Gli appelli avverso le sentenze pronunciate dal Tar sui ricorsi di ottemperanza al giudicato sono ammissibili solo quando propongano questioni concernenti l'esatto significato e la portata della sentenza da eseguire e non anche quando riguardino sentenze che hanno disposto, in sostituzione dell'amministrazione, le misure di carattere tecnico per la esecuzione del giudicato come quella di nomina di un commissario ad acta o quelle che fissano i criteri direttivi ai quali lo stesso si deve conformare 

La piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’autorità emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e del suo effetto lesivo, essendo detti elementi sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, senza per un verso che sia invece necessaria anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimenti, che può giustificare la proposizione di motivi aggiunti e, per altro verso, che possa rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio (ex pluriuso e tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6543; 1° settembre 2011, n. 4895; 28 febbraio 2011, n. 1250; 26 gennaio 2010, n. 291).

In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo la fase procedimentale di valutazione della domanda di concessione - nella quale la legge, salvo il caso in cui riconosca direttamente il contributo o la sovvenzione, attribuisce alla p.a. il potere di riconoscere il beneficio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione, e al richiedente la posizione di interesse legittimo - da quella successiva alla concessione del contributo, in cui il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione. Al giudice ordinario sono devolute anche le controversie relative alla conservazione del contributo, instaurate — come nel caso di specie — dal beneficiario per contrastare l’intervento della pubblica amministrazione che, con atti variamente denominati (revoca, decadenza, risoluzione, ecc.), abbia ritirato il finanziamento concesso, adducendo l’inadempimento, da parte del soggetto sovvenzionato, degli obblighi impostigli dalla legge o dai provvedimenti concessivi del beneficio, trattandosi di atti di natura non autoritativa. Ove la legge attribuisca all’amministrazione il potere di riconoscere l’ausilio, la giurisdizione è invece del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui la controversia riguardi la fase procedimentale antecedente la concessione del beneficio o se il provvedimento è stato annullato o revocato nell’esercizio di poteri di autotutela per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, atteso che la posizione del beneficiario è quella di titolare di un interesse legittimo. In est’ottica si è ritenuto che: I) sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui per la dichiarazione di fallimento dell’impresa, alla quale era stato concesso il contributo, sia impossibile destinare il finanziamento allo scopo per il quale era stato concesso e, in tutto o in parte, già erogato, poiché l’amministrazione, nel revocare il contributo stesso o nel dichiarare la decadenza, non compie alcuna valutazione discrezionale, ma si limita ad accertare, con la cessazione dell’attività imprenditoriale, il venir meno di un presupposto previsto in modo puntuale dalla legge; II) le controversie promosse dai soggetti interessati per il riconoscimento e la quantificazione dei benefici previsti dalla l. n. 219 del 1981 spettano alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di erogazioni in cui l’amministrazione non dispone di alcun potere discrezionale, essendole devoluto esclusivamente il compito di verificare la sussistenza delle condizioni predeterminate dalla legge per la concessione del contributo.

Secondo l’orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12 febbraio 2008, n. 491; sez. VI, 3 giugno 2006, n. 3981; 9 marzo 2007, n. 1114). L’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dall’interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell’amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell’amministrazione (Cons. stato, V. n. 4239 del 2001).

L’azione di ottemperanza, ex art. 114, co. 1, c.p.a., si propone nei confronti della pubblica amministrazione e di tutti gli altri soggetti che hanno partecipato al giudizio definito dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione; in parte qua ad avviso del Collegio la norma è coerente con i consolidati principi sviluppati, in punto di legittimazione, dalla giurisprudenza antecedente al nuovo c.p.a. (cfr. Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7249; sez. VI, 8 ottobre 2008, n. 4934), secondo cui: I) la legittimazione, attiva e passiva, alla proposizione del giudizio di ottemperanza spetta solo alle parti del giudizio di cognizione, in coerenza con la nozione di <> ex art. 2909 c.c., perché l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le parti, i loro eredi o aventi causa; II) solo in limitati ed eccezionali casi è stata riconosciuta la legittimazione attiva e passiva a soggetti (anche pubblici) estranei, ma sempre nel presupposto dell’accoglimento del ricorso di primo grado (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).

(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2.5.2012, n. 2489)

 

 

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La domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa: grava infatti sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque in materia di appalti, almeno successivamente alle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE in materia di elemento soggettivo, l’entità del danno e il nesso causale (Cons. Stato, V, 4 marzo 2011 n. 1408; id., 6 aprile 2009 n. 2143; id., 13 giugno 2008 n. 2967). Se colui che agisce può eventualmente offrire al giudice elementi anche solo indiziari in ordine alla gravità della violazione o all’univocità della normativa di riferimento, il medesimo deve almeno indicare la prova dell’esistenza di un danno, ovverosia di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, ma la totale assenza di queste ultime indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con decisione 4 dicembre 1998, n. 8), ha già stabilito che, nei confronti della sentenza di annullamento di un atto negativo di controllo, il rimedio del giudizio di ottemperanza non può trovare ingresso, trattandosi di decisione ascrivibile al genus delle sentenze autoesecutive, la quale, mercè l'eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato, produce il soddisfacimento dell'interesse del ricorrente senza necessità d'intermediazione dell'attività amministrativa. Pertanto, il giudizio di ottemperanza non può essere attivato per ottenere l’esecuzione di sentenze autoapplicative come quella esaminata dal TAR in primo grado, concernente l’annullamento di un atto negativo di controllo.

L’art. 22, comma 2, Cod. proc. amm. dispone che “per i giudizi davanti al Consiglio di Stato è obbligatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori”, di guisa che il ricorso in appello non sottoscritto da un legale abilitato deve ritenersi inammissibile per mancata valida instaurazione del rapporto processuale, essendo nullo l’atto difensivo prodotto da un soggetto sfornito del ius postulandi dinanzi al giudice adito (v. sul punto ex plurimis, in relazione all’omologa disciplina previgente, C.d.S., Sez. V, 16 marzo 2011, n. 1626). Sotto altro angolo visuale, è inesistente l’autenticazione della firma della parte effettuata da avvocato non abilitato, in quanto il potere di effettuare la suddetta certificazione presuppone l’esistenza del ius postulandi, e l’invalidità della certificazione stessa implica la nullità della procura, con conseguente inammissibilità dell’appello anche sotto tale profilo.

Ad avviso del Consiglio di Stato anche la pubblicazione di una sentenza in un differente giudizio, e benché resa inter alios, può ben costituire occasione per acquisire cognizione di elementi utili per l’introduzione di motivi aggiunti, non esistendo alcuna limitazione in ordine alle possibili fonti di conoscenza dell’esistenza dei vizi nuovi della cui deduzione in giudizio si tratterebbe. Il fatto, in particolare, che non venga in rilievo un documento specificamente attinente alla vicenda oggetto di causa non possiede alcuna rilevanza, una simile limitazione essendo ignota tanto al diritto positivo quanto all’interpretazione giurisprudenziale. Alla luce di quest’ultima, infatti, il presupposto necessario per formulare motivi aggiunti nel processo amministrativo, ai fini della deduzione di ulteriori vizi di legittimità dell'atto impugnato, consiste nell'ignoranza dei vizi stessi (non imputabile al deducente) al momento della proposizione del ricorso introduttivo. Laddove la sopravvenuta scienza dei medesimi vizi può indifferentemente ricondursi a comportamenti delle controparti, come il deposito di nuovi atti in corso di causa, oppure, appunto, all'emersione, semplicemente aliunde, di fatti o di circostanze nuove e significative, in precedenza non conosciuti né conoscibili (C.d.S., VI, 6 settembre 2010, n. 6473; IV, 15 settembre 2006, n. 5394; V, 6 luglio 2002, n. 3717 e 7 settembre 2001, n. 4682).

