Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice ad avviso del Consiglio di Stato la concessione edilizia in sanatoria in ordine ad un manufatto realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale–paesaggistico presuppone, a termini dell’art. 32 della Legge n. 47 del 28 febbraio 1985, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo e i provvedimenti successivamente adottati costituiscono atti necessari e non superflui. Il parere dell'organo preposto non ha natura provvedimentale e non è l’atto conclusivo del procedimento attivato con la istanza di permesso di costruire o di sanatoria edilizia presentate all’amministrazione comunale, ma è un atto di natura endoprocedimentale che ha effetti sulla determinazione conclusiva del procedimento, di spettanza dell’autorità adita. Il parere, quantunque vincolante, non è immediatamente lesivo e non è, in quanto tale, suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma bensì lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente (Cons. Stato, sez. V, n. 4412/05; n. 480/04; n. 1511/00; sez. VI, n. 114/98). In conclusione, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo, reso ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47/1985 per le opere edilizie abusive ricadenti appunto su aree sottoposte a vincolo è obbligatorio, ma l’atto che incide sulla sfera giuridica del richiedente è il provvedimento concessorio o negatorio della sanatoria richiesta (C. Stato, Sezione VI, 24.9.1996, n. 1248).

Ad avviso del Consiglio di Stato in materia ambientale va riconosciuta la legittimazione a ricorrere anche delle persone fisiche in quanto ciò si palesa in linea con l’orientamento della giurisprudenza secondo cui la legittimazione in materia ambientale va riconosciuta in base al criterio della “prossimità dei luoghi interessati”, ovvero della sussistenza di uno “stabile collegamento” con la zona interessata dalla realizzazione dell’opera (cfr. da ultimo Cons.St. VI, 16 settembre 2011, n.5192).

La giurisprudenza insegna che costituisce una strada pubblica quel tratto viario che non è cieco, ma assume una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone: C.d.S., V, 7 dicembre 2010, n. 8624; che il connotato di interclusione dell'area servita esclude che vi possa sorgere un uso stradale in favore di una collettività indeterminata, e fa invece concludere per un'utilità limitata ai soli proprietari frontisti: C.d.S., V, 18 dicembre 2006, n. 7601; che un'area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico, analogamente, di una comunità indeterminata di soggetti considerati sempre uti cives, di talché il bene stesso viene ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale: Cassazione civile, sez. II, 21 maggio 2001, n. 6924; che ai fini della dicatio ad patriam occorre pur sempre il requisito dell’idoneità intrinseca del bene a soddisfare un’esigenza comune della collettività dei consociati uti cives: Cass. Civ., II, 13 febbraio 2006, n. 3075. In coerenza con gli enunciati appena esposti, la giurisprudenza afferma in definitiva che, perché un'area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessario, oltre all'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l'uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23 maggio 1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22 giugno 1985, n. 3761).

In materia di edilizia ed urbanistica, è sufficientemente motivato il provvedimento che, a fronte di un abuso edilizio, ne ordina la demolizione con richiamo al verbale di sopralluogo dei tecnici comunali dato che, com’è noto, il provvedimento sanzionatorio in materia edilizia ha natura del tutto vincolata giacché è conseguente ad un accertamento tecnico della consistenza delle opere abusive realizzate. Il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante. In sostanza il verbale ben può rilevare la presenza di interventi edilizi su strutture preesistenti che modificano la situazione di fatto notoriamente in essere in precedenza, ovvero quella risultante da atti comunali, dagli atti catastali, dai registri della proprietà, ecc. ecc. . Pertanto, in difetto della predetta querela di falso del verbale, esattamente il TAR - anche in assenza di costituzione del Comune - ha posto a base della decisione il predetto verbale. Ma anche a voler prescindere dal rilievo che precede, si deve rilevare che, contrariamente a quanto mostrano di intendere le ricorrenti, trovava integrale applicazione anche nel processo amministrativo la disciplina contenuta nell'art. 2697 c.c. (corrispondente, ora, all'art. 64, comma 1, d.lgs. n. 104/2010) secondo la quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 11 febbraio 2011 , n. 924; Consiglio Stato, sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 618). Ciò implica che chi agisce in giudizio debba comunque fornire gli elementi probatori a favore delle proprie tesi. Nel giudizio di impugnazione dell’ordinanza repressiva di un abuso edilizio è onere del privato quindi fornire la prova dello "status quo ante ", in quanto la p.a. non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio. Chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza, proprio in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 c.c. (arg. ex Consiglio Stato , sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8298). In tali casi, il privato dispone, ed è normalmente in grado di esibire, la documentazione idonea al fine di fornire utili elementi di valutazione quali ad es. o ancora anche fotografie con data certa dell’immobile; estratti delle planimetri catastali; il progetto originario e i suoi allegati, ecc. . Le ricorrenti, a dimostrazione dell’assenza dell’abuso, avrebbero cioè dovuto allegare gli elementi di prova (fotografie, documenti di proprietà, certificazioni catastali, titoli edilizi,ecc. ) idonei a smentire i presupposti di fatto dell’ordinanza. Pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato erroneamente le ricorrenti – a fronte di un verbale a fede privilegiata – pretenderebbero che, con un’inammissibile integrazione dell’atto, l’Amministrazione provasse giudizialmente i fatti posti a base della sua azione, perché ciò si risolverebbe in un’inammissibile assoluta inversione dell'onere della prova. L’amministrazione infatti non ha un dovere di costituirsi necessariamente in giudizio impugnatorio, per cui il privato che contesta la legittimità del provvedimento deve comunque allegare al gravame gli elementi probatori in grado di contrastare le conclusioni ed i presupposti dell’atto impugnato.

Nella vicenda in esame i ricorrenti hanno prospettano l’incongruità del termine di trenta giorni assegnato dal Comune per l’esecuzione della demolizione delle opere abusive in quanto lo stesso sarebbe inferiore al termine previsto per l’impugnativa giurisdizionale e, comunque, non consentirebbe loro di reperire un’idonea situazione alloggiativa. Il Giudice ha ritenuto il motivo in esame infondato in quanto, a suo dire, la congruità del termine va valutata con esclusivo riferimento alla natura dell’adempimento da espletare e, quindi, alla tipologia delle opere da rimuovere senza alcuna rilevanza del periodo di tempo previsto per l’impugnazione (che, altrimenti, interferirebbe con l’esecutività dei provvedimenti amministrativi stabilita dalla legge) e delle necessità abitative dei ricorrenti, le quali ultime costituiscono circostanze di fatto non valutabili ai fini dell’individuazione del termine per la demolizione (TAR Campania, Napoli sentenza n. 3530/09).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come in linea di principio, in base al principio della successione nel tempo delle norme, con l’approvazione di un nuovo Piano Regolatore, le disposizioni successivamente intervenute sostituiscono integralmente le precedenti prescrizioni del vecchio Piano riguardanti la zona medesima, che vengono del tutto meno per la fondamentale ragione che la pianificazione urbanistica, che ha per sua natura carattere dinamico, ha proprio la finalità di adeguare la disciplina del territorio alle sopravvenute esigenze. Pertanto, essendo espressione di valutazione all’attualità delle esigenze in ordine all'utilizzazione del territorio, le nuove previsioni del Piano Regolatore: -- hanno un carattere di assoluta prevalenza, -- non possono essere disapplicate dallo stesso Comune, in favore di una "ultrattività" del precedente PRG; -- si sostituiscono integralmente (salvo il caso di una specifica norma transitoria ah hoc) alle precedenti disposizioni le quali non possono comunque conservare alcuna efficacia. In ogni caso, i proprietari degli immobili, che non possono avere alcuna legittima aspettativa all'immutabilità della pianificazione urbanistica, non possono “scegliersi” la normativa edilizia che disciplina l’edificazione dei propri terreni. Per il noto principio tempus regit actum, la legittimità del rigetto del permesso di costruire deve infatti essere rapportata alla situazione di diritto riscontrabile alla data della relativa emanazione per cui è evidente come, nel caso, l’istanza edilizia doveva essere esaminata alla luce del PRG, (e delle ulteriori sopravvenute misure di salvaguardia) vigenti al momento della sua introduzione. Né peraltro risulta per il caso sottoposto all'attenzione del Collegio che, relativamente venir meno della fabbricabilità dell’area, l’appellante abbia tempestivamente gravato il sopravvenuto piano regolatore generale e la relativa variante di adeguamento. Sotto il profilo sostanziale dunque l’appellante non aveva alcun titolo giuridico su cui fondare la sua pretesa all’edificazione de qua. Esattamente l’Amministrazione Comunale ha dunque respinto un’istanza di permesso edilizio fondata dal privato su di un PRG non solo mai diventato efficace, ma anche superato dalla successiva disciplina urbanistica.

