Per giurisprudenza oramai consolidata (fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. III, n. 1591 del 20 marzo 2012), nel settore della sanità, spetta all’interessato il trattamento retributivo per le mansioni superiori svolte se disposte con provvedimento della competente autorità su posto vacante in pianta organica e fatta eccezione per i primi sessanta giorni di assegnazione (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1553 del 19 marzo 2012). E stato poi precisato che il diritto al superiore trattamento retributivo spetta anche quando le mansioni siano state svolte per oltre sei mesi, in violazione del divieto di cui all'art. 55 del D.P.R. 28/11/1990 n. 384, purché tali mansioni siano state svolte in modo continuo e prevalente e fatta salva la responsabilità degli amministratori che hanno disposto la detta utilizzazione oltre il limite semestrale stabilito normativamente (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 marzo 2012 n. 1426; Consiglio Stato, Sez. V, 26 gennaio 2011, n. 576), ferma restando l'esclusione, ai sensi dell’art. 121 del D.P.R. n. 384 del 1990, dei primi sessanta giorni (Consiglio di Stato sez. III, 8 febbraio 2012, n. 674). Alla luce degli indicati principi, contrariamente a quanto affermato dal T.A.R. nella appellata sentenza (e dall’amministrazione nel provvedimento impugnato in primo grado), si deve ritenere che, anche nella fattispecie, il superamento del termine di sei mesi, come fatto riconducibile ad attività e ad obblighi imposti all'Amministrazione e da questa non osservati, non fa venir meno lo svolgimento di mansioni superiori, le quali, perciò, possono avere valore sul piano economico.

Il riconoscimento del diritto retributivo dei dipendenti delle unità sanitarie locali, in seguito allo svolgimento di mansioni superiori, sussiste solo ove queste ultime appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella dagli stessi rivestita. Nei casi come quello di specie, cioè di svolgimento per saltum di mansioni superiori, dato che la ricorrente, inquadrata nel settimo livello chiede il riconoscimento di retribuzione di prima qualifica dirigenziale, non è consentita tale l'attribuzione di differenze retributive, in quanto il principio di equa retribuzione sancito dall'art.36 della Costituzione e sulla cui base la giurisprudenza è pervenuta al riconoscimento al lavoratore del diritto ad un poziore trattamento economico, va contemperato con altri principi costituzionali ed in specie con quello del buon andamento dei pubblici uffici sancito dall'art. 97 della Costituzione. Tale principio, infatti, risulterebbe compromesso ove, nell'ambito del pubblico impiego, fosse consentita un'acritica e indiscriminata valorizzazione, sia pure ai soli fini retributivi ex art. 2126 del codice civile, delle prestazioni svolte dal dipendente con l'astratta possibilità di pervenire all'inaccettabile conseguenza che non potrebbe, in ipotesi, negarsi l'adeguamento del trattamento economico a un dipendente di modesto profilo funzionale che sia stato chiamato a svolgere mansioni di qualifica apicale. In realtà, la destinazione del dipendente a mansioni superiori alla sua qualifica è stata sempre concepita, proprio in omaggio al surricordato principio costituzionale di buon andamento dei servizi pubblici, come episodio del tutto eccezionale, connotato dal duplice limite della temporaneità dell'utilizzazione del dipendente nelle più elevate funzioni e dell'idoneità professionale del medesimo a svolgere mansioni eccedenti la qualifica rivestita. Orbene, quanto a tale ultima condizione, la capacità professionale per le superiori mansioni è stata presuntivamente riconosciuta al dipendente di qualifica funzionale immediatamente inferiore in base alla comune regola d'esperienza che il titolare di una determinata qualifica sia, di norma, in possesso di sufficiente preparazione tecnica per svolgere compiti propri della qualifica immediatamente superiore, mentre uguale valutazione non può essere fatta per dipendenti inquadrati in livelli inferiori come nel caso dell'odierna ricorrente, inquadrata nella settima qualifica. Né il diritto ad un corrispettivo per l'espletamento di mansioni superiori può fondarsi sull'ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. dell'amministrazione, non sussistendo i presupposti dell'azione generale di arricchimento, in quanto l'esercizio di mansioni superiori alla qualifica rivestita svolto durante l'ordinaria prestazione lavorativa non reca alcuna effettiva diminuzione patrimoniale in danno del dipendente, ossia il c.d. depauperamento, che dell'azione è requisito essenziale.

Nel settore sanitario, per principio giurisprudenziale pacifico (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4548 del 1 agosto 2011, Sez. V, n. 1406 del 4 marzo 2011), il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato, oltre che (ovviamente) dall'effettiva prestazione di tali mansioni: 1) dalla vacanza, in pianta organica, del posto di qualifica superiore cui si riferiscono le funzioni svolte; 2) dalla presenza del necessario previo formale atto di incarico allo svolgimento delle predette funzioni adottato dai competenti organi dell'ente.