In ordine alla proponibilità in sede di ottemperanza di una domanda risarcitoria si è da tempo raggiunta, in giurisprudenza concordanza di opinioni (ex multis, si veda Consiglio Stato, Sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7800). Di recente, peraltro, lo “spettro” dell’azione risarcitoria proponibile è stato addirittura allargato da condivisibile giurisprudenza, essendosi rilevato che “dopo l'entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lg. 2 luglio 2010 n. 104, deve ritenersi non più applicabile il principio giurisprudenziale per il quale in sede di ottemperanza era possibile formulare richiesta di risarcimento, ma solo per i danni verificatisi in seguito alla formazione del giudicato e a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia, mentre il risarcimento dei danni riferibili al periodo precedente al giudicato doveva essere richiesto con un giudizio cognitorio da proporsi davanti al giudice di primo grado, atteso che ai sensi dell'art. 112, comma 4, di detto codice è ora ammessa la proposizione, nel giudizio di ottemperanza, di una azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato; peraltro, tale possibilità deve intendersi contenuta nei limiti temporali e sostanziali dettati dal precedente art. 30 e, in tal caso, il giudizio si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.” (Consiglio Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8142).

La Prima Sezione della Suprema Corte di Cassazione, rigettando il ricorso di due cittadini italiani dello stesso sesso, unitisi in matrimonio all’estero che rivendicavano il diritto alla trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile italiano, ha affermato, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale ed europea, che quel matrimonio non è tuttavia “inesistente” per l’ordinamento interno, ma è solo inidoneo a produrvi effetti giuridici; ha affermato, altresì, in senso generale, che le persone omosessuali conviventi in stabile relazione di fatto sono titolari del diritto alla “vita familiare” e possono agire in giudizio in “specifiche situazioni” per reclamare un “trattamento omogeneo” rispetto ai conviventi matrimoniali.

Con il presente gravame i ricorrenti hanno proposto domanda per l’accesso agli atti, già richiesti con raccomandata ricevuta dall’I.N.P.D.A.P., alla quale l’ente non ha dato riscontro. Il Collegio ha in via preliminare chiarito che la circostanza che l’I.N.P.D.A.P., al quale era stata inoltrata l’istanza di accesso, nonché nei confronti del quale è stata instaurata la presente controversia, sia, nelle more del giudizio, confluito nell’I.N.P.S. non determina l’interruzione del processo, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ravvisare un’ipotesi di estinzione dell’ente. Invero sul punto la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel senso che il rinvio alle disposizioni del c.p.c., in ordine alla interruzione del processo, valgono esclusivamente per le parti private e non per le amministrazioni o gli enti pubblici (C. Stato, sez. V, 07-09-2009, n. 5238; 15.7.2010 n. 4553; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, n. 320/2012; Catania, sez. II, 8 marzo 2010 n. 480). Invero per il principio di continuità delle funzioni pubbliche, non sembra che possa configurarsi alcun evento, relativo ad un ente pubblico, assimilabile alla morte di un soggetto (come peraltro confermano i principi in materia di successione ex lege o comunque necessaria tra enti pubblici).Ciò posto il Collegio ha ritenuto fondata la pretesa azionata con il presente ricorso e ha dichiarato l’obbligo dell’INPS – subentrata all’INPDAP – di esitare la richiesta di accesso dei ricorrenti

Nel giudizio in esame viene impugnata dall'Assessorato beni culturali ed Ambientali della Regione Siciliana e Soprintendenza beni culturali ed ambientali di Ragusa la sentenza con la quale il Giudice di prime cure ha ritenuto illegittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di sanatoria con il quale l’Amministrazione si era limitata ad assumere “apoditticamente” che le opere in esame fossero incompatibili con il vincolo, senza neppure aver proceduto ad accertare la consistenza e l’effettiva data di consumazione dell’abuso, in contraddizione con la data di realizzazione dell’opera dichiarata dalla parte istante. Il Collegio ha dichiarato l’appello inammissibile perché inidoneo a contestare nella sua essenza ed integralità il “dictum” di accoglimento da parte del giudice di primo grado.I motivi di appello, infatti, in definitiva, tendono proprio a colmare, in sede giurisdizionale d’appello, il difetto di istruttoria e di motivazione censurati in primo grado, operazione di integrazione delle valutazioni ad essa demandate, in via extraprovvedimentale, preclusa all’Amministrazione resistente nella presente sede. Ed una tale omissione, anzitutto nella corretta individuazione del rapporto controverso e della corrispondente soccombenza derivante dalla sentenza impugnata, priva di interesse l’appello e ne determina il suo rigetto in quanto inammissibile.

Nel Giudizio in esame il Collegio ha rilevato come dalla narrazione dei fatti contenuta in ricorso sia emerso l'inammissibilità del ricorso per la sua tardiva proposizione atteso che il ricorrente è venuto a conoscenza dell’esistenza del provvedimento impugnato, e del suo contenuto essenziale ben oltre il termine decadenziale di impugnazione, di sessanta giorni. A nulla poi rileva la circostanza che, a seguito di istanza di accesso, la Prefettura ha trasmesso al ricorrente copia del suddetto atto, in data successiva in quanto è evidente che il termine decadenziale di impugnazione decorre dalla conoscenza del provvedimento e non dalla sua trasmissione a seguito di istanza di accesso, che può essere inoltrata anche a distanza di parecchio tempo dalla conoscenza del suo contenuto.

La notifica per i pubblici proclami deve essere necessariamente eseguita in modo da rendere più probabile, e meno disagevole, la conoscenza effettiva dell’atto così notificato da parte dei destinatari, dovendo avere un contenuto minimo ineludibile (giurisprudenza pacifica, ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7135; Consiglio di Stato, sez. IV, 2 luglio 2010, n. 7). Se la notifica degli atti tramite pubblici proclami, appare già una eccezione al regime ordinario di conoscenza degli atti processuali, e come tale va adottata solamente nei casi indicati dalla disciplina processuale, appare del tutto lesivo dei diritti delle controparti che la conoscenza dell’esistenza e dei contenuti di un giudizio che li riguarda debba avvenire non solo tramite sistemi di conoscenza indiretta, ma anche imponendo loro una concreta ed onerosa attivazione di poteri che sorgono successivamente alla decisione di partecipare alla fase processuale.

Il Collegio osserva in via preliminare che, ai sensi dell’art. 112, co. 5, del codice del processo amministrativo, il ricorso per l’ottemperanza può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza. Ne consegue che il ricorso, a tale specifico fine, è proponibile anche dall’amministrazione tenuta all’esecuzione della sentenza. Lo strumento di cui all’art. 112, co. 5, c.p.a., così come non sospende medio tempore l’obbligo di ottemperanza alle sentenze esecutive per legge, non può trasformarsi in un’azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, salvo che questa, non attenga ad una effettiva modalità di esecuzione della sentenza.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che sebbene la sentenza penale dibattimentale di assoluzione non può esplicare autorità di cosa giudicata nel giudizio amministrativo ex art. 654 cod. proc. pen., non essendosi il Comune costituito parte civile nel processo penale, né essendo provato che lo stesso sia stato posto in grado di costituirsi in tale veste, tuttavia, secondo i principi generali che presiedono alla valutazione delle risultanze istruttorie, enunciati dall’art. 116 cod. proc. civ. ed oggi espressamente codificati nel processo amministrativo dall’art. 64 cod. proc. amm., il giudice amministrativo (o civile) ben può utilizzare – in mancanza di qualsiasi divieto di legge e in ossequio al principio dell’atipicità delle prove – come fonte anche esclusiva del proprio convincimento le prove raccolte nel giudizio penale conclusosi con sentenza non esplicante autorità di giudicato nei confronti di tutte le parti della causa amministrativa (o civile), e ricavare gli elementi di fatto dalla sentenza e dagli altri atti del processo penale, purché le risultanze probatorie siano sottoposte a un autonomo vaglio critico svincolato dall’interpretazione e dalla valutazione che ne abbia già dato il giudice penale, e purché la valutazione del materiale probatorio sia effettuata in modo globale e non frammentaria e limitata a singoli elementi di prova (v. in tal senso, per tutte, Cass. 29 ottobre 2010, n. 22200; Cass. 2 marzo 2009, n. 5009; Cass. 7 febbraio 2005, n. 2409).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato come non possa ritenersi fondata la domanda di risarcimento senza l’accertamento di illegittimità della attività amministrativa, sia pure nel superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa, che comporterebbe l'ammissibilità dell’azione di risarcimento solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento. Si è osservato che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, oggi sancita dall'art. 30, comma 3 c.p.a., deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva del comma 2, art. 1227 c.c. Pertanto l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (così, Consiglio di Stato ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3).