L’avviso di cui all’art. 11 DPR n. 327/2001 deve contenere, per essere legittimo e coerente con il citato articolato normativo oltre che con gli artt. 7 e 8 l. n. 241/1990, l’indicazione delle particelle e dei nominativi, quali indefettibili elementi diretti ad individuare i soggetti espropriandi ed i beni oggetto del procedimento amministrativo, e ciò sia che la comunicazione avvenga personalmente, sia che essa avvenga in forma collettiva mediante avviso pubblico(Cfr. Cons. di Stato, IV, 8/6/2011, n. 3500). E’ evidente infatti che le modalità di comunicazione, seppur semplificate nella forma e nel numero, devono in ogni caso essere idonee a raggiungere lo scopo della effettiva conoscenza, di guisa che il proprietario inciso sia posto in grado di optare o meno per la partecipazione procedimentale in chiave difensiva.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame ha evidenziato come la giurisprudenza amministrativa, ma anche la Suprema Corte di Cassazione hanno più volte chiarito la particolarità e specificità dell’attività di progettazione direzione di lavori, etc, con riferimento ad opere da erigersi in zona sismica. Si è così pervenuti ad una serie di affermazioni, tutte tra loro legate da un comune filo conduttore, volto a valorizzare la specificità di tale attività. Si è pertanto affermato che: “il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta - e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri, ai sensi dell'art. 16, lett. m, r.d. 11 febbraio 1929 n. 274 - consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione «non modesta» essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. 2 febbraio 1974 n. 64, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri. - nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato nullo, ex art. 2231 c.c., il contratto d'opera stipulato da un geometra, ed avente ad oggetto la trasformazione di un fabbricato artigianale fatiscente in un complesso residenziale-.” (Cassazione civile, sez. II, 08 aprile 2009, n. 8543); “la realizzazione di una struttura in cemento armato dalle notevoli dimensioni (tre piani con fondamenta del tutto nuove), per di più localizzata in una zona sismica, non può farsi rientrare nella nozione di "modeste costruzioni civili", per le quali sono abilitati alla progettazione i geometri a tenore dell'art. 16 r.d. 11 febbraio 1929 n. 274.” (Consiglio Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6747); “l'acquisizione della relazione geologica non può essere soggetta a valutazioni discrezionali da parte della p.a., essendo essa obbligatoriamente prevista in ciascuna delle fasi della progettazione in zona sismica.” (Consiglio Stato, sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5666). Escluso quindi che una costruzione in zona sismica possa considerarsi “modesta”, ed escluso quindi che i geometri siano abilitati alla progettazione in dette aree, non pare al Collegio di potere stabilire (siccome sostanzialmente avvenuto nella decisione di primo grado) una equivalenza tra la qualificazione di “non modestia” affermata dalla giurisprudenza e quella di “semplice” individuata ex lege. Ciò, a tacere d’altro, giungerebbe alla illogica conclusione di sovrapporre la preclusione vigente per i geometri a quella asseritamente attingente le categorie juniores, di fatto equiparando queste ultime a quella dei geometri. Ciò appare conseguenza non voluta dalla legge, tanto più laddove si consideri che, che, a seguito del Decreto del Ministero delle Infrastrutture 14 gennaio 2008 n. 29581 (recante Approvazione delle nuove norme tecniche per le costruzioni), sostanzialmente non esistono più aree del territorio italiano non classificate quali “zone sismiche”, ma soltanto zone a basso rischio sismico. Se così è, una affermazione “categoriale” assoluta appare non aderente al dato normativo, finendo con l’introdurre un divieto non espressamente previsto ex lege ed al di fuori da un quadro legislativo e regolamentare (ma anche giurisprudenziale) che autorizzi una simile drastica conclusione. Tanto più che è rimasta incontestata la deduzione degli appellanti secondo cui anche per le costruzioni in area sismica può farsi riferimento a metodologie di calcolo standardizzate. Traendo le conclusioni da quanto sinora rappresentato, il Collegio ha ritenuto che, non sottacendosi la specificità della progettazione in area sismica, la ricorrenza del criterio legittimante previsto ex lege - “costruzioni civili semplici, con l'uso di metodologie standardizzate” - non possa essere aprioristicamente escluso sempre e comunque, allorché si verta nel campo della progettazione e direzione dei lavori in dette aree, e necessiti di una valutazione caso per caso, che tenga conto in concreto dell’opera prevista, delle metodologie di calcolo utilizzate, e che potrà essere tanto più rigida e “preclusiva”, allorché l’area sia classificata con un maggiore rischio sismico. Tale valutazione deve specificamente riferirsi, di volta in volta, al singolo progetto presentato, con motivazione che, ancorchè sintetica, abbia portata “individualizzante” (sia in ipotesi di favorevole delibazione, ovviamente, che in ipotesi di riscontrata preclusione).

Ciò che caratterizza una “nuova costruzione”, è il carattere di stabilità e permanenza del manufatto, tale da implicare una trasformazione del territorio. Quanto al concetto di “pertinenza”, ai sensi e per i fini di cui all’art. 7 d.l. n. 9/1982, conv. in l. n. 92/1982, tale da richiedere non già la concessione edilizia, bensì la mera “autorizzazione”, la giurisprudenza amministrativa ne ha rilevato la differenza da quello di cui all’art. 817 cod. civ., affermando che esso è caratterizzato sia da un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e principale, cioè da un nesso che non consenta, per natura e struttura dell'accessorio, altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole; sia dalle dimensioni ridotte e modeste del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce, per cui soggiace a concessione edilizia la realizzazione di un'opera di rilevanti dimensioni, che modifica l'assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla "res principalis", indipendentemente dal vincolo di servizio o d'ornamento nei riguardi di essa (Cons. Stato, sez. II, 12 maggio 1999 n. 729; sez. V, 23 marzo 2000 n. 1600). Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che il manufatto per cui e' causa non possa essere definito quale “pertinenza”, posto che esso è di notevoli dimensioni (oltre 180 mq. di superficie), è stabilmente collegato al suolo, rappresenta di fatto uno stabile ampliamento dell’immobile cui inerisce ed è tale da comportare una durevole e non irrilevante trasformazione del territorio.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha fatto proprio l'orientamento giurisprudenziale consolidato a tenore del quale "Il Comune non può rilasciare una concessione edilizia in sanatoria (condono) per una destinazione d'uso diversa da quella richiesta, a nulla rilevando, ai fini del rilascio o meno della concessione in sanatoria per una determinata destinazione d'uso, la concreta utilizzazione alla quale sia stato adibito l'immobile abusivo prima del condono; ed invero la sanatoria prevista dalla l. 28 febbraio 1985 n. 47, come si desume dall'art. 31 stessa legge, ha carattere generale (salvo i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33) e non può escludersi per una specifica destinazione d'uso (la quale, se in atto insussistente o non conforme alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, incide soltanto sulla misura dell'oblazione da versare), salvo la mancanza di un'oggettiva conformazione strutturale dell'immobile coerente con l'uso per il quale è stata avanzata domanda.“(Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2001, n. 5190).

