprintendenza, deve attestare di aver eseguito il contestuale invio ai privati interessati, per i quali tale comunicazione costituisce avviso di inizio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. In particolare, l’art. 159, comma 2 stabilisce oggi (dopo l'art. 26 d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, l’art. 2, comma 1, lett. hh) d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 e l’art. 4-quinquies d.-l. 3 giugno 2008, n. 97, aggiunto dalla legge di conversione 2 agosto 2008, n. 129) che, fino all’approvazione del piano paesistico, la comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazione rilasciate “è inviata contestualmente agli interessati, per il quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi ed agli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. Nel caso di specie il Collegio ha rilevato come non vi è la prova che tale comunicazione sia stata inviata all’originaria ricorrente. Ed invero, sebbene l’interessata sia formalmente indicata tra i destinatari della nota con la quale l’autorizzazione paesaggistica viene comunicata alla Soprintendenza per il relativo controllo, manca, tuttavia, la prova che tale comunicazione sia stata poi realmente effettuata nei confronti della medesima, non essendovi traccia né di consegna a mano, né di avviso di ricevimento a mezzo raccomandata. Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare, l’onere della prova circa l’avvenuto invio della comunicazione prevista dall’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 grava certamente sulla Soprintendenza, la quale ha eventualmente l’onere di attivarsi presso il Comune sul quale grava in prima battuta l’adempimento procedimentale in questione per ottenere la prova dell’avvenuta comunicazione. E infatti, la prova di un fatto negativo (il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento) non incombe sulla parte che lo allega, incombendo piuttosto sull’Amministrazione la prova del fatto positivo che esclude la circostanza negativa (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5685 del 2007). La mancata comunicazione di avvio del procedimento determina, quindi, l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Nel giudizio in esame la Provincia assume che la Regione non avrebbe potuto rilasciare aggiornamento/ampliamento di autorizzazione integrata ambientale, in quanto detta competenza era di spettanza degli a.t.o., la cui costituzione era stata disattesa dalla Regione con sostanziale illegittima avocazione a sé delle competenze a questi rimesse dall’art. 200 D. Lgs. 152/06. Il Collegio ha rigettato l'appello confermando la statuizione del giudice di prime cure affermando che gli a.t.o. – ora soppressi con l’art. 2 co. 186 bis della L. 23 novembre 2009 n. 191 - andavano istituiti da parte delle Regioni, sentiti le province ed i comuni interessati, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore del D. Lgs. 152/06 – art. 200 co. 2 – ma tale istituzione non era obbligatoria, tanto è che le stesse Regioni potevano adottare modelli alternativi, ove fossero stati compatibili con un adeguato piano regionale dei rifiuti, nel rispetto degli obiettivi strategici fissati dalla normativa statale – art. 200 co. 7. Il tenore della norma, la larga autonomia riservata alle Regioni rappresentata dalla non stringente obbligatorietà della formazione degli a.t.o. e l’assenza di misure sostitutive straordinarie in caso di inerzia, dimostrano che il termine di sei mesi aveva carattere ordinatorio e che dunque l’istituzione degli a.t.o. rispondeva a ragioni di buona amministrazione e non ad un termine vincolato. Perciò dalla mancata istituzione di tali figure organizzatorie non poteva che derivare la continuatività delle competenze previste dalla legislazione anteriore, non essendo ipotizzabile la paralisi dell’esercizio dei poteri, tra l’altro in una materia sensibile come quella dei rifiuti.

Nella vicenda attenzionata dal T.A.R. si controverte della legittimità di un’ordinanza di demolizione di un capannone abusivo, nonché di un muro di cinta e di un cancello in ferro, realizzati in difformità dell’autorizzazione. Il Collegio facendo leva sulla natura vincolata dell’ordinanza di demolizione ha affermato che non è necessaria la previa adozione di un atto di sospensione dei lavori, dal momento che risponde meramente ad un’esigenza esclusiva dell’amministrazione. (Cons.st. V 5\6\1997 n.603). Viene, inoltre, precisato che per quanto concerne la realizzazione di recinzioni e del cancello, in difformità all’autorizzazione all'uopo rilasciata, la misura della demolizione risulta eccessiva in quanto è sufficiente l’adozione di una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art.10 della legge n.47/85 (e successive modifiche).