Secondo l’orientamento consolidato del Consiglio di Stato la carenza di interesse in ordine all'annullamento del provvedimento originariamente impugnato, sopravvenuta nelle more del giudizio di appello, comporta la dichiarazione di improcedibilità, non soltanto dell'appello, ma altresì dell'originario ricorso proposto davanti al giudice di primo grado e determina, l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2007, n. 4681; Sez. IV, 17 aprile 2002, n. 2031). E infatti, se viene adottato un nuovo atto in esito ad una rinnovata istruttoria, la nuova determinazione è idonea a rappresentare l’unica volontà provvedimentale della amministrazione produttiva di effetti nella sfera giuridica del destinatario, con conseguente venire meno di ogni efficacia lesiva della prima determinazione e dunque di ogni interesse alla sua caducazione.

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato sul presupposto che la pronuncia di accoglimento del ricorso in esame si fonda su ragioni manifeste e interviene dopo che in ben tre gradi di giudizio procedere ad applicare l’art. 26, co. 2, c.p.a. - nel testo originario applicabile ratione temporis – laddove stabilisce che «2. Il giudice, nel pronunciare sulle spese, può altresì condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati». Ed invero, la nuova formulazione dell’art. 26, co. 2, c.p.a. ad opera del correttivo approvato dal d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, con decorrenza 8 dicembre 2011- <>- deve ritenersi applicabile ai soli atti introduttivi o di costituzione in giudizio in resistenza, rispettivamente notificati o depositati successivamente all’8 dicembre 2011, in quanto dal carattere sanzionatorio della norma discende che la sua applicazione, in ossequio al principio generale di irretroattività delle fattispecie di responsabilità amministrativa (art. 1, l. n. 689 del 1981), è circoscritta alle condotte processuali successive alla sua entrata in vigore. Circa l’ambito applicativo della norma e i criteri di liquidazione della speciale indennità, il collegio rinvia, a mente del combinato disposto degli art. 74, co. 1, e 88, co. 1, lett. d), c.p.a., alla sentenza della medesima sezione 31 maggio 2011, n. 3252. Nella specie il collegio, in assenza di elementi fattuali che consentano l’applicazione di parametri diversi, non ha motivo di discostarsi dal criterio della «percentuale sulle spese di lite» e, conseguentemente, stima equo condannare il Comune ad una somma pari a quella liquidata a titolo di rifusione delle spese di giudizio.

(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.3.2012, n. 1733)

 

 

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Il Consiglio di Stato nella fattispecie in esame ha dichiarato la tardività degli interventi proposti dai Comuni nel giudizio di primo grado affermando che, come assodato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8363), la nuova disciplina introdotta dall’art. 50 c.p.a. prevede, sul piano strettamente procedurale, che: 1) l’atto di intervento è proposto al giudice davanti al quale pende la controversia principale; 2) l’atto deve contenere le generalità dell’interventore, le ragioni su cui si fonda, la sottoscrizione della parte, il patrocinio del difensore e la relativa procura (ex art. 22, co. 2, e 24, c.p.a.); 3) l’intervento è notificato a tutte le altre parti, costituite e non, nel giudizio principale; 4) il deposito dell’atto di intervento è sottoposto ad un duplice, inderogabile, limite temporale: a pena di decadenza deve essere depositato nella segreteria del giudice adito entro trenta giorni dalla notificazione e, comunque, non oltre trenta giorni prima dell’udienza fissata per la discussione del ricorso. Secondo ricevuti principi, la tardività del deposito non è sanabile ex post, per acquiescenza delle controparti (come, viceversa, sostenuto dalla difesa degli appellati a pagine 14 – 15 della memoria di costituzione), in quanto i termini perentori sono espressivi di un precetto di ordine pubblico processuale essendo posti a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, n. 23 febbraio 2012, n. 1058; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso in ragione dell’inesistenza della notifica del gravame e ciò sul presupposto che la notifica è stata effettuata per via postale, ai sensi dell’art. 1 della legge 21 gennaio 1994, n. 53, da parte di legale che non risulta essere iscritto all’albo degli avvocati cassazionisti. In particolare per il Collegio ai sensi dell’art. 1 della legge n. 5371994 cit., l'avvocato, munito di procura alle liti a norma dell'articolo 83 del codice di procedura civile e dell’autorizzazione del consiglio dell'ordine nel cui albo è iscritto, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, ovvero a mezzo della posta elettronica certificata purché sussista una valida ed efficacia procura alle liti in quanto l’investitura di un avvocato non cassazionista non legittima il procuratore all’espletamento di alcun atto difensivo nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato, ivi compreso l’atto di impulso processuale dato dalla notifica di cui alla norma in parola. Ne peraltro assume rilievo, in senso contrario, la circostanza che la procura alle liti sia stata conferita anche ad un avvocato iscritto all’albo dei cassazionisti in quanto l’indirizzo ermeneutico che, in ossequio al principio di conservazione degli atti processuali, considera valido il ricorso sottoscritto, in via congiunta, da legale privo dello ius postulandi e da difensore all’uopo abilitato, non è estensibile al diverso caso della notifica effettuata, in via esclusiva, dal difensore che non ha titolo a figurare nel mandato processuale. L'effettuazione della notifica da parte di legale non munito di valida procura alle liti, come tale non abilitato al compimento di atti di impulso processuale, è da ritenere inesistente anziché nulla, con conseguente impossibilità di applicare l'istituto della sanatoria per raggiungimento dello scopo, prevista, per i soli casi di nullità, dall'art. 156 del codice di rito civile (cfr. Cass. civile, sez. I, 13 giugno 2000, n. 8041; sez. III, 11 giugno 2008, n. 15478).