Nel giudizio in esame il ricorrente lamenta l’illegittimità dell’intera procedura che ha condotto all'emanazione del provvedimento di diniego di sanatoria dell'immobili in quanto a suo dire l’Amministrazione si è limitata a esaminare la domanda originaria di condono presentata dal precedente proprietario e non quella del ricorrente medesimo, che ha acquistato il bene all’esito di una procedura esecutiva. Ad avviso del giudice amministrativo il motivo è infondato, in quanto, qualora la domanda di sanatoria sia stata presentata dall’originario titolare, è su di essa che l’Amministrazione è tenuta a pronunciarsi, mentre l’acquirente del bene non è abilitato a presentare una domanda propria - che si risolverebbe in un’inammissibile duplicazione, ad eccezione dell’ipotesi di cui all’art. 40, ultimo comma, della l. n. 47/85, nella quale manca appunto la presentazione della domanda originaria da parte del titolare esecutato.

L'anteriorità dell’edificio rispetto al vincolo secondo la giurisprudenza più autorevole non è dirimente (per tutte, C.d.S. Ad.Plen. 7.6.1999 n. 20), in quanto nessun affidamento può sorgere dall’anteriorità di una situazione di abusivismo edilizio, configurante un illecito permanente, rispetto alla successiva legittima conformazione del territorio per finalità d’interesse pubblico generale, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, l’apposizione del vincolo risponde ad una pregressa ed intrinseca caratteristica del bene ambientale tutelato.

Alla stregua di costante indirizzo giurisprudenziale, che fa applicazione dei principi vigenti nelle fattispecie successorie (inter vivos e mortis causa), l’acquirente di un immobile abusivo, o del sedime su cui sia stato realizzato il manufatto, succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, compresa l’abusiva trasformazione. Consegue che l’ingiunzione a demolire produce validi effetti nei confronti del proprietario attuale della res immobilis, ancorché l’abuso sia stato commesso prima della traslazione del diritto di proprietà (tra le ultime pronunce: T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 9.3.2011 n. 644). D’altronde occorre distinguere tra l’illecito edilizio commesso, che ha carattere permanente, e l’ordine di demolizione, che invece è una misura ripristinatoria che può essere posta a carico solo di chi è nella materiale disponibilità del bene e prescinde dal dolo e dalla colpa dell’obbligato (T.A.R. Puglia, Bari, III, 28.4.2011 n. 673). Ma seguendo la medesima logica il giudice ha escluso che in caso di inottemperanza all’ordine il proprietario attuale della res,non colpevole per l’abuso, debba subire l’effetto sostanzialmente sanzionatorio dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime, essendo sufficiente, in tal caso, l’occupazione temporanea della medesima per l’esercizio del potere-dovere sostitutivo di esecuzione d’ufficio dell’ordine demolitorio da parte degli organi comunali (T.A.R. Puglia, Bari, III, n. 673/2011 cit.; T.A.R. Campania, Napoli, II, 6.5.2011 n. 2581).

Ad avviso del giudice amministrativo sussiste impossibilità giuridica di formazione di provvedimento tacito di assenso su domande di sanatoria edilizia relative a immobili in aree sottoposte a vincoli, come nell’ermeneutica normativa avallata da consolidato indirizzo giurisprudenziale per l’ipotesi della mancanza di espresso parere favorevole, giacché il rilascio della concessione in sanatoria per abusi in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole della competente autorità, laddove l’inerzia o la lentezza dei comuni nel provvedere sulle istanze di condono edilizio non può assicurare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero conseguire in virtù di provvedimento espresso e, in particolare, non può consentire di superare la mancanza dei prescritti pareri favorevoli (tra le tante pronunce: T.A.R. Toscana, III, 27.2.2009 n. 350). La lettura combinata dell’art. 32, comma primo, e dell’art. 35 della legge 28.2.1985 n. 47 esclude che il mancato rilascio del parere favorevole sulle domande di sanatoria per opere realizzate in aree sottoposte a vincoli determini l’accoglimento tacito delle istanze. L’art. 32, nel testo riformato dalla L. n. 326/2003, al primo comma qualifica come silenzio rifiuto la situazione lesiva generata dall’inerzia dell’autorità competente ad esprimere il parere, al secondo comma indica gli immobili suscettibili di sanatoria insistenti in aree vincolate, tra i quali non rientrano gli immobili siti in zone soggette a tutela ambientale, che dunque debbono essere compresi (terzo comma) tra quelli per cui la sanatoria non è consentita ai sensi dell’art. 33. L’art. 35, comma 17, inibisce, infine ed espressamente, la formazione di assenso tacito per le domande di sanatoria relative ad immobili per i quali è vietata. Tanto premesso, onde escludere la rilevanza dell’inerzia amministrativa ai fini della sanatoria per gli immobili insistenti in aree soggette a vincoli d’interesse ambientale, come per la fattispecie, il giudice ha proceduto all'esame del contenuto motivazionale del provvedimento negativo di rilascio della sanatorio ritenendolo esente da vizi.

La presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex l. 28 febbraio 1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono edilizio) impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria. Invero, delle due l’una: o l'Amministrazione accoglie la predetta domanda e rilascia la concessione edilizia in sanatoria, con il superamento per questa via degli atti sanzionatori impugnati; oppure la medesima disattende l'istanza, respingendola, e allora essa è tenuta, in base all'art. 40, comma 1, L. n. 47 del 1985 (anche questo richiamato dall’art. 32, comma 25, del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, che fa rinvio a tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47), a procedere al completo riesame della fattispecie, assumendo, ove del caso, nuovi, e questa volta definitivi, provvedimenti sanzionatori, che a loro volta troveranno esecuzione oppure saranno oggetto di autonoma impugnativa, con conseguente cessazione immediata anche in questo caso di ogni efficacia lesiva da parte della precedente ordinanza impugnata. Pertanto, in presenza della richiesta di rilascio della concessione in sanatoria, si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda, con la traslazione e differimento dell’interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera ritenuta abusiva. L'interesse all'appello già proposto avverso gli originari provvedimenti repressivi assume dunque natura recessiva (VI, 26 marzo 2010, n. 1750; 7 maggio 2009, n. 2833; 12 novembre 2008, n. 5646; V, 26 giugno 2007, n. 3659; 19 febbraio 1997, n. 165).