Nel giudizio in esame il ricorrente impugna un provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 adottato dal Comune e - con i successivi motivi aggiunti - la conseguente ordinanza di demolizione. In particolare detti provvedimenti hanno ad oggetto una struttura aderente ad un appartamento di uso residenziale (originariamente individuata come una veranda da adibire a cucina). Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura di difetto di motivazione del diniego di sanatoria, in quanto: - in linea di principio il carattere vincolato degli atti impugnati non esclude quantomeno la necessarietà dell'esplicazione dei presupposti del provvedimento (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 agosto 2010, n. 30576), soprattutto in presenza di vicende non connotate da immediata e lineare comprensibilità sotto il profilo della situazione di fatto; - nel caso di specie non risulta chiaro il profilo della sussistenza della “doppia conformità” prevista dalla legge per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U. Edilizia; - le ulteriori questioni in ordine alla possibilità di questo tipo di sanatoria in presenza di opere di adeguamento richiedono apposita motivazione in relazione agli esiti provvedimentali ipotizzabili, non apparendo sufficienti le deduzioni prospettate dall’Amministrazione in questa sede a titolo di integrazione della motivazione.

Il Giudice capitolino nella sentenza in esame ha ritenuto infondata la censura formulata dal ricorrente secondo la quale le tettoie in contestazione avrebbero carattere pertinenziale: tale natura va infatti negata alle opere che, pur accedendo ad un edificio principale, abbiano un ingombro non indifferente. Le fotografie in atti, unitamente alla descrizione delle opere recata nell’atto impugnato con l’indicazione delle dimensioni delle stesse, consentono di escludere che le tettoie abbiano una funzione di mera protezione dell’immobile dalle intemperie: esse realizzano infatti una modifica non indifferente al prospetto dell’edificio, che avrebbe richiesto di essere preceduto da permesso di costruire.

La ricorrente nel giudizio in esame deduce la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, posto che i provvedimenti di demolizione di opere abusive adottati dal Comune non le sono stati notificati, benché ella fosse comproprietaria dei terreni su cui le opere abusive sono state realizzate: si sostiene che tale omissione “determina l’illegittimità dell’intero procedimento”. Tale conclusione ad avviso del Collegio è erronea: è certamente vero che il proprietario del fondo su cui è stato realizzato l’abuso è destinatario dell’ordine di demolizione, e che per tale via è in grado di impugnarlo; ma, ove la notifica non sia eseguita, ciò non vizia l’atto, ma ne consente piuttosto l’impugnativa da parte del proprietario a partire da quando ne sia venuto a conoscenza (in termini, Tar Napoli, n. 5293 del 2011).

Nel giudizio in esame il ricorrente si duole che il Comune, pur dopo avere premesso che le opere in contestazione necessitavano di DIA, anziché di permesso di costruire, ne ha poi ugualmente ordinato la demolizione a cura del ricorrente entro 90 giorni, a pena di acquisizione del sedime al patrimonio pubblico. L’amministrazione ad avviso del Collegio ha in tal modo applicato l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, benché avesse ritenuto sufficiente, sul piano edilizio, la denuncia di inizio attività, esercitando il potere in senso difforme dal paradigma normativo conseguente allo stato di fatto che si era ritenuto sussistere. Va aggiunto che dall’atto impugnato emerge che alcune opere sono state eseguite su area vincolata, con l’effetto che esse, quand’anche soggette a DIA, andrebbero demolite d’ufficio ex art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di autorizzazione dell’Autorità preposta al vincolo. Il TAR ha, quindi, annullato le ordinanze di demolizione affermando altresì comunque che resta fermo il potere del Comune di ordinare tale demolizione, in forza del predetto art. 27, ove ne ricorrano i presupposti.