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ribadisce che la fissazione di tetti alla spesa sanitaria a livello regionale deve ritenersi, in via di principio, legittima, date le insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica e tenuto conto che il diritto alla salute, sancito dall'art. 32 della Costituzione, non può essere tutelato incondizionatamente (fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. III, n. 935 del 21 febbraio 2012; sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1259). Come è stato chiarito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 200 del 26 maggio 2005), anche nel regime dell'accreditamento (introdotto dall'art. 8, comma 5 del d. lgs. n. 502 del 1992), improntato alla logica della parificazione e della concorrenzialità tra strutture pubbliche e strutture private e caratterizzato dalla facoltà di libera scelta della struttura privata a condizione che questa risulti in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente ed accetti il sistema della remunerazione a prestazione, sussiste il limite della fissazione del tetto massimo di spesa sostenibile, regolato nel suo esercizio dall'art. 32 della legge n. 449 del 1997. Il principio di parificazione e di concorrenzialità tra strutture pubbliche e strutture private deve infatti conciliarsi con il principio di programmazione, che persegue lo scopo di razionalizzazione del sistema sanitario nell'interesse al contenimento della spesa pubblica (Consiglio di stato, Sez. III, n. 3374 del 6 giugno 2011; Sez. V, n. 1252 del 28 febbraio 2011). La determinazione da parte dell’Amministrazione dei tetti di spesa e la suddivisione delle risorse tra le attività assistenziali costituisce pertanto esercizio del potere di programmazione sanitaria che deve essere esercitato con le modalità e nei tempi che l’ordinamento prevede. Sulla base di tali presupposti il Collegio ha ritenuto legittima la determinazione adottata dalla Regione Lombardia di un tetto di spesa alle prestazioni erogate dalle strutture accreditate, né ha ritenuto che vi fossero motivi per ritenere illogica la determinazione del plafond complessivo o delle scelte operate per consentire il rispetto del limite annuo della spesa sanitaria regionale. Inoltre per giurisprudenza pacifica inoltre il provvedimento che stabilisce i tetti di spesa ed il riparto del fondo sanitario è qualificabile come atto di programmazione della spesa sanitaria, e pertanto non è soggetto a comunicazione di avvio del procedimento (Consiglio di Stato, Sez. III n. 6454 del 7 dicembre 2011; Sez. V n. 8839 del 12 maggio 2009).

Inutile per l'alunno far valere la sproporzione della sanzione, in violazione dell’art. 1, comma 5 del d.P.R. n. 235 del 2007 e la mancata offerta al ricorrente di convertire la sanzione in attività a favore della comunità scolastica, dal momento che la norma prevede che la sanzione debba essere proporzionata alla gravità del comportamento dello studente e che nel caso di specie è consistito nel reato di lesioni personali (il compagno di scuola, infatti,“sanguinava copiosamente, perché la parte superiore del padiglione di un orecchio pendeva quasi recisa da un morso del ricorrente); ma anche l’adozione della sanzione ai sensi dell’art. 1, comma 9 bis non pare destituita di fondamento, poichè tale disposizione fa riferimento a comportamenti dello studente connotati da particolare gravità tali da ingenerare un elevato allarme sociale e tali da non rendere “esperibili interventi per un reinserimento responsabile e tempestivo dello studente nella comunita' durante l'anno scolastico”, interventi che peraltro, sono stati ugualmente esperiti (mediante la proposta di reinserimento dell’interessato in altro ITAS, proposta rifiutata per la lontananza dal luogo di svolgimento delle attività sportive pomeridiane effettuate dal ricorrente) e che avrebbero consentito, seppure con un piccolo sacrificio a causa della dislocazione della attività dell’interessato, un recupero dello stesso all’istruzione superiore ed il conseguimento del titolo senza ritardo, laddove detto reinserimento è stato rifiutato.

La verifica regionale di compatibilità del progetto di realizzazione od ampliamento di strutture sanitarie, introduce un subprocedimento nell'ambito del complesso procedimento per il rilascio della concessione edilizia per la realizzazione o l'ampliamento di una struttura sanitaria, che si caratterizza per il fatto che la Regione è tenuta ad esprimersi non sulla conformità urbanistico-edilizia dell'intervento (spettando tale esame al Comune), bensì sulla compatibilità e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera, in funzione di un duplice parametro valutativo costituito dal fabbisogno complessivo (incidenza della progettata iniziativa sanitaria nel quadro globale, regionale e locale, della domanda di servizi sanitari del tipo corrispondente) e dalla localizzazione territoriale (in relazione alla presenza e diffusione di altre strutture sanitarie presenti in ambito regionale), anche in vista di una migliore accessibilità ai servizi sanitari e di valorizzazione di aree di insediamento prioritario di nuove strutture. Pertanto, la verifica di compatibilità viene espressa dalla Regione per profili distinti dalla conformità urbanistico-edilizia valutata dal Comune, sostanziandosi in una valutazione che tiene conto del fabbisogno complessivo e della localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale. Essa si inserisce dunque nel procedimento di autorizzazione comunale di rilascio del titolo edilizio, il che fa sì che si verifichi nello stesso atto comunale la sintesi della qualità di titolo edilizio in senso proprio e di autorizzazione alla realizzazione (autorizzazione che presuppone la verifica di compatibilità da parte della Regione). Ovviamente, poi, la circostanza che il procedimento in questione sia unico non implica certo che il provvedimento terminale sia anch'esso espressione di un unico potere amministrativo, in quanto il legislatore (statale e regionale) ha previsto un subprocedimento, finalizzato all'acquisizione del parere di compatibilità regionale; infatti, tenuto conto che la realizzazione di una struttura sanitaria o sociosanitaria investe, come già detto, perlomeno due aspetti diversi (ossia, quello edilizio-urbanistico e quello di politica sanitaria, per tacere delle questioni relative al rispetto di eventuali normative speciali), è evidente che il provvedimento autorizzatorio deve riguardare tutti gli aspetti coinvolti, in base a quanto stabilisce la legislazione di riferimento. L’emissione del titolo edilizio pertinente alla costruzione equivale peraltro a contestuale rilascio (laddove necessario) dell’autorizzazione alla realizzazione, non potendosi desumere dalle predette disposizioni nazionali e regionali regolanti la materia la necessità di un documento diverso e specifico, che valga come autorizzazione alla realizzazione. Ne consegue che, ove il titolo edilizio di cui si tratta sia una D.I.A., il titolo, che vale anche come autorizzazione alla realizzazione, consisterà in quello, che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, si configura, in definitiva, come fattispecie provvedimentale a formazione implicita.