Ha titolo al rilascio della concessione edilizia non solo il proprietario o il titolare di diritti reali, ma anche colui che sia titolare di un diritto personale e abbia, per effetto, di questo la facoltà di eseguire i lavori (cfr. sul punto, Cons. Stato, V, 28 maggio 2001, n. 2881). Il contratto di locazione è, pertanto, titolo idoneo ad opere, quali sono quelle in questione, di carattere non irreversibile e temporalmente collegate alla gestione del distributore di carburanti. Né l’amministrazione comunale è tenuta ad accertare l’assenso di terzi all’attività del richiedente, o l’eventuale danno che qualcuno potrebbe subire dal provvedimento abilitativo, il quale viene emanato solamente sulla scorta della valutazione del titolo formale di disponibilità dell’area edificabile e con salvezza delle ragioni dei terzi. In sostanza, non incombe all’amministrazione comunale una particolare indagine sul titolo che legittima l’interessato al rilascio della concessione edilizia. Di conseguenza è corretta la sentenza impugnata, laddove assume il legittimo rilascio del titolo abilitativo alle opere sulla base dell’astratta riconducibilità delle opere ai diritti rivenienti dal contratto di locazione. Inoltre non grava sull’amministrazione deputata al rilascio della concessione edilizia un particolare accertamento sulla misura dei diritti rivenienti alle parti dal rapporto obbligatorio che legittima al rilascio del titolo. L’amministrazione comunale, invero, rilascia il titolo con la locuzione “salvi i diritti dei terzi” proprio perché è estraneo al suo potere l’accertamento di eventuali limiti del richiedente all’esercizio dell’attività edificatoria (L’accertamento dell’eventuale lesione del diritto soggettivo sulla cosa comune va fatto valere davanti al giudice ordinario e di tanto è consapevole la ricorrente che ha proposto azione possessoria al giudice ordinario a tutela delle sue pretese ragioni all’immodificabilità degli accessi al piazzale, domanda che non risulta sia stata accolta).

Il Consiglio di Stato nella controversia in esame ha ritenuto non meritevole di censura la sentenza impugnata che ha ritenuto non formatosi il silenzio – accoglimento sull’istanza di condono, né spirato il termine triennale di prescrizione: ciò con riguardo sia alle somme dovute a titolo di conguaglio dell’oblazione sia a quelle relative agli oneri concessori. In particolare ad avviso del Consiglio di Stato secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale il decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell’articolo 35 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio – accoglimento sulla istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria (accompagnata in particolare dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio – accoglimento) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 2001, n. 1012; 7 luglio 2009, n. 4350; 19 febbraio 2008, n. 554; sez. V, 19 aprile 2007, n. 1809; 21 settembre 2005, n. 4946). E’ stato ulteriormente affermato che “la mancata allegazione della documentazione prevista dall’art. 35, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ha come effetto la preclusione per l’istante di ottenere la concessione in sanatoria per silenzio prevista dal successivo comma 18 e non di far considerare inesistente la domanda stessa” (C.d.S., sez. V, 25 giugno 2002, n. 3441; 14 ottobre 1998, n. 1468; 17 ottobre 1995, n. 14401) e che qualora l’amministrazione comunale, a fronte di un’istanza di sanatoria, abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di quella già prodotta “…interviene l’interruzione del termine biennale necessario al formarsi del silenzio assenso della p.a. previsto dall’art. 35 comma 17 della stessa legge, e l’inizio di un nuovo termine dalla data di deposito di quanto richiesto” (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5190). Tali arresti costituiscono peraltro puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 C.C., secondo cui la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto possa essere fatto valere.

Nel giudizio avente ad oggetto la sanzione urbanistica non è ravvisabile nel soggetto titolare di diritti immobiliari sul bene o su beni finitimi o che sia in rapporto di vicinitas la posizione di contro interessato, nemmeno allorquando tale soggetto si sia attivato per l’adozione del provvedimento sanzionatorio o abbia contestato in altra sede anche amministrativa l’abuso edilizio. La qualità di controinteressato, al quale il ricorso giurisdizionale deve essere notificato entro il termine di legge, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato - e men che mai a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse -, ma soltanto al soggetto che da quest'ultimo riceve un vantaggio diretto ed immediato, ossia il vantaggioso accrescimento della propria sfera giuridica. Siffatto riconoscimento opera non in relazione ad esigenze processuali, ma deve essere condotto sulla scorta del c.d. elemento "sostanziale" (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure del c.d. elemento "formale" (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione). (cfr. tra le tante, Consiglio Stato , sez. V, 03 luglio 1995 , n. 991).

L’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetti a chi ha commesso l’abuso ( cfr Cons Stato Sez. VI 6 maggio 2008 n.2010; idem Sez. V 112ottobre 1999 n.1440) e nel caso all'esame il Collegio rileva che la parte appellante offre sì alcuni elementi di giudizio che (a suo avviso) indurrebbero a far ritenere come ultimati i lavori edilizi entro la data del 31 dicembre 1993, ma le circostanze dedotte (tra cui quella della testimonianza di un eremita) appaiono insufficienti e comunque non hanno consistenza tale da provare l’asserita esecuzione delle opere nel periodo utile alla sanatoria e comunque sono recessive rispetto alle risultanze emergenti dagli accertamenti degli organi preposti alla vigilanza e alla tutela dell’assetto del territorio che, al contrario forniscono elementi e dati indicativi di una diversa data di esecuzione del prefabbricato per cui è causa.

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha fatto proprio l'orientamento secondo cui “la previsione urbanistica del p.r.g. secondo cui nella zona destinata alla costruzione di case a schiera non sono stabiliti limiti di distanza tra edifici, non trova applicazione ove nel fondo finitimo preesista un edificio non posizionato sul confine, non essendo ipotizzabile, in tale evenienza, l'edificazione in aderenza, secondo la tipologia delle costruzioni a schiera , senza alcun titolo pattizio.”(Consiglio Stato , sez. V, 08 febbraio 1991 , n. 114). D’altro canto, la giurisprudenza civilistica è attenta nel contenere l’applicabilità del principio della “prevenzione” in termini analoghi a quelli applicati (reiettivamente) dall’amministrazione comunale, essendosi in proposito rilevato che “In tema di distanze nelle costruzioni, qualora gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze dal confine e nulla aggiungano sulla possibilità di costruire « in aderenza » od « in appoggio », la preclusione di dette facoltà non consente l'operatività del principio della prevenzione; nel caso in cui, invece, tali facoltà siano previste, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dagli art. 873 e ss. c.c., con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza -eventualmente esercitando le opzioni previste dagli art. 875 e 877, comma 2, c.c.- , ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico.” (Cassazione civile , sez. II, 09 aprile 2010 , n. 8465). La giurisprudenza della Sezione ha affermato costantemente analoghi principi (ex multis: “il principio della prevenzione ex art. 873 e ss. c.c. trova applicazione non soltanto nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici, ma altresì in quelli nei quali gli strumenti urbanistici non vietino l'edificazione sul confine: in questo caso, dunque, essendo ammessa la costruzione in aderenza, a chi edifica per primo sul fondo contiguo ad altro spettano tre diverse facoltà: in primo luogo, quella di costruire sul confine; in secondo luogo, quella di costruire con distacco dal confine, osservando la distanza minima imposta dal codice civile ovvero quella maggiore distanza stabilita dai regolamenti edilizi locali; ed infine quella di costruire con distacco dal confine a distanza inferiore alla metà di quella prescritta per le costruzioni su fondi finitimi, facendo salvo in questa evenienza la facoltà per il vicino, il quale edifichi successivamente, di avanzare il proprio manufatto fino a quella preesistente, previa corresponsione della metà del valore del muro del vicino e del valore del suolo occupato per effetto dell'avanzamento della fabbrica.” (Consiglio Stato, sez. IV, 04 febbraio 2011, n. 802).