Nella specie il ricorrente ipotizza che la propria domanda di condono edilizio debba ritenersi accolta e ciò in considerazione del decorso del termine di 24 mesi, di cui all’art. 35, comma 19, della legge n. 47 del 1985, con formazione del silenzio assenso, e, non essendovi all’epoca della iniziale costruzione alcun vincolo e dovendosi comunque ritenere acquisito il parere favorevole dell’Autorità preposta al vincolo per la mancata risposta entro 180 giorni. Sull’asserita formazione del silenzio assenso, anche in relazione al richiamato decorso dei 180 giorni per l’emissione del parere dell’Autorità competente (oggetto, comunque, di possibile impugnazione per silenzio – rifiuto, ai sensi del comma 1 dell’art. 32 della legge n. 45 del 1987, nella specie non proposta), il Collegio ritiene che tale formazione è esclusa quando si tratti di aree sottoposte a vincolo paesaggistico se manchi il parere favorevole dell’Autorità competente, come peraltro indicato dalla giurisprudenza in materia, per cui in tale caso la formazione del silenzio assenso “postula indefettibilmente la previa acquisizione del parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (in questo caso: necessariamente esplicito) sulla compatibilità ambientale della costruzione realizzata senza titolo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 2001, n.249), deve rilevarsi che, nella fattispecie controversa, manca la predetta, indispensabile condizione” (Cons. Stato, 30 giugno 2005, n. 3542; vedi anche Cons. Stato, 31 marzo 2009, n. 2024). Ciò in base alla normativa di cui alla legge n. 47 del 1085, per cui non sono suscettibili di sanatoria tacita gli immobili siti in aree sottoposte a tutela paesaggistico-ambientale per effetto di vincolo antecedente l’esecuzione delle opere che, in quanto tale, chiede per ogni intervento il parere espresso dell’Autorità competente (articoli 32, comma 1, 33 e 35, comma 17), risultando ciò applicabile al caso di specie in cui il vincolo è stato apposto con d.m. del 1954, il parere non era stato reso ed è poi intervenuto in senso sfavorevole.

L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima del 1° ottobre 1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso, che ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela. Quanto al rapporto tra istanza di sanatoria e data di apposizione del vincolo, secondo giurisprudenza consolidata, a prescindere dal momento di introduzione del vincolo stesso, ai fini del parere di cui all’art. 32 della legge 47 del 1985 rileva comunque la data di valutazione della domanda di sanatoria, e non quella di costruzione dell’immobile (per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 7 giugno 1999, n. 20, C.G.A.R.S., 4 novembre 2010, n. 1353, Sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6210).

Le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti degli esercizi commerciali e dunque alla libertà di iniziativa economica. La diversità degli interessi pubblici tutelati impedisce di attribuire in astratto prevalenza al piano commerciale rispetto al piano urbanistico. La giurisprudenza amministrativa, sia pur con riguardo a fattispecie diverse da quella in esame, ha più volte affermato questo principio (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262; Id., sez. IV, 5 agosto 2005 , n. 419).

Il Collegio nella fattispecie in esame ha rilevato come l'intervento edificatorio sine titulo avvenuto su area demaniale in nessun caso può formare oggetto di trasformazione da parte del privato e non è perciò condonabile (Sez. VI, 26 novembre 2008, n. 5839). Inoltre “gli interventi di modifica del territorio che interessano aree appartenenti al demanio dello Stato non si sottraggono al controllo comunale di conformità ai vigenti strumenti di pianificazione ed, in particolare, all’esercizio della potestà repressiva del comune medesimo in presenza di accertati abusi” (Sez. VI, 31 agosto 2004, n. 5723), spettando al Comune la vigilanza sul rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia nel proprio territorio.

In base ai principi di cui alla l. 28 febbraio 1985, n. 47, cui fa rinvio l’art 39 l. n. 724 del 1994, i vincoli assoluti di inedificabilità risultano preclusivi del condono, se apposti prima dell’esecuzione delle opere, fermo restando che – dovendo la funzione amministrativa essere esercitata secondo la normativa vigente alla data del relativo esercizio – detti vincoli sarebbero comunque rilevanti, ma come vincoli a carattere relativo, richiedenti apposita e concreta valutazione, da parte dell’Autorità preposta, circa la compatibilità dell’opera realizzata con i valori tutelati (cfr. artt. 32 e 33 l. n. 47 del 1985 e, per il principio, Cons. Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1476; VI, 7 gennaio 2008, n. 22; 5 dicembre 2007, n. 6177, 2 novembre 2007, n. 5669; V, 4 novembre 1997, n. 1228).