Il Collegio nel caso di specie ricorda che l’art. 124, cit., è del seguente tenore: « A prova del passaggio in giudicato della sentenza il cancelliere [del giudice che l’ha pronunciata] certifica, in calce alla copia contenente la relazione di notificazione, che non è stato proposto nei termini di legge appello o ricorso per cassazione, né istanza di revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395 del codice. [II]. Ugualmente il cancelliere certifica in calce alla copia della sentenza che non è stata proposta impugnazione nel termine previsto dall'articolo 327 del codice». Queste disposizioni conseguono a quelle dell’art. 123, il quale fa onere all’ufficiale giudiziario che notifica un atto d’impugnazione di darne avviso alla cancelleria del giudice a quo (si tratta peraltro di una mera comunicazione, la cui eventuale omissione non produce effetti rilevanti). Come si vede, al cancelliere non compete certificare che la sentenza sia passata in giudicato, bensì che non siano state proposte impugnazioni. E’ vero che tale certificazione ha lo scopo di fungere da prova del passaggio in giudicato; ma ai fini del relativo accertamento non è una prova risolutiva, e neppure indispensabile. E’ ovvio, infatti, che il cancelliere registra fatti, non esprime giudizi; e non può attestare altro, che ciò che risulta agli atti del suo ufficio. Tutto ciò che egli abbia certificato (o in senso positivo, o in senso negativo) è suscettibile di prova contraria, non perché abbia attestato il falso, ma perché vi sono elementi che sfuggono alla sua conoscenza ed alla sua competenza. E’ possibile che una impugnazione sia stata proposta, senza che il cancelliere del giudice a quo ne abbia avuta notizia; così come, al contrario, pur quando il cancelliere abbia ricevuto la comunicazione, e lo attesti, è possibile che poi l’appello non sia stato depositato, ovvero che l’appellante vi abbia rinunciato, etc.. Ancora: il cancelliere può certificare che nessuna impugnazione è stata proposta nel termine di cui all’art. 327 c.p.c. (termine c.d. lungo) e tuttavia è possibile che taluno sia ancora in termini per proporla, come previsto dal secondo comma dello stesso art. 327. Non è certamente compito del cancelliere del giudice a quo darsi carico di tutti questi aspetti. Ma vi è di più: un atto di appello può essere stato ritualmente notificato e anche depositato, ed il relativo giudizio può essere effettivamente pendente, e nondimeno è possibile che questo o quel capo della sentenza di primo grado sia passato in giudicato perché non investito dall’atto di appello. Tutto ciò comprova che la certificazione di cui all’art. 124 disp. att. non è inoppugnabile, e non è neppure indispensabile: se rilasciata, può essere data la prova contraria; se non rilasciata, la prova può essere data in altro modo. Spetta al giudice, davanti al quale venga dedotta l’esistenza di un giudicato per basarvi una domanda o un’eccezione, accertare pregiudizialmente se in realtà un giudicato vi sia e quali ne siano il contenuto e gli effetti sulla materia del contendere nell’ambito di quel processo. S’intende che se vi è una impugnazione pendente, il giudice davanti al quale viene dedotto il giudicato non può che prenderne atto, senza sostituirsi al giudice dell’impugnazione nel valutarne l’ammissibilità, la ritualità e la fondatezza. Ma può tuttavia giudicare se la pendenza di quel processo (quale che possa esserne l’esito futuro) abbia o meno l’effetto di precludere la formazione del giudicato sulle questioni a lui sottoposte.

La giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che in sede di ricorso giurisdizionale contro una decisione adottata a seguito di ricorso gerarchico, sono inammissibili i motivi che non siano stati proposti in sede gerarchica nei confronti dell'atto impugnato, e ciò al fine di evitare la possibile elusione dei termini perentori entro i quali proporre ricorso giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1603).

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 9 del cod. proc.amm. è venuta meno la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione in grado di appello, addossandosi l’onere alla parte interessata di sollevare la questione con apposito motivo di appello e sancendo, quindi, l'irrilevanza della semplice eccezione formulata in memoria. Il che significa che anche nel processo amministrativo è stato introdotto, e in via legale, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado. In difetto di uno "specifico motivo" di appello, si intende che la parte che aveva interesse a sollevare la carenza di giurisdizione vi ha fatto acquiescenza. Alcune pronunce di questo Consiglio (Sez. III, 22.11.2011, n. 6147; sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8925) hanno, invero, precisato che la previsione contenuta nell'art. 9 del Codice ha un duplice contenuto precettivo: per un verso, esclude che il giudice d'impugnazione possa rilevare il difetto di giurisdizione se nessuna parte l'abbia eccepito; per altro verso, pone in capo alle parti l'onere di far valere il difetto di giurisdizione mediante la proposizione di uno specifico motivo di gravame. Il primo di tali precetti opera sui processi in corso, immediatamente, secondo la regola propria delle norme processuali; il secondo precetto, involgendo attività processuale delle parti, soggiace alla regola “tempus regit actum”. Da ciò consegue, secondo le richiamate pronunce, che “deve escludersi che il giudice possa dichiarare inammissibile un'eccezione che, rispetto alla normativa in vigore al momento della sua proposizione, risulta senz'altro ritualmente proposta, risultando pacifico, anche alla luce della decisione dell'Adunanza Plenaria 30 agosto 2005 n. 4, che — prima dell'entrata in vigore del Codice — l'eccezione di difetto di giurisdizione poteva essere riproposta in appello anche con semplice memoria”. In altri termini, per gli appelli in corso alla data di entrata in vigore del codice, la regola dell’art. 9 cod. proc. amm. non esclude, in applicazione del principio “tempus regit actum”, che il motivo concernente il difetto di giurisdizione, già sollevato in primo grado, possa introdursi con memoria successiva alla proposizione dell’appello, senza che possa farsi questione di “giudicato interno”.

E’ noto che per le controversie in materia di alloggi di edilizia economica e popolare, il riparto della giurisdizione - a parte la speciale ipotesi di opposizione davanti al pretore prevista dall'art. 11, comma 13, DPR 30 settembre 1972 n. 1035 con esclusivo riguardo al provvedimento di decadenza dall'assegnazione per mancata occupazione dell'alloggio nel termine prescritto - è regolato dal consueto criterio della posizione soggettiva riconoscibile in capo al privato, dovendosi attribuirla al giudice amministrativo allorquando tale posizione sia di interesse legittimo, perché attinente alla fase del procedimento amministrativo strumentale all'assegnazione, caratterizzato da poteri pubblicistici, e al giudice ordinario allorquando sia di diritto soggettivo perfetto, in quanto attinente al rapporto locativo costituitosi in seguito a detta assegnazione (Cass. civ., S.U., 23 febbraio 2001, n. 65; Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2011, n. 2949). Pertanto, nel complessivo procedimento per l'assegnazione degli alloggi in questione, va distinta una prima fase, di natura pubblicistica, caratterizzata dall'esercizio di poteri amministrativi finalizzati al perseguimento di interessi pubblici e, correlativamente, da posizioni di interesse legittimo dell'assegnatario; da quella successiva, di natura privatistica, nella quale, poiché la regolamentazione dei rapporti tra ente assegnante ed assegnatario assume una diretta rilevanza, la posizione soggettiva del privato assume il carattere di diritto soggettivo. Ne consegue che le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase del rapporto appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre appartengono all'autorità giudiziaria ordinaria quelle sorte dopo l'assegnazione, nelle quali si contesti il potere dell'ente assegnante di pronunciare l'estinzione del già sorto diritto soggettivo dell'assegnatario al godimento dell'alloggio (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2011, n. 2949; 11 agosto 2010, n. 5617; 2 ottobre 2009 , n. 5140; sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2001; Cass.civ., S.U., 2 giugno 1997, n. 4908). Si è aggiunto che in base alla disciplina di cui all'art. 33 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, come risulta a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale parziale n. 204 del 2004 Corte cost., nella materia dell'edilizia residenziale pubblica - senz'altro ricompresa, per la finalità sociale che la connota, in quella dei servizi pubblici - la giurisdizione del giudice amministrativo non è configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione, giacché detta fase è segnata dall'operare della p.a. non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell'ambito di un rapporto privatistico di locazione, tenuto conto che i provvedimenti adottati, variamente definiti di revoca, decadenza, risoluzione, non costituiscono espressione di una ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato, ma si configurano come atti di valutazione del rispetto da parte dell'assegnatario di obblighi assunti al momento della stipula del contratto, ovvero si sostanziano in atti di accertamento del diritto vantato dal terzo al subentro sulla base dei requisiti richiesti dalla legge. (Cass.civ., S.U., 23 dicembre 2004, n. 23830; 12 giugno 2006, n. 13527). Il difetto di giurisdizione si estende anche all’ipotesi di ordine di rilascio dell’alloggio occupato abusivamente. Con specifico riferimento all’occupazione abusiva la Corte di Cassazione (12 giugno 2006 n. 13527) ha affermato che in tale ipotesi la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e ciò in quanto la controversia “non attiene alla fase pubblicistica dell'assegnazione, nella quale sono stabiliti i requisiti soggettivi ed i criteri di attribuzione dei punteggi tra gli aventi diritto, ma si riferisce ad una vicenda riguardante il potere dell'assegnatario di dare ospitalità a terzi nell'alloggio di edilizia residenziale pubblica”. Solo per completezza il Collegio rileva che anche in ordine alla velata richiesta di regolarizzazione deve pervenirsi alla medesima conclusione in ordine alla carenza di giurisdizione del giudice adito. Ed invero – in conformità a quanto già affermato dalla sezione (6 settembre 2010, n. 32107) – può dirsi che anche in tali ipotesi la controversia attiene ad una fase successiva a quella dell'originaria assegnazione (Cass., S.U., 12 giugno 2006, n. 13527). Aggiungasi che i requisiti per ottenere la regolarizzazione sono vincolati, con la conseguenza che non sussistono spazi di valutazione discrezionale da parte dell'autorità amministrativa.