La localizzazione di opera pubblica costituisce oggetto di una scelta ampiamente discrezionale che può soggiacere soltanto ad un tipo di sindacato giurisdizionale cd. debole, e cioè ad una verifica che concerna esclusivamente gli eventuali profili di irragionevolezza palese della scelta ovvero di scelta fondata su un presupposto di fatto erroneo.

La previsione di una strada che attraversa un'ampia area di proprietà privata dividendola in due parti, riflette delle scelte di merito dell'amministrazione comunale funzionali al nuovo sistema viario programmato che, in quanto tale, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopici vizi di logicità.

Ai fini dell'individuazione del responsabile dell'abbandono dei rifiuti pericolosi, relativamente al presupposto individuato nella detenzione dell’area, il Consiglio di Stato ha evidenziato come siffatto titolo di disponibilità, pur essendo sufficiente in astratto a radicare in capo alla ricorrente l’onere di rimozione dei rifiuti (cfr. Consiglio di Stato, IV, 13 gennaio 2010, n. 84), va coordinato con i principi affermati dalla costante giurisprudenza che ha ritenuto “illegittimi gli ordini di smaltimento di rifiuti abbandonati in un fondo che siano indiscriminatamente rivolti al proprietario [o detentore] del fondo stesso in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta”.

Secondo un consolidato orientamento nella materia, dopo l'entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10, il rilascio del parere favorevole della commissione edilizia comunale e la sua comunicazione non possono più essere considerati equivalenti al rilascio della concessione edilizia comunale. Detto parere, infatti, va considerato alla stregua di un atto informativo di una fase non ancora conclusa del procedimento; detto parere costituisce, infatti, un atto preparatorio ed interno al procedimento amministrativo di rilascio della concessione edilizia e non equivale, né formalmente né sostanzialmente, all'adozione di quest'ultima. Secondo altro orientamento, poi, soltanto allorquando il competente responsabile del servizio tecnico non si sia limitato a comunicare all'interessato il parere favorevole della commissione edilizia comunale, ma ne abbia fatto proprie le determinazioni e abbia formulato la nota come comunicazione di accoglimento dell'istanza e del rilascio della concessione secondo specifiche condizioni e prescrizioni, deve ritenersi che in tal modo egli abbia espresso la sua autonoma e conclusiva valutazione in ordine all'assentibilità dell'intervento edilizio, con ciò consumando il relativo potere, con la conseguenza che il rilascio del documento formale di concessione edilizia, pur necessario, diventa atto esecutivo e dovuto, a contenuto ricognitivo.

Anche se la normativa edilizia non prevede l’istituto della concessione edilizia a termine, tuttavia, secondo un consolidato orientamento nella materia, il rilascio di tale titolo può essere vincolato a specifiche prescrizioni e condizioni; si tratta, pertanto, di verificare, da un lato, se sia possibile che la condizione riguardi il termine finale di efficacia del provvedimento, e, dall’altro, se, in caso contrario, dalla violazione dell’eventuale divieto consegua la nullità della detta clausola temporale, ma con salvezza per il residuo del provvedimento concessorio da ritenersi a validità ed efficacia a tempo indeterminato. Il Collegio ritiene che quando la condizione della temporaneità sia apposta alla concessione edilizia riguardi in realtà opere precarie che, per varie e diversificate ragioni, possano essere erette soltanto in alcuni periodi dell’anno o soltanto per un arco temporale limitato, allora si è in presenza di un provvedimento atipico di per sé non illegittimo; si tratta, nella sostanza, di concessione avente ad oggetto opere per loro natura e destinazione di carattere precario e quindi durata limitata e predeterminata. In passato vi sono state aperture al riguardo (T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, sent. n. 1281 del 28 settembre 1994) essendosi affermato che la “concessione edilizia in precario” costituisce provvedimento atipico utilizzato dalle amministrazioni comunali per assentire opere per loro natura e destinazione di durata limitata e predeterminata, non conformi alla destinazione urbanistica della zona, giustificabile solo proprio in relazione al carattere di precarietà dell’opera ed alla sua modesta consistenza, sì da non assurgere a vera e propria modificazione del territorio; peraltro, l’istituto della concessione in precario andrebbe ritenuto ammissibile solo se previsto dalle norme di piano regolatore, nei limiti, con i presupposti e nei termini che tali norme pongono, salvo i casi che la precarietà stessa costituisca giudizio di non rilevanza urbanistica dell’opera. Nel caso di specie nulla è detto al riguardo della compatibilità (o, al contrario, dlel’eventuale contrasto) con le prescrizioni di piano e deve, pertanto, ritenersi che non vi fossero ostacoli in tal senso; l’amministrazione comunale, nel caso in esame, ha autorizzato la realizzazione di una scala per un arco temporale puntualmente limitato al solo fine di venire incontro alle esigenze manifestate dall’interessato ma con la riserva di potere effettuare un ripensamento al riguardo, avendo espressamente previsto modalità costruttive tali da consentire l’agevole ed immediata rimozione della stessa. Peraltro, anche a seguire la tesi che esclude la configurabilità di concessione edilizie temporanee deve, comunque, concludersi che la eventuale prescrizione nello specifico apposta non sarebbe nulla ai sensi degli invocati articoli 1354 e 1355 c.c. per contrarietà con norme imperative - e, in quanto tale, ab origine improduttiva di effetti e da considerarsi come mai apposta alla concessione stessa -, in quanto la stessa giurisprudenza in materia, richiamata dalla difesa della ricorrente, riconosce come, in tal caso, si tratti di condizioni appunto illegittime, e non nulle; con la conseguenza che, nella specie, una tale condizione illegittima e direttamente lesiva avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata da parte dell’interessata.

Ai sensi dell'art. 4 della legge n. 10 del 1977, “La concessione è data dal sindaco al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederla…Per gli immobili di proprietà dello Stato la concessione è data a coloro che siano muniti di titolo, rilasciato dai competenti organi dell'amministrazione, al godimento del bene. …”. Ad avviso del giudicante la norma, pertanto, dispone che la legittimazione a richiedere il rilascio della concessione edilizia spetti, non solo al proprietario dell'area o al titolare di un diritto reale sulla stessa, ma anche a chiunque abbia un qualsiasi altro titolo idoneo a richiederla; può ritenersi che, in definitiva, sono legittimati a richiedere la concessione edilizia anche i soggetti che si trovano rispetto al bene immobile da edificare in relazione qualificata, come appunto anche i titolari di un diritto personale, quali, ad esempio, il conduttore. Peraltro il rilascio della concessione edilizia impone all'amministrazione comunale soltanto una preliminare verifica circa la legittimazione sostanziale del soggetto che chiede di esercitare lo "ius edificandi". Nel caso di specie attesa la vantata qualificazione in termini di conduttore dell’immobile del ricorrente, alla luce della normativa nella materia, per il giudicante non vi è questione sulla sua legittimazione in astratto a richiedere, nella predetta veste, il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria.