In data 6/7/2011 è entrato in vigore il d.l. n. 6/7/2011, n. 98 (conv. in l. 15/7/2011, n. 111) il cui art. 34 introduce il nuovo art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001, contenente la disciplina relativa al c.d. “provvedimento di acquisizione sanante” a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 d.p.r. n. 327/2001 da parte della Corte Cost. (v. sentenza n. 293/2010). Il nuovo art. 42 bis t.u. espropri, per come introdotto dalla l. n. 111/2011, è applicabile al caso di specie stante l’espressa previsione ivi contenuta, nel c. 8, a norma del quale : “Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore …". La condotta serbata dall’Amministrazione intimata, la quale ha omesso di adottate nei termini il decreto di esproprio, è illecita nel senso che ha determinato un pregiudizio in capo ai proprietari delle aree di cui trattasi, in ragione della perdita subita dei beni utilizzati dalla p.a. per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio, nonché in ragione del periodo di occupazione illegittimamente subita. Ai sensi della norma citata spetta esclusivamente alla p.a. la valutazione in ordine agli interessi in conflitto (attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano, in luogo della restituzione del bene, l'emanazione del provvedimento di acquisizione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione, v. cc. 1-4 dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001), interessi della cui esistenza dovrà darsi atto nella motivazione del provvedimento di acquisizione sanante, per come previsto dal c. 4, primo periodo, della norma citata. Nell’eventualità che la p.a. si determini ad adottare il provvedimento di acquisizione, l’effetto traslativo della proprietà opererà dalla data dell’adozione del provvedimento stesso, sotto condizione sospensiva del pagamento del prezzo o del suo versamento presso la Cassa Depositi e Prestiti. Laddove il Comune si determini ad adottare il provvedimento di acquisizione, esso dovrà altresì contenere la liquidazione delle somme dovute ai ricorrenti, da pagarsi nel termine di giorni trenta e da quantificarsi secondo i seguenti criteri fissati, ai sensi all'art. 34, c. 4, c.p.a., applicabile in assenza di alcuna espressa opposizione delle parti: 1) per il pregiudizio patrimoniale (perdita della proprietà del bene), la somma dovuta dovrà determinarsi in misura corrispondente al valore venale dei beni utilizzati per scopi di pubblica utilità e, riguardando l'occupazione un terreno edificabile (v. certificato di destinazione urbanistica in atti), sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7 (v. combinato disposto di cui al c. 1, ult. periodo, e c. 3, primo periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001); 2) per il pregiudizio non patrimoniale cagionato anch’esso per perdita del diritto di proprietà, la somma dovuta dovrà essere forfettariamente liquidata nella misura del dieci per cento del valore venale del bene così come calcolato ai fini dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale (c. 1, ult. periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001); 3) per il danno derivante dal periodo di occupazione illegittima, la somma dovuta dovrà essere calcolata nella misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene così come calcolato ai fini dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale, salvo che dagli atti del procedimento amministrativo non risulti la prova di una diversa entità di tale danno (c. 3, ult. periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001); 4) le somme così quantificate, se non saranno accettate dagli interessati, dovranno essere depositate presso la Cassa depositi e prestiti S.p.a. (v. c. 4, ult. periodo art. 42 bis d.p.r. 327/2001), e l'Autorità comunale potrà comunque adottare il provvedimento di acquisizione, da trascriversi presso la conservatoria dei registri immobiliari e trasmettersi alla Corte dei Conti (v. c. 7 art. 42 bis d.p.r. 327/2001). Il Collegio pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha disposto che il Comune si attivi, ai sensi e per gli effetti di cui 42 bis d.p.r. n. 327/2001 e dell’art. 34, c. 4, c.p.a., ponendo in essere le attività procedimentali ivi previste.

Sono legittimi gli atti adottati in materia edilizia che siano stati notificati per mezzo del messo comunale e non dell'ufficiale giudiziario come previsto per legge (cfr., fra le tante, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 8 luglio 2002, n. 1936, sez. III, 26 ottobre 2005, n. 4105, 15 febbraio 2006, n. 394, 2 febbraio 2012, n. 256).