Il Collegio nella controversia in esame ha proceduto ad esaminare, in via pregiudiziale, l’eccezione di tardività del gravame sollevata dalla difesa erariale fondata sul presupposto dell'avvenuta notificazione del ricorso oltre i sassata giorni dall'avvenuta pubblicazione on line ai sensi dell’art. 32, d. lgs. n. 69/2009 del regolamento oggetto della presente impugnazione. Osserva il Collegio che, giusta quanto ora disciplinato dal combinato disposto degli artt. 29 e 41 del c.p.a., il ricorso avverso l’annullamento di atti amministrativi deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso, entro il termine di giorni sessanta decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Ancora, giova rilevare che l’art. 32, del sopra richiamato decreto legislativo n. 69/2009 dispone, a far data dal 1° gennaio 2010, che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati. Ritiene il Collegio, che la pubblicazione sul sito informativo ai sensi dell’art. 32, l. 69.2009 può fondare la presunzione di piena conoscenza dell'atto da parte di tutti i cittadini, a condizione, però, che l’atto pubblicato sia soggetto al regime di pubblicità legale sulla base di specifiche disposizioni normative, essendosi limitata la norma in esame a modificare le modalità in cui tale pubblicità deve avvenire al dichiarato scopo di eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea, mentre, certamente, non ha effetti innovativi sui singoli regimi previsti per fondarne la presunzione di cui sopra. Alla stregua dei rilievi di cui sopra, il Collegio ritiene che la parte resistente non abbia fornito la prova rigorosa della tardività del ricorso, che, come noto, è posta a carico della parte che solleva l'eccezione, non avendo indicato sulla base di quali norme sia prevista la forma di pubblicità legale invocata, essendosi, invece, limitata a riferire circa l’avvenuta pubblicazione del regolamento sul proprio sito informatico, circostanza, questa, di per sé del tutto irrilevante ai fini della irricevibilità del ricorso, in assenza di un evidenziato obbligo di legge in merito alla pubblicazione dei propri atti regolamentari. Il Collegio, pertanto, non ritiene certo che, nel caso in esame, il termine per l'impugnazione abbia iniziato a decorrere dal giorno della pubblicazione del regolamento, di cui è peraltro solo riferita la data, senza che nemmeno di questo sia stata fornita alcuna prova, dovendosi dare prevalenza al principio, anche ribadito dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, secondo cui il termine di impugnazione non può che decorrere dal giorno in cui il soggetto che si ritiene leso dal provvedimento sia venuto a piena conoscenza del contenuto del medesimo.

La controversia all'esame del giudice amministrativo concerne l'impugnazione di un bando di corso-concorso per un passaggio interno di carriera (dall’area C1-C2 all’area C3). Trattandosi, quindi, di un concorso interno riguardante la progressione verso una qualifica superiore nell’ambito della medesima area funzionale, il Giudice amministrativo ha fatto proprio l'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.12764 del 25.5.2010 e n.5458 del 6.3.2009 che hanno stabilito che “sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario nelle controversie relative a concorsi interni riguardanti la progressione verso una qualifica superiore appartenente all’ambito della stessa area”. Ritenuto che nella fattispecie per cui è causa, concernente proprio un concorso interno per progressione di carriera nell’ambito di una medesima area, la giurisdizione appartenga al Autorità Giudiziaria Ordinaria, e che pertanto - in considerazione del difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo - il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame aderisce all'indirizzo giurisprudenziale secondo cui “è inammissibile il ricorso di primo grado proposto avverso atto adottato da Amministrazione statale, che sia stato notificato presso l'Avvocatura generale dello Stato anziché presso l'Avvocatura distrettuale nella cui circoscrizione siede il giudice adìto, come prescritto dall'art. 1, l. 25 marzo 1958 n. 260, espressamente richiamato per i giudizi amministrativi dall'art. 10, comma 3, l. 3 aprile 1979 n. 103, trattandosi di errore procedurale concernente non l'identificazione dell'organo amministrativo legittimato a stare in giudizio, ma l'individuazione dell'Avvocatura dello Stato competente a ricevere la notifica.” (Consiglio Stato , sez. IV, 19 dicembre 2008 , n. 6407). Nel caso di specie il vizio di nullità non è dipeso dall'ufficiale incaricato della notificazione e, non essendo stato sanato dalla costituzione in giudizio dell'Amministrazione, comporta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado (Cons. Stato, IV, 26 gennaio 2007, n. 319; Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2005 , n. 7587). La ratio della pronuncia è chiara, e prende atto dell’impedimento alla piena esplicazione dell’attività defensionale che si verifica allorchè la difesa erariale (patrono necessario delle Amministrazioni statali) venga evocata non correttamente sotto il profilo della propria articolazione territoriale competente. Sembra anche opportuno ricordare che l'art. 64, comma 24 l. 18 giugno 2009, n. 69 aveva reso applicabile anche ai giudizi davanti ai giudici contabili e amministrativi il primo comma dell'art. 291 Cod. proc. civ., con conseguente sanabilità ex tunc dell'atto introduttivo del giudizio, viziato da nullità della notifica, attraverso la fissazione, da parte del giudice, di un termine perentorio per la rinnovazione della notifica stessa (cfr. anche al riguardo, per il principio, Cass. SS.UU. 7 marzo 1990, n. 1812, 28 agosto 1990, n. 8859 e 21 giugno 1990, n. 6241; Cass., lav. 7 febbraio 1983, n. 1029). Con decorrenza 16 settembre 2010, tuttavia, l'art. 4, comma 1, punto n. 42 dell'allegato n. 4 al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ha espunto i giudizi davanti al giudice amministrativo dalla norma sopra indicata. Ne discende quindi che la certa nullità della notificazione, la non imputabilità del vizio ad eventi esterni e la mancata costituzione nel giudizio di primo grado della difesa erariale rendono inattaccabile la declaratoria di inammissibilità del mezzo di primo grado. L’unica forma di “sanatoria” (esclusa, all’evidenza, la sussistenza di qualsivoglia forma di errore scusabile e di possibile rimessione in termini) riposa, in simili ipotesi, nella costituzione della intimata amministrazione. Il principio suddetto (per cui in ipotesi di nullità della notifica la declaratoria del vizio è impedita unicamente dalla costituzione della parte intimata) è stato ribadito dall’art. 44 del codice del processo amministrativo.