Il procedimento per l’attribuzione dell'equo indennizzo e quello per la concessione del trattamento pensionistico privilegiato, pur avendo autonomia funzionale, hanno a presupposto l’unicità dell'accertamento, relativo al medesimo fatto patogenetico ed alla sussistenza di un nesso eziologico tra il fatto di servizio e l'infermità del dipendente; di conseguenza è illegittimo il provvedimento che neghi l'equo indennizzo, in forza di una valutazione dell'infermità diversa da quella posta a base del provvedimento di liquidazione di pensione privilegiata.

Secondo i principi ricavabili dall’articolo 6, comma 1, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, in nessun caso è consentito alle Regioni far gravare sulle nuove Aziende sanitarie, né direttamente né indirettamente, i debiti e i crediti facenti capo alle gestioni pregresse delle unità sanitarie locali. Da ciò consegue che non e' fondato citare la giurisprudenza che riconosce la legittimazione passiva delle Aziende Sanitarie in relazione alle controversie riguardanti rapporti di lavoro “in corso”, affermando che la pretesa ha per oggetto il trattamento retributivo spettantegli. Il richiamo non è pertinente, perché si tratta di un indirizzo giurisprudenziale riferito alle diverse ipotesi in cui vicende verificatasi prima della soppressione delle vecchia USL sono destinate, potenzialmente, a riverberarsi anche sulla fisionomia del rapporto di impiego proseguito con le nuove aziende, come avviene, per esempio, nei casi in cui si contesti un inquadramento disposto da una USL soppressa. Nella presente controversia, invece, l’interessato rivendica, a titolo di risarcimento del danno, il pagamento delle differenze retributive riferite al periodo antecedente l’istituzione delle nuove Aziende Sanitarie. Tale domanda, quindi, avrebbe dovuto essere proposta nei soli confronti della Gestione Liquidatoria della disciolta USL, perché non riguarda in alcun modo il trattamento economico dovuto dalla nuova Azienda Sanitaria.

Come ha affermato la consolidata giurisprudenza amministrativa (nel solco della A.P. n. 2/1991), nel caso del personale medico lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell’Aiuto, oltre il periodo di giorni 60 per anno solare, dà diritto al sanitario a percepire le differenze retributive tra il trattamento goduto e quello tabellare iniziale spettante alla posizione funzionale superiore, nonché alla variazione del trattamento previdenziale, a prescindere dall’adozione di un formale atto di incarico. Infatti il diritto al migliore trattamento economico è stato collegato all’art. 36 Costituzione, all’art. 2126 Codice civile ed all’art. 7 DPR n. 128/1969. In tali sensi si sono espressi prima la Corte Costituzionale con sentenza n. 296/1990 e poi con A.P. n. 2/1991 e la consolidata giurisprudenza amministrativa di entrambi i gradi (vedi ex multis CdS n. 633/2009, n. 3257/2008, n. 2579/2005).

Il trattamento retributivo corrispondente alle superiori mansioni primariali spetta all'aiuto ospedaliero anche quando l'incarico di sostituzione del primario si protragga oltre il termine massimo di sei mesi previsto dall'art. 121, comma 7, del D.P.R. n. 384 del 28.11.1990, dal momento che tale previsione normativa si limita a vietare il rinnovo dell’incarico alla scadenza del periodo massimo di sei mesi ma non preclude il riconoscimento della spettanza delle relative differenze retributive quando l'Amministrazione, contravvenendo a tale divieto, rinnovi invece l'incarico, o comunque permetta la prosecuzione dell'espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo previsto. Non è infatti configurabile l'ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga priva dell'organo di vertice responsabile dell'attività esercitata nel suo ambito.