Secondo consolidata giurisprudenza la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, anteriormente alla impugnazione dell’ordinanza di sospensione e/o demolizione – o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi – produce l’effetto di rendere inammissibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse. Il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. T.A.R. Toscana-Firenze, sez. III, 9 aprile 2009 n. 605; T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, 21 marzo 2006 n. 314). Lo stesso T.A.R. ha già avuto modo di puntualizzare che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto successivamente all’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all’eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (22 dicembre 2005 n. 8159).

L’annullamento del provvedimento autorizzatorio edilizio non può che essere totale, posto che non è configurabile, in sede di autotutela, un annullamento parziale delle concessioni edilizie, trattandosi di provvedimenti non frazionabili, tenuto conto che l' annullamento d'ufficio esclude qualsiasi valutazione di carattere discrezionale sulle possibilità tecniche di modificazione del progetto di costruzione. Infatti in sede di autotutela, l'Amministrazione non ha la possibilità di disporre l'annullamento parziale di un permesso di costruire volto alla realizzazione di un complesso immobiliare comprendente più corpi di fabbrica diversi e funzionalmente collegati, non avendo alcun potere di rielaborare il progetto, trattandosi di valutazioni e di scelte rimesse in via esclusiva all'autonomia privata (cfr.Cons.Stato, sez. IV, 5 febbraio 1998, n. 198; idem, 31 luglio 2007, n. 4256).

Nella fattispecie in esame si controverte della legittimità della determinazione dirigenziale di demolizione opere abusive adottata dal Comune a fronte del mutamento di destinazione d’uso di un'immobile da abitazione e ufficio privato con eliminazione del vano cucina e installazione di impianti telematici, elettrico e di condizionamento. Il Collegio ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale a tenere del quale il semplice cambio di destinazione d'uso, effettuato senza opere evidenti, non implica necessariamente un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale e, come tale, non abbisogna di concessione edilizia qualora non sconvolga l'assetto dell'area in cui l'intervento edilizio ricade (cfr, tra le tante, Cons. Stato, sez. V., 23.2.2000 n. 949, TAR Liguria, sez. I, 28.1.2004 n. 102, TAR Veneto, Sez. III, 13.11.2001 n. 3699, Cass. Penale, Sez. III, 1.10.1997 n. 3104 e, più di recente, TAR Lazio, sez. II, 7.10.2005 n. 8002 e TAR Abruzzo, sede l'Aquila, 2 aprile 2009 n. 236). Nel caso in esame, tuttavia, il giudice preso atto che si ricade in zona A di PRG ha rigettato il ricorso in quanto il mutamento da residenza a studio privato abbisognava di permesso a costruire (art. 10, comma 1, lett. c).

In tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, si è distinto fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata — nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo — dalle altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull'osservanza di canoni estetici; sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.). Si ritiene che per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s'impone - tra cui la localizzazione, in relazione all'immediato effetto sullo jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto - un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio (Consiglio Stato , sez. IV, 28 marzo 2011 , n. 1868). Se il vincolo particolare quindi incide su beni determinati, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione di un'opera pubblica, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata, il vincolo che la stessa contiene deve essere qualificato come preordinato alla relativa espropriazione con onere di impugnazione (Cassazione civile , sez. I, 07 febbraio 2006, n. 2612).

E' ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che esclude per le pratiche edilizie l’applicabilità della normativa generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge n. 241/1990, in virtù delle discipline speciali vigenti nel settore e del principio di non necessità della comunicazione di avvio dei procedimenti aperti da iniziative del medesimo interessato (come, in fattispecie, con la dichiarazione d’inizio di attività edilizia presentata dai privati costruttori o committenti, sulla quale le amministrazioni comunali attivano le procedure di controllo), perché in tal caso vengono meno le esigenze di conoscenza e di trasparenza sottese alla previsione normativa e riferibili alle ipotesi di procedimenti ad iniziativa delle amministrazioni, dei quali gli interessati possono essere consapevoli solo a seguito della comunicazione di avvio. Peraltro la non applicabilità nella materia edilizia delle disposizioni di cui agli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990, che obbligano le amministrazioni a comunicare agli interessati l’inizio delle attività procedimentali, non esclude la necessità del contraddittorio che permea, quale principio generale, ogni forma di attività amministrativa che involga interessi qualificati, alla stregua dei generali principi di pubblicità e trasparenza dell’azione dei pubblici poteri (art. 1 L. n. 241/1990; art. 97 Cost.). Dunque, ove non sussistano esigenze particolari di ordine pubblico, non riscontrabili comunque in fattispecie, non può ritenersi assistito da adeguata istruttoria il procedimento amministrativo che escluda l’interlocuzione con il soggetto destinatario degli effetti del provvedimento finale, ovvero che non tenga conto delle osservazioni da questi presentate.