Il TAR nella sentenza in esame ha rilevato che, ai sensi dell’art. 113 c.p.a., il ricorso si propone al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta e che, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza. Ritenuto che il ricorso in esame, proposto dai soccombenti nel giudizio di cognizione avverso il provvedimento adottato in ottemperanza del dispositivo di sentenza pronunciato dal Consiglio di Stato, concerne comunque l’ottemperanza e che la competenza appartiene al Consiglio di Stato che, con la propria pronuncia, ha riformato la sentenza di questo Tribunale. Considerato, in definitiva, che, ai sensi del combinato disposto degli artt.113 e 114, co. 6, c.p.a., la presente controversia, afferendo all’ottemperanza di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza di questo Tribunale, è di competenza del Consiglio di Stato.

L'art. 32, comma 1, del D.P.R. 20 marzo 1967, n. 223, elenca da 1 a 5 i casi che determinano variazioni delle liste elettorali e al comma 4 dello stesso articolo sono indicati i termini entro i quali provvedere al riguardo. L’acquisto del diritto elettorale, questione che nel caso attenzionato dal Consiglio di Stato ha riguardato 35 cittadini comunitari che hanno acquisito in vari momenti la residenza nel Comune, è ipotesi presa in considerazione espressamente dal D.lgs. 12 aprile 1996, n. 197 che prevede che i cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea, che intendano partecipare alle consultazioni elettorali per la elezione diretta del sindaco e del consiglio comunale, devono presentare domanda al sindaco non oltre il quinto giorno successivo al manifesto di convocazione dei comizi elettorali e l’iscrizione nelle liste elettorali aggiunte viene effettuata in sede di revisione disposta ai sensi dell’articolo 32, quarto comma, del D.P.R. n. 223/1967. L’ipotesi di cui al punto 5 del comma 1 è del tutto diversa ed attiene all’acquisto del diritto elettorale per motivi differenti dal compimento del 18° anno di età o al suo riacquisto per la cessazione di cause ostative e l’art. 32, comma 4, prescrive che le variazioni straordinarie alle liste devono intervenire, occorrendo, “non oltre il 30° giorno anteriore alla data delle elezioni”. Limitatamente alle iscrizioni strettamente previste al punto 5, recita poi l’art. 32 bis, la commissione elettorale circondariale “dispone la ammissione al voto esclusivamente a domanda dell’interessato”, anche decorso il termine suddetto. Trattasi di procedura straordinaria ed urgente, in quanto tale non suscettibile di interpretazione estensiva o, a maggior ragione, analogica e la sua natura del tutto eccezionale è confermata dalla circostanza che la Commissione circondariale non può intervenire direttamente sulle liste elettorali, ma le relative variazioni sono rimandate, a termini dell’ultimo comma dell’art. 32 bis, ad un momento posteriore : “entro il mese successivo a quello in cui ha avuto luogo la votazione”. Come correttamente ritenuto dal giudice di prima istanza, il legislatore ha voluto fissare dei termini temporali invalicabili, la cui scadenza, determina il c.d. “blocco delle liste”, con la conseguenza che è impedito qualsiasi intervento sulle stesse, e ciò al fine di dare certezza al voto, sicchè ammissioni di carattere eccezionale ed urgente a votare sono, sempre per espressa previsione di legge, limitate ai casi in cui l’acquisto o il riacquisto del diritto di voto è intervenuto successivamente al blocco delle liste.

L’art. 54 del d.P.R. 570/60 detta una serie di prescrizioni in ordine al trattamento ed alla verbalizzazione delle schede nulle, al pari di quelle cosiddette bianche e di quelle contestate, ma nulla specifica in ordine ad una prescritta motivazione sulla declaratoria di nullità; vi è soltanto l’obbligo della verbalizzazione di tutti i reclami e delle relative decisioni del presidente di seggio ed anche qui, nel caso di specie, non vi è stato alcun reclamo da parte dei componenti del seggio o dei rappresentanti di lista sulla declaratoria di nullità. Quindi giustamente la sentenza impugnata, in assenza di contestazioni specifiche, ha affermato che i ricorrenti non hanno adempiuto all’onere loro incombente di specificare vizi concreti dell’operazione di declaratoria di nullità; la conclusione che la censura si concretizzasse nell’espediente per provocare un inammissibile generale riesame delle operazioni di scrutinio in sede giurisdizionale è quindi del tutto condivisibile.

L'esperimento della domanda risarcitoria in sede di giudizio di appello si trova in conflitto con il divieto posto, sulla scia dell’art. 345 cod. proc. civ., dall’art. 104 CPA (“Nuove domande ed eccezioni”), che al suo primo comma recita, a presidio del principio del doppio grado di giudizio e del valore della pienezza del relativo contraddittorio : “Nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Possono tuttavia essere chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa.” Né sarebbe possibile invocare la deroga posta al generale divieto di jus novorum dal periodo conclusivo del comma, nella parte in cui ammette comunque la possibilità di chiedere “il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza” impugnata. Tale deroga, allo stesso modo di quella contemplata per gli interessi ed altri accessori, la quale postula che nel grado anteriore di giudizio vi fosse già stata una precedente domanda, ed ammette in appello semplicemente uno sviluppo del relativo petitum, esige del pari che in primo grado fosse stato già richiesto il risarcimento dei danni, e si limita ad ammettere che in appello venga domandato il ristoro dei danni ulteriori verificatisi nelle more (in tal senso, nell’applicazione della simile formula recata dall’art. 345 cod. proc. civ., cfr. Cass. Civ., sez. III, 3 marzo 2010, n. 5067, nonché sez. I, 19 gennaio 2006, n. 1054, dove si precisa, appunto, che la domanda di risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza è ammissibile in grado d' appello solo se nel giudizio di primo grado sia stata proposta un'azione di danni, e se gli ulteriori danni richiesti in appello trovino la loro fonte nella stessa causa e siano della stessa natura di quelli già accertati in primo grado). A più forte ragione nella specie la conclusione dell’inammissibilità si impone, infine, se si considera che, in violazione del canone del contraddittorio, la richiesta risarcitoria è stata formulata in una mera memoria, e non in un atto notificato alle controparti.

Ai fini dell’impugnativa giurisdizionale, in difetto di formale comunicazione di un atto direttamente lesivo, il termine decadenziale va individuato nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, la quale può eventualmente rilevare ai fini della proposizione di motivi aggiunti (ex multis: sez. VI, 21/5/2007, n. 2541).