Quando si vuole ottenere l’assenso per la realizzazione di una opera edilizia occorre dimostrare innanzitutto di avere la disponibilità del suolo sul quale l’opera sarà realizzata (che costituisce quindi un presupposto della domanda di edificazione), allo stesso modo se si vuole realizzare un’opera (pubblica o di interesse pubblico) su un suolo gravato da usi civici occorre prima acquisire la disponibilità dell’area per potervi realizzare l’opera.

La destinazione ad attrezzature ricreative, sportive, e a verde pubblico, ecc. data dal piano regolatore ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione sulle stesse di un vincolo espropriativo, ma solo di un vincolo conformativo, che è funzionale all'interesse pubblico generale conseguente alla zonizzazione, effettuata dallo strumento urbanistico, che definisce i caratteri generali dell'edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale.

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale sussiste ampia discrezionalità che connota le scelte dell’Amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2011, nr. 1222; id., 18 ottobre 2010, nr. 7554; id., 4 maggio 2010, nr. 2545; id., 31 luglio 2009, nr. 4847), derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo.

Secondo il Consiglio di Stato il chiaro disposto dell’ultimo comma dell'art. 20 del d.P.R. nr. 327 del 2001, a mente del quale, qualora la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell’approvazione di un piano esecutivo, il dies a quo del procedimento di determinazione dell’indennità corrisponde al momento dell’approvazione del piano di attuazione di questo, non vale a superare le doglianze ritenute pur comprensibili sul piano umano avanzate nel caso di specie dai ricorrenti che lamentano come in tal caso, dovendosi il piano esecutivo predisporsi entro 25 anni dall’approvazione del P.E.E.P., vi sia una indefinita deminutio di valore dei suoli in loro proprietà a fronte di una contropartita economica che, in considerazione della non verde età degli interessati, potrebbe intervenire in un momento in cui sarà inidonea a costituire seria e concreta utilità.

Una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) solo quando in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione (cfr Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2007 n.4276; Sez. V, 5 ottobre 2011 n.5450) e , con riferimento al caso di cui alla presente sentenza, ben può essere che il contesto urbanistico in cui si va collocare l’ulteriore costruzione risulti sufficientemente edificato. Nondimeno il Consiglio di Stato evidenzia altresì come ben possa configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo. Invero, come più volte affermato dal Consiglio di Stato l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione. In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Tale evenienza può per esempio verificarsi allorchè debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.

La tabella allegata alla legge n. 47 del 1985 prevede che la misura dell’oblazione ai fini del condono sia determinata moltiplicando i metri quadrati delle opere abusive con un coefficiente che tiene conto delle caratteristiche dell’abuso e del periodo in cui esso è stato commesso; dal punto 1 al punto 7 sono previste diverse ipotesi, che sono state prese in considerazione dal legislatore a seconda della gravità dell’abuso, con la previsione di importi decrescenti in relazione alla tipologia dell’abuso, la cui fattispecie più grave è descritta proprio dal punto 1 per le “opere realizzate in assenza o difformità dalla licenza edilizia o concessione e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. Il successivo punto 4 prevede il pagamento di un diverso e minore importo, tra l’altro, per le “opere che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso” (definizione poi chiarita dall’art. 2, comma 53, della L. 23 dicembre 1996, n. 662, secondo cui la tipologia dell’abuso di cui al predetto n. 4 della tabella “deve intendersi applicabile anche agli abusi consistenti in mutamenti di destinazione d’uso eseguiti senza opere edilizie”). La giurisprudenza ha precisato che, ai fini della determinazione della misura dell'oblazione da corrispondere per il conseguimento della concessione in sanatoria, se sono realizzate opere in assenza o in difformità dalla concessione e non conformi alle previsioni dello strumento urbanistico, si applica il punto 1 tab. all. alla l. 28 febbraio 1985 n. 47 (che si applica anche quando le opere comportano il solo aumento di cubatura); se le opere realizzate in difformità dalla concessione hanno determinato il mutamento della destinazione d'uso, si applica il solo punto 4 della tabella (Cons. Stato, V, n. 1247/1994). Nel caso attenzionato nella presente sentenza, si ricade in tale seconda ipotesi, trattandosi di opere realizzate in conformità alla concessione edilizia (che aveva autorizzato la costruzione di un capannone agricolo), ma con mutamento di destinazione d’uso. Il chiaro tenore letterale della tabella non consente di distinguere all’interno dei cambi di destinazione d’uso, risultando quindi irrilevante l’originaria destinazione agricola del manufatto, invocata dal comune appellante ai fini del diverso calcolo della volumetria, dovendo applicarsi il punto 4 per ogni ipotesi di mutamento di destinazione d’uso senza incremento di cubatura.

In materia di distanze tra nuove costruzioni, quando il regolamento edilizio comunale presenta una lacuna normativa, la disciplina applicabile è quella contenuta nell'art. 41 quinquies della l. n. 1150 del 1942 che richiama l'art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, ed ha natura di norma integrativa dell'art. 873 c.c. In difetto di norme regolamentari, quindi deve applicarsi la norma del d.m. del 1968, n. 1444 (art.9), concernente la distanza minima di dieci metri tra edifici finestrati e, per dato logico, in assenza di tali edifici, di 5 metri dal confine in quanto se e' pur vero che l’art.9 citato è nella sua formulazione rivolto ad indirizzare la pianificazione urbanistica (formazione degli strumenti urbanistici), è altrettanto vero che in assenza di norme locali esso è direttamente applicabile in sede di rilascio degli assensi edilizi.

La presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia. Pertanto, in presenza della richiesta di rilascio della concessione in sanatoria, l'interesse all'appello già proposto avverso i detti atti repressivi assume natura recessiva con conseguente improcedibilità dello stesso.

Il vizio di disparità di trattamento non è configurabile in relazione ad una materia come quella edilizia in cui vengono in rilievo atti sanzionatori aventi carattere vincolato e non discrezionale, rivelandosi del tutto irrilevante la denunciata circostanza per cui in zona vi sarebbero altri casi di opere edilizie non conformi alla normativa urbanistica che non sarebbero stati assoggettati a provvedimenti sanzionatori.