La disposizione di cui all’art. 35, comma 12, della legge 22 ottobre 1971, n. 865, a mente della quale “i corrispettivi della concessione in superficie…ed i prezzi delle aree cedute in proprietà devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167”, ha natura di norma inderogabile e pertanto essa, per effetto di quanto stabilito dall’art. 1339 c.c., integra il contenuto della convenzione (C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2005, n. 453; 1° dicembre 2003, n. 7820), quand’anche questa non avesse espressamente previsto l’evenienza del conguaglio (sempre che la acquisizione delle aree sia avvenuta nel rispetto della procedura espropriativa prevista dalla legge, circostanza che non è stata oggetto di contestazione). Al riguardo è appena il caso di rilevare che, alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il corrispettivo della concessione del diritto di superficie, previsto nella più volte ricordata convenzione, comprende anche i costi sostenuti dal comune per l'esproprio di aree non oggetto della concessione, ma destinate a contenere opere di urbanizzazione previste dal p.e.e.p. (atteso che la norma fa riferimento ai "costi" o "corrispettivi" delle opere di urbanizzazione realizzate o realizzande a cura del comune e "relative" alle aree oggetto della concessione, tra i quali ben possono rientrare quelli sostenuti o sostenendi per l'esproprio delle aree su cui tali opere devono sorgere, tanto più che non vi è ragione di escludere il concessionario di un determinato lotto dall'onere dei costi delle opere di urbanizzazione funzionali alla edificabilità del suo lotto, salva ovviamente l’esistenza del necessario legame funzionale tra opere di urbanizzazione ed aree date in concessione che costituisce giustificazione e limite dell'addebito dei costi(Cass. Civ., sez. I, 7 febbraio 2007, n. 2706; 14 settembre 2004, 18440).

L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima del 1° ottobre 1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso. Come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere reso dalla seconda sezione nell’adunanza del 9 marzo 2011, n. 2404/2011, sul ricorso straordinario proposto da alcuni proprietari di immobili siti nella stessa zona del Comune di Ardea interessata dalla vicenda in esame, tale parere ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela. Nel caso di specie il comune di Ardea ha valutato che l’edificio in esame “fa parte di una serie dì costruzioni, realizzate tra la spiaggia e il lungomare, le quali compromettono sia l’accessibilità che la fruizione del panorama marino”. Esso ha inoltre rilevato che tali edifici costituiscono un “grave danno paesaggistico in quanto alterano le caratteristiche morfologiche e naturali del luogo, facendogli perdere la propria identità fisica. L’impatto della realizzazione edilizia, nel contesto disturbante di diffusa fabbricazione, ha carattere invasivo tanto da determinare la compromissione non solo della percezione paesaggistica da parte della collettività, ma anche lo stravolgimento dell’armonia e naturale bellezza del paesaggio e dell’ambiante circostante” L’ente locale ha quindi valutato le caratteristiche morfologiche e paesaggistiche dell’area tutelata ed ha considerato che l’edificio in questione contribuisce ad alterare proprio quelle caratteristiche meritevoli di salvaguardia. Tale modo di agire dell’amministrazione è conforme ai principi più volte affermati dalla giurisprudenza, secondo la quale, in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno progresso produce la necessità di una indagine ancora più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento dei valori tipici dei luoghi (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 27 settembre 2002, n. 4971): la situazione di compromissione della bellezza naturale da parte di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede, quindi, che ulteriori costruzioni non deturpino irreversibilmente l’ambiente protetto.