Nel presente caso, il Consiglio di Stato, ha innanzi tutto, osservato che dall’atto di ricusazione, è enucleabile una ragione “generale” della stessa, coinvolgente tutti i componenti del Consiglio di Stato (e quindi anche gli attuali componenti del Collegio giudicante), nella quale sostanzialmente si iscrivono ragioni di ricusazione solo in apparenza specifiche, relative a taluni singoli Consiglieri di Stato (in taluni casi, peraltro estranei alla attuale composizione del Collegio giudicante). Orbene, l’art. 18 Cpa prevede, in ordine alla decisione dell’istanza di ricusazione, tra l’altro che: a) “il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata” (comma 4); b) che “in ogni caso la decisione definitiva sull’istanza è adottata, entro trenta giorni dalla sua proposizione, dal collegio previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve essere sentito” (comma 5). Dalle norme riportate si evince che, nella prima ipotesi (cioè quando ravvisi l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dell’istanza), il Collegio può decidere, anche in composizione comprendente il o i magistrati ricusati, dovendosi porre il problema del rinvio ad altra udienza (“previa sostituzione del magistrato ricusato”): - sia quando non si rinvengano ragioni fondanti la declaratoria di inammissibilità o manifesta infondatezza dell’istanza (e quindi la stessa deve essere compiutamente esaminata); - sia quando il Collegio ha delibato l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dell’istanza, essendo in questo caso prevista una “seconda decisione”, come si evince dal comma 8, secondo periodo, in base al quale “l’accoglimento dell’istanza di ricusazione rende nulli gli atti compiuti ai sensi del comma 4 con la partecipazione del giudice ricusato”, norma che sarebbe priva di senso ove non si prevedesse una decisione successiva alla immediata delibazione di cui al comma 4, in applicazione – anche in questo caso – del successivo comma 5. Né vi sono ragioni per distinguere, quanto all’applicazione dei commi 4 e 5 dell’art. 18, l’ipotesi in cui destinatario dell’istanza di ricusazione sia un determinato (o più determinati) componenti del Collegio giudicante, ovvero oggetto dell’istanza siano tutti i componenti del Collegio medesimo, di modo che, anche nel presente caso, il Collegio deve innanzi tutto delibare l’istanza e, se la ritenga inammissibile o manifestamente infondata, procedere oltre nel giudizio. Allo stesso tempo, laddove oggetto di ricusazione è lo stesso intero Collegio, l’ulteriore valutazione dell’istanza di ricusazione sarà effettuata da un Collegio avente composizione totalmente diversa. In sostanza, l’art. 18 Cpa ha inteso, sul punto, meglio precisare – in ordine al procedimento conseguente all’istanza di ricusazione – quanto in generale previsto dall’art. 53, primo comma, c.p.c., il quale si limita a prevedere, per quel che interessa nella presente sede, che “sulla ricusazione decide . . . il collegio se è ricusato uno dei componenti del Tribunale o della Corte”. La soluzione adottata dal Codice, che consente la immediata delibazione dell’istanza da parte del Collegio cui appartiene il giudice ricusato, ovvero da parte del Collegio ricusato nella sua totalità, è senza dubbio aderente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto tesa ad evitare che con una pluralità di successive istanze di ricusazione venga paralizzata l’attività giurisdizionale, ed essa è altresì conforme a quanto espresso anche dalla Corte Costituzionale, secondo la quale esiste un potere delibatorio del giudice della causa in ordine all’istanza di ricusazione, onde evitare che atti di ricusazione pretestuosi comportino effetti di ritardo o paralisi del giudizio (Corte cost., 18 marzo 2005 n. 115 e 23 luglio 2002 n. 388).

Secondo la giurisprudenza anche più recente della Suprema Corte di Cassazione, la dichiarazione di pubblica utilità priva di termini iniziali e finali per l’avvio e compimento dei lavori e delle occupazioni è da ritenere radicalmente nulla, onde l’occupazione costituisce mero comportamento materiale “...in nessun modo ricollegabile ad un esercizio abusivo dei poteri della p.a., sicché spetta al g.o. la giurisdizione sulla domanda risarcitoria proposta dal privato” perché in tal caso essa è “da ritenere emessa in carenza ovvero in difetto assoluto di attribuzione del potere stesso, che comporta nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità e degli atti conseguenti della procedura ablatoria” (Cass. Civ., SS.UU., 14 febbraio 2011, n. 3569).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato come in merito alla legittimazione degli enti territoriali al fine della tutela delle posizioni giuridiche soggettive ricadenti indistintamente sulla popolazione residente nel territorio di competenza, questa Sezione ha già avuto modo di esprimersi funditus con la sentenza n. 8686 del 9 dicembre 2010. In quella occasione, la Sezione ha evidenziato come “al fine di individuare esattamente limiti e possibilità riconosciute agli enti territoriali ai fini della tutela degli interessi dei propri amministrati, debba farsi riferimento non solo all’elaborazione consolidata della giurisprudenza ma anche, come si dirà appresso, alle innovazioni normative sopraggiunte medio tempore e, soprattutto, ai nuovi profili di intervento riconosciuti ad ogni tipologia di figura soggettiva esponenziale di interessi omogenei ai sensi del decreto legislativo 20 dicembre 2009 n.198”. In tale ottica, la Sezione ha ricordato dapprima come la giurisprudenza amministrativa in tema di riconoscimento della legittimazione in capo ad associazioni private per agire a tutela di interessi diffusi abbia espresso un principio per cui questa tipologia di situazioni giuridiche soggettive possa trovare modi di garanzia paralleli ed ulteriori rispetto al meccanismo tradizionale dall’attribuzione della loro cura ad un soggetto pubblico predeterminato, sia esso già esistente o costituito ad hoc. Ha poi evidenziato come non sia condivisibile l’ipotesi di “riconoscere, sic et simpliciter ed in assenza di un’espressa disposizione normativa, la legittimazione ad agire a qualsiasi ente esponenziale di interessi omogenei o, nel caso in esame, agli enti territoriali in virtù del loro collegamento con la collettività ivi stanziata e facendo perno sull’unico cardine della rappresentatività”, facendo quindi salva la necessità che, anche per gli enti territoriali, attributari di poteri generali di tutela degli interessi rilevanti per la collettività stanziata, la legittimazione, per le materie non direttamente conferitegli dalla legge, vada individuata secondo i criteri usuali, ossia quelli che discendono dall’analisi del tessuto ordinamentale.

La giurisprudenza ha già avuto modo di sottolineare come in assenza di qualsivoglia espresso riferimento alle forme della notificazione degli atti giudiziari, l'art. 9, comma 2, L. n. 205/2000 non ha affatto utilizzato l’espressione "notifica" in senso tecnico. Pertanto per poter disporre la dichiarazione di perenzione l'art. 9, comma 2, L. n. 205/2000 basta la comunicazione alle parti costituite effettuata presso il domicilio legale per cui se la parte è domiciliata ex lege basta il deposito in segreteria. Ed è in tal senso che la norma è stata interpretata nella prassi (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5564). Non era infatti necessaria l’effettiva conoscenza della parte ricorrente o del difensore del deposito dell'avviso presso tale domicilio legale, non avendo la norma attribuito alla mancata conoscenza della parte un rilievo impeditivo dell'estinzione del giudizio (Consiglio Stato , sez. IV, 28 gennaio 2011 , n. 695). Né di conseguenza era necessaria l’ulteriore formalità di cui all’art. 141 c.p.c. . Il Consiglio di Stato, infine da ragione al TAR anche quando ricorda come fosse nella specie inconferente la disponibilità del patrocinatore, espressa in via generale, e non in forma specifica nell'ambito di ogni singolo ricorso, a ricevere comunicazioni fax, non essendo necessarie forme alternativa alle prescritte comunicazioni effettuate presso il domicilio ex lege.

Per pacifico orientamento giurisprudenziale la notifica dell’ufficiale incompetente non è affetta da nullità, ma da mera irregolarità che al più assume rilievo nei confronti dell’ufficiale giudiziario incompetente ma è ininfluente sulla ritualità della eseguita notificazione (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2849).

Nel giudizio in esame un Comune presentava domanda di concessione alla regione di una piccola derivazione dal fiume, per uso idroelettrico. La regione respingeva la richiesta con provvedimento che veniva impugnato dal Comune innanzi al giudice amministrativo che dichiarava il proprio difetto di giurisdizione. Avverso tale decisione ha proposto appello il comune che con la sentenza in esame e' stato rigettato sul presupposto che gli atti che regolano la materia delle “Acque pubbliche” non vanno considerati in astratto, ma con riferimento alla possibilità di influire, comunque, sulla loro regolamentazione (C.S. V n. 6942/10). Le Sezioni Unite hanno riaffermato che la giurisdizione di legittimità in unico grado attribuita al Tribunale superiore delle acque pubbliche con riferimento ai "ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche", sussiste quando i provvedimenti amministrativi impugnati incidano direttamente sul regime delle acque pubbliche, nel senso che concorrano, in concreto, a disciplinare la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (cfr. Cass., Sez. Un., n. 27528/08 e 10848/09). Ed inoltre, hanno osservato che "l'incidenza diretta del provvedimento amministrativo sul regime delle acque pubbliche, che radica la giurisdizione di legittimità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, è configurabile non solo quando l'atto provenga da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi in tale materia e costituisca manifestazione dei poteri attributi a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma anche quando l'atto, ancorché proveniente da organi dell'amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore, finisca, tuttavia, con l'incidere immediatamente sull'uso delle acque pubbliche, in quanto interferisca con i provvedimenti relativi a tale uso, autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi”. (Cassazione civile , sez. un., 26 luglio 2002 , n. 11126). Da quanto sopra consegue che ha incidenza diretta sul regime delle acque il provvedimento con il quale l'organismo competente si pronuncia con proprio decreto sull'assoggettamento di un progetto di opera idrica (nella specie un progetto per il quale si chiede una concessione di derivazione) alla relativa procedura, in quanto tale provvedimento postula l'esame nel merito dell'opera o dell'intervento, chiaramente incidente sulla consistenza dell'opera e sulle modalità di gestione della stessa, e ne può condizionare la effettiva realizzazione o le modalità di gestione. Pertanto, ove l'oggetto del progetto esaminato nella procedura di screening sia un'opera idraulica, l'impugnazione del decreto emesso dal Responsabile della struttura competente, per la sua ricaduta immediata sul regime delle acque pubbliche, va ricondotta alla giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche”( cfr. C.S. V n. 3678/09).