Ogni controversia avente ad oggetto il corretto e tempestivo esercizio del potere amministrativo di controllo circa la conformità dell'attività dichiarata al paradigma normativo, con conseguente adozione della misura inibitoria in caso di esito negativo del riscontro, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 133 del codice del processo amministrativo, comma 1 lett. a n. 3 e lett. f dispone che le controversie in materia di “Dia” devono essere affidate alla giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo. Muovendo dall’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 (“SCIA e DIA sono dichiarazioni imputabili a manifestazione di volontà privata dalla quale scaturisce, ai sensi degli artt. 19, comma 3, legge n. 241/1990 un procedimento doveroso di verifica che, in assenza di requisiti alla continuazione o all'avvio dell'attività, si conclude con un diniego espresso o con un "diniego tacito" di adozione del provvedimento inibitorio. Il silenzio che segue allo scadere del termine perentorio per la verifica e l'inibizione dell'attività denunciata, va equiparato, in assenza dei previsti requisiti, all'"atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio" che rappresenta l'esito negativo del procedimento finalizzato all'adozione del provvedimento restrittivo dell'attività esercitata. La formazione dell'"atto tacito di diniego" alla scadenza del termine previsto per l'esercizio della potestà di verifica è direttamente connessa alla perentorietà del termine stabilito negli artt. 19, comma 3, legge n. 241/1990 -per la SCIA- e 23 comma 6, D.P.R. n. 380/2001 - per la DIA - , decorso il quale la competente amministrazione perde la potestà inibitoria dell'attività esercitata salva la residua potestà di autotutela. Nei confronti dell'atto tacito di diniego di provvedimento inibitorio -espresso o tacito-, il terzo pregiudicato dispone dell'azione di annullamento a tutela dell'interesse pretensivo al corretto esercizio della potestà di verifica e controllo. Al terzo pregiudicato dall'attività proseguita o iniziata illegittimamente è altresì attribuita, congiuntamente o separatamente da quella di annullamento dell'"atto tacito di diniego", l'azione di adempimento dell'obbligo dell'amministrazione di adottare i provvedimenti interdittivi o restrittivi, da esercitare comunque nel termine di un anno previsto dall'art. 31, co. 3, cod. proc. amm. - D.Lgs. n. 104/2010 - per l'azione avverso il silenzio.”) deve affermarsi che, quale che sia la tecnica di tutela prescelta dal controinteressato asseritamente leso, ciò non incide sul riparto della giurisdizione in subiecta materia.

Il vicino, sebbene abbia provocato interventi repressivi o in via di autotutela, non assume la veste di controinteressato nei ricorsi che il titolare della concessione edilizia promuove avverso provvedimenti di revoca e/o di annullamento di ufficio. Come in passato evidenziato da questo Consiglio di Stato, infatti, (Consiglio Stato, sez. VI, 18 aprile 2005 , n. 1773), l'invocata estensione ad esso delle comunicazioni comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa.

Per dottrina e giurisprudenza gli spazi da destinare a parcheggio ex art. 18 l. 6 agosto 1967 n. 765 sono qualificati dall'art. 26 l. 28 febbraio 1985 n. 47 "pertinenze"; come tali essi rientrano nel fenomeno dell'aggregazione funzionale e non strutturale di cosa a cosa, sicché non debbono, necessariamente essere in rapporto di congiunzione fisica o di stretta contiguità con l'edificio da costruire, essendo, invece sufficiente che essi siano collegati da un rapporto di strumentalità o complementarità funzionale (es., dislocati anche in aree esterne, circostanti o adiacenti all'edificio, e persino ad una certa distanza da questo).

L’istituto dell’accessione invertita, di creazione giurisprudenziale (Cass. Sez. Un., 26 febbraio 1983 n. 1264; 10 giugno 1988 n. 3940) presuppone una occupazione di un bene da parte della P.A. (quantomeno) in assenza di legittima conclusione del procedimento espropriativo entro i termini previsti dalla dichiarazione di pubblica utilità. Proprio per questo, la giurisprudenza ha collegato l’effetto acquisitivo del diritto di proprietà alla irreversibile destinazione del suolo all’opera pubblica, con diritto al risarcimento del danno conseguente all’illecito commesso dalla pubblica amministrazione. Da ciò consegue l’incompatibilità, sul piano logico – giuridico, dell'istituto dell'accessione invertita e della retrocessione : ed infatti, se si ritiene configurarsi accessione invertita non vi è stata espropriazione e, quindi, non può esservi retrocessione (l’area non può non essere stata dichiarata come “irreversibilmente trasformata”); se invece si richiede la retrocessione, non si può che essere in presenza di un bene in precedenza espropriato e, in tutto o in parte, non utilizzato per le finalità di interesse pubblico legittimanti la precedente espropriazione. Occorre, infine, notare che il legislatore, anche quando ha inteso estendere l’istituto della retrocessione alla ben più semplice ipotesi di procedimenti espropriativi non conclusisi con il decreto di esproprio (ma per il tramite di cessione volontaria), lo ha espressamente affermato (v. art. 45, co. 4, DPR n. 327/2001).

In tema di determinazione dell'indennità di esproprio, il giudizio di opposizione alla stima, avendo ad oggetto la quantificazione del debito dell'espropriante e del corrispondente credito dell'espropriato, inerisce a posizioni di diritto soggettivo ed è, quindi, devoluto alla giurisdizione del g.o., ancorché proposto come impugnazione del provvedimento di stima volto a contestare la sua legittimità o la ritualità dell'"iter" procedimentale in esito al quale esso è stato reso, giacché la stima costituisce espressione di mera valutazione tecnica nell'applicazione di criteri liquidatori direttamente fissati dalla legge, e non è, pertanto, atto suscettibile di degradare o di affievolire le posizioni soggettive che vengono in discussione nel giudizio di opposizione. Sia la giurisprudenza amministrativa (Consiglio Stato , sez. IV, 05 ottobre 2005 , n. 5344-) che la giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione (ex multis, Cassazione civile , sez. un., 14 dicembre 2004 , n. 23235) ravvisano in tali ipotesi (e quale che siano i vizi dell’atto dedotti) la giurisdizione del giudice ordinario. E’ pacifico, infatti, che il decreto di determinazione provvisoria dell'indennità d'espropriazione, concerne materia spettante alla cognizione del giudice ordinario, in quanto coinvolge questioni di diritto soggettivo.

Il preavviso di accesso ai luoghi per i rilievi tecnici preordinati all’acquisizione delle opere abusive e dell’area al patrimonio del Comune e' un atto endoroprocedimentale del procedimento sanzionatorio culminante nell’acquisizione al patrimonio del Comune delle opere abusivamente realizzate e non demolite dal proprietario. Il ricorso avverso tale preavviso e', pertanto, inammissibile in quanto quale atto endoprocedimentale esso non produce un effetto lesivo.

Per la pacifica giurisprudenza ai fini del rilascio di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell'art. 31, l. n. 47/1985 e dell'art. 39, l. n. 724/1994, risultano sanabili le opere abusive relativamente alle quali, alla data del 31 dicembre 1993, sia stato eseguito il rustico e completata la copertura; l'esecuzione del c.d. rustico, in particolare, è riferita al completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali vanno annoverate le tamponature esterne, che determinano l'isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria. In particolare, poi, non è ritenuta sufficiente, ai fini della configurabilità del "rustico", neppure la realizzazione parziale delle mura perimetrali, richiedendosi una necessaria continuità tra queste ultime e la copertura.

Il profilo di colpevolezza del proprietario dell’area in cui sono stati smaltiti i rifiuti in ordine alla eventuale inidoneità delle misure di protezione, nonché lo stato di incuria e la carenza di manutenzione delle stesse misure, non può essere accertato dal Comune sulla base di un’attività istruttoria che è posteriore all’adozione del provvedimento stesso, in quanto in tal modo si avrebbe un’inammissibile integrazione postuma della motivazione e delle relative valutazioni provvedimentali.