La conformità dell’opera per la quale viene chiesta la sanatoria ai sensi della legge n. 47 del 1985 con quanto effettivamente realizzato senza titolo è condizione assolutamente imprescindibile perché l’Amministrazione proceda all’esaminarne la condonabilità. L’art. 40 della legge citata parifica la domanda presentata con omissioni - o inesattezze tali da farla ritenere dolosamente infedele - alla totale mancanza di istanza, e assoggetta gli autori di dette opere abusive non sanate alle medesime sanzioni di cui al capo I

Spetta al giudice amministrativo la controversia per il risarcimento dei danni conseguenti all'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità. E infatti, mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa, intese come manipolazione del fondo di proprietà privata avvenuta in assenza della dichiarazione di pubblica utilità ovvero a seguito della sua sopravvenuta inefficacia, rientrano nella giurisdizione ordinaria, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità (così, da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 04 aprile 2011 , n. 2113). Dopo l'annullamento della dichiarazione di pubblica utilità dell'opera e degli altri provvedimenti preordinati all'esproprio caso per caso, vengono meno i titoli autoritativi che erano alla base delle condotte materiali con le quali si è data esecuzione alla dichiarazione di pubblica utilità, mentre rimangono invece integri, nella realtà effettuale, i comportamenti materiali dell'Amministrazione che, proprio perché non più sorretti da atti autoritativi, vanno ricondotti sotto il regime dell'illecito aquiliano; tuttavia, in forza della disposizione dell'art. 34, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, così come interpretato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, la controversia relativa al risarcimento del danno subìto dal privato appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dal momento che i "comportamenti" ai quali faceva riferimento l'art. 34 del d.lg. n. 80 del 1998, prima dell'intervento demolitorio operato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza, hanno ad oggetto non già attività materiali sorrette dall'esplicazione del potere, ma condotte poste in essere dalla pubblica amministrazione anche in vista del perseguimento di interessi pubblici, ma comunque fuori dell'esplicazione del potere pubblico (Consiglio Stato, sez. IV, 12 febbraio 2010 , n. 801). Nel caso di specie l’azione esaminata dal Consiglio di Stato venga attiene ad unoccupazione illecita a seguito di annullamento giurisdizionale del piano di localizzazione, contenente la dichiarazione di pubblica utilità con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel caso di specie il Collegio ha rilevato che in una situazione caratterizzata dalla realizzazione di manufatti precari in zona vincolata grava sul responsabile dell’abuso dimostrare come nel caso di specie eccezionalmente la realizzazione degli immobili abusivi sia avvenuta in termini tali da consentire la loro armonizzazione con i pregi paesistici dell’area.