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame e' chiamato a valutare la legittimità del provvedimento del prefetto di divieto di detenzioni armi e munizioni adottato nei confronti di soggetto perché a seguito del furto di due pistole subito presso l'abitazione di questo, il Prefetto ha ritenuto che il medesimo non avesse predisposto idonee misure antintrusione e di custodia delle stesse. Sul punto il Collegio ha affermato che seppur non ignora che la facoltà di vietare la detenzione di armi e munizioni alle persone ritenute capaci di abusarne, come previsto dall’art.39 T.U. n.773/1931, costituisce espressione di una valutazione ampiamente discrezionale, e che è del tutto logico pretendere, da parte del soggetto che ha in detenzione armi o munizioni, non solo un livello generico di protezione, ma l’impiego di specifici sistemi di custodia e di speciali cautele onde rendere particolarmente difficoltoso il loro impossessamento. Senonchè nella fattispecie in esame per il Collegio è incontestabile che il ricorrente abbia usato il massimo grado di diligenza nel predisporre le misure necessarie per la custodia delle armi in quanto il furto delle due pistole subito dal ricorrente, che ha dato luogo al provvedimento impugnato, è avvenuto all’interno di una abitazione che, secondo quanto emerge dalla sentenza penale di assoluzione, “era protetta, oltre che da un impianto di allarme regolarmente funzionante e che era stato posto fuori uso dai ladri, da una recinzione molto alta e da porte e saracinesche blindate”. La circostanza che i ladri siano riusciti a penetrare all’interno della abitazione attraverso una finestra scorrevole priva di serratura, ed abbiano potuto così asportare due pistole conservate nel comodino della camera da letto, non può essere considerata mancanza delle dovute cautele, come ha riconosciuto il giudice penale assolvendolo dal reato di omessa custodia delle armi. Ha ritenuto dunque il Collegio che non possa addebitarsi all’appellante un comportamento negligente, trattandosi di un furto commesso all’interno di una abitazione “congruamente munita di sistemi di allarme”, secondo quanto ammesso dallo stesso giudice di primo grado in sede cautelare con l’ordinanza che sospendeva l’impugnato divieto di detenzione delle armi (ord. n.544/2008). Conseguentemente il Consiglio di Stato non ha condiviso la motivazione addotta nel provvedimento impugnato laddove ha considerato l’odierno appellante “capace di abusare delle armi”.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha sottolineato, in primo luogo, non solo la pacifica impugnabilità delle sentenze emesse in sede di ottemperanza, quando il gravame non investa mere questioni esecutive, ma anche l’effetto devolutivo pieno che – ad avviso del Collegio stesso – deve riconoscersi quando, in sede di appello, debbano risolversi questioni giuridiche in rito e in merito, in relazione alla regolarità del rito instaurato, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione ed alla fondatezza della pretesa azionata (cfr. in tal senso per il principio, qui inteso estensivamente, Cons. St., sez. V, 8.7.2002, n. 3789). D’altra parte, in applicazione dell’art. 125 della Costituzione, il Codice del processo amministrativo prevede l’appellabilità di ogni sentenza di primo grado, anche ove resa in sede di ottemperanza.

Affinché vi sia legittimazione a proporre ricorso in ottemperanza ai sensi dell’art.90 R.D. n.642/1907 (ora art.112 e segg. C.P.A.) occorre che il giudicato formatosi in sede civile o amministrativa non sia stato eseguito dalla Amministrazione soccombente, e che dunque il soggetto ricorrente non abbia visto soddisfatte le pretese che aveva dedotto in giudizio e sulle quali era intervenuta una pronuncia favorevole.

L'omessa pronuncia su una censura sollevata dalla parte è riconducibile all'errore di fatto idoneo a fondare il giudizio revocatorio ogni qualvolta essa risulti evidente dalla lettura della sentenza e sia chiaro che in nessun modo il giudice abbia preso in esame la censura medesima (fra le tante, Consiglio Stato, sez. VI, 04 settembre 2007, n. 4629).

Per la pacifica giurisprudenza amministrativa “il giudizio di ottemperanza deve ritenersi ammissibile per l'esecuzione della parte della pronuncia contenente la condanna al pagamento delle spese di giudizio”(Consiglio Stato, sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7441 ma anche Consiglio Stato , sez. IV, 28 dicembre 2005 , n. 7389).

Il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale "la qualità di socio di una società non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, pertanto, la proposizione di autonomo ricorso contro il provvedimento lesivo di interessi della società; riguardo ai provvedimenti amministrativi lesivi degli interessi della società è la società stessa che deve eventualmente insorgere (attraverso i suoi organi ordinari, tuttora esistenti e legittimati); nelle persone dei soci possono individuarsi soltanto interessi di mero fatto all’accoglimento dei ricorsi proposti dalle società incise, che consentono loro la proposizione di atti di intervento ad adiuvandum, ma non di impugnazioni in via autonoma.” (C.G.A.R.S., 22 ottobre 2009, n. 980; 22 novembre 2007, n. 1053).

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o diritto del tutto nuova (o sostituiva) rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza per il ricorrente, anche sotto il profilo meramente morale e strumentale: la relativa indagine deve essere condotta dal giudice con il massimo rigore per evitare che la declaratoria di improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciare sulla domanda (ex multis, C.d.S., sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6257; sez. V, 10 settembre 2010, n. 6549; 11 maggio 2010, n. 2833).

Il dolo processuale come motivo di revocazione della sentenza, consiste in un raggiro soggettivamente diretto ed oggettivamente idoneo a paralizzare la difesa dell’avversario e ad impedire al giudice l’accertamento della verità, ed è rilevante solo se la sentenza sia l’effetto necessario di esso.

Il Giudice Amministrativo ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale non può essere inquadrata in ambito pubblicistico l'attività di selezione di giovani artisti, funzionale alla scelta di nuove proposte canore aventi diritto ad accedere al Festival di Sanremo nella Sezione Giovani, né tale attività può ragionevolmente dirsi rivolta in via diretta ed immediata a realizzare un pubblico servizio, indirizzato alla generalità dei cittadini, in quanto è noto che le manifestazione canore si svolgono ordinariamente in ambito privatistico e non trovano alcuna regolamentazione normativa di natura pubblicistica. Sulla base di tale premessa il giudice ha ritenuto applicabile tale principio anche alla fattispecie in esame, in cui è controversa la selezione degli artisti per la realizzazione di Festival canoro, la cui organizzazione è stata affidata dal Comune di Sanremo alla Rai a seguito di rapporto convenzionale avente natura privatistica, e che, dunque, sfugge alla cognizione del giudice amministrativo.