La motivazione idonea a sorreggere la legittimità della reiterazione di un vincolo espropriativo non può rinvenirsi nelle indicazioni di carattere generale che giustificano le scelte urbanistiche, così come enunciate nella relazione illustrativa dello strumento urbanistico, in quanto le indicazioni medesime, ancorché sufficienti in relazione all’ampia discrezionalità di cui è titolare l’Amministrazione comunale nell’esercizio delle proprie funzioni di pianificazione urbanistica, sono per loro stessa natura necessariamente generali e sono, pertanto, deputate ad assicurare la ragionevolezza e la non arbitrarietà dell’esercizio della discrezionalità, ma non possono essere in alcun modo idonee a dare conto dell’esigenza attuale di vincolare nuovamente per la realizzazione di un interesse pubblico aree che, secondo precedenti strumenti regolatori, avevano già avuto – seppur senza esito – una destinazione di tipo espropriativo. Vale, quindi, il principio per cui l’obbligo di motivazione, costituendo al riguardo eccezione alla regola che sottrae ad un simile onere formale gli atti generali, richiede in particolare che si dia conto della persistenza dell’interesse pubblico e della sua attualità ed effettività, nonché dell’intervenuta adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, dell’ineluttabilità della scelta pianificatrice operata e della serietà ed affidabilità della realizzazione dell’intervento pubblico nel quinquennio.

Il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al Comune nell’ambito del piano di lottizzazione, costituisce un’obbligazione ex lege che si sottrae alla disponibilità delle parti, in quanto prevista dall’art. 28, l. n. 1150/1942 e relativa ad opere strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell’amministrazione locale. Ne consegue che, ove il Comune intenda affidare ad altri la gestione delle opere non può che operare previo atto di concessione di pubblico servizio, contenente le regole da osservare per garantire l’ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini. In conclusione, poiché è un dato pacifico che gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria connessi alle opere di urbanizzazione ricadono interamente sull’ente locale una volta che esse siano acquisite al suo patrimonio per cessione (previo collaudo sulla loro regolare esecuzione) da parte del lottizzante, ciò comporta l’estraneità dei lottizzanti, iniziali proprietari delle aree e delle opere di cui trattasi a sopportare le relative spese di manutenzione e l’estraneità anche dei successivi acquirenti degli immobili, essendosi estinta l’originaria obbligazione di convenzione con il trasferimento delle opere al Comune.

Il Piano per gli insediamenti produttivi (P.I.P.) previsto dall’art. 27 della legge n. 865/71 è uno strumento urbanistico di natura attuativa, dotato di efficacia decennale dalla data di approvazione ed avente valore di piano particolareggiato di esecuzione, la cui funzione è quella di incentivare le imprese, offrendo ad un prezzo politico le aree occorrenti per il loro impianto ed espansione: come tale, trascorsi i dieci anni, l’Amministrazione non può disporre alcuna proroga dello stesso, potendo invece unicamente valutare l’opportunità di predisporre un nuovo strumento con conseguente rinnovazione della scelta pianificatoria attuativa rimasta inattuata. Una volta scaduto il PIP non può valere, agli stessi fini la scelta pianificatori effettuata in sede di adozione del PRG. Sono infatti, completamente diversi i livelli di intervento e le finalità dei due strumenti urbanistici, l’uno di carattere generale e sovraordinato, l’altro avente, invece, natura di piano particolareggiato di esecuzione, con valore di dichiarazione di pubblica utilità delle opere in esso previste. L’amministrazione, pertanto, scaduto l’originario PIP, può soltanto valutare l’opportunità di predisporne uno nuovo, esperendo ab initio tutte le relative attività procedimentali previste dalla legge.

Il Piano regolatore generale comunale, così come qualsivoglia strumento urbanistico, discende dalla concorrente, ma autonoma valutazione di due diverse autorità, quali il Comune e la Regione, (e per essa, secondo la maggioranza degli ordinamenti regionali, la Giunta Regionale); e nell’ambito del relativo procedimento, il ruolo del Comune è, in linea di principio, preponderante, in quanto ad esso spetta l’iniziativa e la formulazione di una compiuta proposta, mediante l’adozione del progetto di piano; alla Regione, invece, spetta non solo di negare l’approvazione, ma anche di approvare il piano apportandogli, entro certi limiti e condizioni, modifiche non accettate dal Comune, così come prevede la disciplina di principio contenuta dall’art. 10 della L. n. 1150/1942 e s.m.i.. In particolare si distinguono modifiche cc.dd. “obbligatorie” dello strumento urbanistico (e, cioè, quelle indispensabili per la tutela del territorio), modifiche cc.dd. “concordate” (ossia conseguenti all’accoglimento di osservazioni da parte della Regione) e modifiche cc.dd. “facoltative”, le quali ultime non possono incidere sulle caratteristiche essenziali del piano stesso e sui suoi criteri di impostazione. Sempre ai sensi della disciplina di principio contenuta negli artt. 10 e 36 della L. 1150/1942, la Regione, in sede di approvazione del piano regolatore generale, è dunque autorizzata a introdurre direttamente le modifiche e prescrizioni di cui alle lettere b), c) e d) dello stesso art. 10 (ossia inerenti alla razionale e coordinata sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, alla tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici; al rispetto delle ipotesi in cui è d’obbligo l’introduzione di una disciplina di pianificazione secondaria, ai limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché ai rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi), senza alcuna facoltà di controdeduzioni per il Comune e, quindi, senza necessità di porre in essere una procedura ad hoc di adeguamento.

La sdemanializzazione tacita del bene deve risultare da comportamenti univoci e concludenti da cui emerga con certezza la rinuncia alla funzione pubblica del bene, che va accertata con rigore, e che siano incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene stesso all'uso pubblico; di conseguenza essa non può desumersi dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia adibito, anche da lungo tempo, all'uso pubblico. Non costituiscono, quindi, elementi sufficienti a provare in maniera non equivoca la cessazione della destinazione del bene all'uso pubblico il prolungato disuso di un bene demaniale da parte dell'ente pubblico proprietario, ovvero la tolleranza osservata da quest'ultimo rispetto a un'occupazione da parte di privati, essendo ulteriormente necessario, al riguardo, che tali elementi indiziari siano accompagnati da fatti concludenti e da circostanze così significative da non lasciare adito ad altre ipotesi se non a quella che l'amministrazione abbia definitivamente rinunciato al ripristino dell'uso pubblico.

L’art. 3 della l. n. 10/1977 stabilisce che la concessione edilizia comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione. La più accreditata dottrina e la giurisprudenza hanno chiarito che il costo di costruzione è una prestazione patrimoniale di natura impositiva e trova la sua ratio nell’incremento patrimoniale che il titolare del permesso di costruire consegue in dipendenza dell’intervento edilizio. Essa, pertanto, postula quale condizione di esigibilità la sussistenza di un titolo abilitativo valido ed efficace e la concreta fruizione del titolo da parte del concessionario, ovvero la effettiva attività di edificazione. La causa giuridica del pagamento è, dunque, nella fruizione dell’atto abilitativo all’edificazione a mezzo della effettiva realizzazione dell’intervento assentito. La suddetta natura trova conferma nella disposizione dell’art. 11 della l. n. 10/1977 e del vigente l’art. 16 del T.U. dell’edilizia, che stabiliscono che la quota di contributo per costo di costruzione, determinata al momento del rilascio della concessione, deve essere corrisposta in corso d’opera o comunque non oltre 60 giorni dall’ultimazione delle opere. Ne consegue che qualora il richiedente il titolo edilizio, non abbia mai usufruito della concessione edilizia (nel caso di specie non ha mai nemmeno ritirato il titolo, avendone chiesto la voltura) non è soggetto obbligato per legge a pagare il contributo commisurato al costo di costruzione.