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 12 della legge della Regione Veneto 26 maggio 2011, n. 10 (Modifiche alla legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 “Norme per il governo del territorio” in materia di paesaggio) in quanto nel caso di specie, la normativa regionale impugnata opera una modifica sostanziale del regime delle esclusioni dalla tutela prevista dal codice dei beni culturali e del paesaggio, attraverso una “assimilazione” fra aree individuate dalla legislazione statale come sottratte al regime vincolistico e aree che, pur con denominazioni diverse rispetto a quelle indicate nel decreto ministeriale n. 1444 del 1968, presenterebbero, rispetto alle prime, caratteristiche similari, sia pure per relationem. Si tratta, dunque, di una operazione normativa da ritenersi in sé non consentita, in quanto direttamente incidente su materia riservata alla legislazione statale, rispetto alla quale la legislazione regionale può solo fungere da strumento di ampliamento del livello della tutela del bene protetto e non – all’inverso, come nel caso qui in esame – quale espediente dichiaratamente volto ad introdurre una restrizione dell’ambito della tutela, attraverso l’incremento della tipologia delle aree cui il regime vincolistico non si applica. La Corte peraltro precisa che attraverso la previsione normativa oggetto di censura, la Regione Veneto sia giunta a prevedere una sostanziale “delegificazione” della materia, risultando in concreto demandata all’autorità amministrativa l’individuazione dei territori che presentavano, alla data del 6 settembre 1985, caratteristiche analoghe a quelle inserite nelle zone “A” e “B” degli strumenti urbanistici generali. Sicché, mentre in riferimento ad alcune aree la deroga al vincolo risulta “cristallizzata” dalla legislazione statale, con efficacia erga omnes e con un vincolo di intangibilità che scaturisce dalla legge, in riferimento ad altre aree, secondo la norma censurata, la deroga finirebbe per essere direttamente determinata dall’amministrazione locale, senza che – per di più – lo Stato risulti in alcun modo chiamato a partecipare al relativo procedimento. La disposizione impugnata deve pertanto essere dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto contrastante con l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame osserva come il termine “concessione” può assumere diversi significati a seconda dei contesti normativi; e che altrettanto differenziati, sempre in ragione dei contesti normativi, possono essere gli effetti di un atto denominato “concessione”. Così, nel caso del bene demaniale dato in concessione ad un privato per uso individuale (come l’esercizio di un’attività imprenditoriale) è intuitivo che l’ente pubblico non risponde, almeno in linea di principio, dei danni a terzi, prodotti eventualmente dal concessionario. Nel caso in esame, invece, si tratta di lavori di pubblica utilità, che includono anche l’espropriazione di immobili, progettati e finanziati dallo Stato per un interesse pubblico del quale lo Stato è titolare per legge (appunto il r.d. n. 215/1933), e tale rimane anche dopo l’atto di concessione. Quest’ultimo, infatti, non è che un mezzo tecnico, una modalità organizzativa attraverso la quale lo Stato raggiunge il suo scopo. Tanto è vero che (come risulta anche esplicitamente dall’art. 4, secondo comma, del decreto di concessione) gli immobili espropriati dovranno essere intestati catastalmente al “Demanio dello Stato”; che è come dire che per effetto dell’espropriazione gli immobili divengono di proprietà dello Stato, non del concessionario. In questa luce, appare chiaro che, almeno nei rapporti esterni, il Ministero non è esonerato da responsabilità per gli effetti dell’attività del concessionario, quanto meno quando, come nella specie, l’attività dannosa sia stata posta in essere in conformità al progetto e al relativo mandato, e abbia realizzato l’obiettivo previsto. Si potrà forse giudicare diversamente nell’ipotesi di danni a terzi prodotti ad es. per colpa nell’esecuzione dei lavori, ma non è questo il caso.

Il Consiglio di Stato nella controversia in esame ha ritenuto di soffermarsi, sia pur sinteticamente, sopra la natura della procedura di VIA e delle posizioni soggettive in essa coinvolte, il tipo di sindacato esercitabile dal giudice amministrativo, e le relative conseguenze in ordine ai limiti, cognitori e probatori, dei suoi poteri. Circa l’esatta individuazione della natura del potere e l’ampia latitudine della discrezionalità esercitata dall’amministrazione in sede di VIA, in quanto istituto finalizzato alla tutela preventiva dell’ambiente inteso in senso ampio, il collegio non intende deflettere dagli approdi esegetici cui è pervenuta la più recente giurisprudenza (internazionale e nazionale), da cui emerge la natura ampiamente discrezionale delle scelte effettuate, giustificate alla luce dei valori primari ed assoluti coinvolti (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561; sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3770; Corte giust., 25 luglio 2008, c-142/07; Corte cost., 7 novembre 2007, n. 367, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.). E’ stato chiarito che nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti; la natura schiettamente discrezionale della decisione finale risente dunque dei suoi presupposti sia sul versante tecnico che amministrativo. Le posizioni soggettive delle persone e degli enti coinvolti nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito sancite oggi dall’art. 134 c.p.a. (cfr., sotto l’egida della precedente normativa, identica in parte qua, Cons. St., ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1). Premesso che a seguito della storica decisione di questo Consiglio (cfr. sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), è pacifico che il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione possa svolgersi attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni compiute da quest’ultima, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, è necessario precisare che il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto extrinsecus, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione. Sulla scorta di ricevuti principi (cfr., da ultimo e negli esatti termini, Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175; Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871), cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.: a) la sostituzione, da parte del giudice amministrativo, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto; b) in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure; c) conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali: I) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; II) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; III) deve tenere distinti i profili meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità) rimessi all’organo amministrativo, potendo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, solo avuto riguardo ai primi.