N. 03421/2016REG.PROV.COLL.

N. 01162/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2016, proposto da:
Rai - Radiotelevisione Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Pesce C.F. PSCGNN64R12B180E, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Nikesoft s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Orlando C.F. RLNMRC66D24H501Q, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, 48;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 12842/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio per il mantenimento e lo sviluppo del CMM e dei sistemi per la digitalizzazione e catalogazione massiva degli archivi RAI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Nikesoft s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Pesce, e Clarizia per delega di Orlando;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La Nikesoft s.r.l. ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio la propria esclusione dalla procedura aperta indetta dalla RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. per “l’affidamento del servizio per il mantenimento e lo sviluppo del CMM e dei sistemi per la digitalizzazione e catalogazione massiva degli archivi RAI-gara n. 5903797”.

Tale esclusione è motivata nella considerazione che, in sede di comprova anticipata, è stata accertata la mancanza, in capo alla Nikesoft, del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. p), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara del 23 marzo 2015.

In particolare, il provvedimento in data 17 giugno 2015 della RAI contesta alla ricorrente la violazione degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse per un importo di euro 61.197,21, come attestato dal sistema AVCPass e certificato dall’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di L’Aquila.

2. - Nel ricorso di primo grado la Nikesoft s.r.l. ha dedotto che il debito tributario derivante dalla cartella di pagamento, notificatale in data 6 febbraio 2015, e dal successivo sgravio parziale non poteva ritenersi definitivamente accertato al momento della presentazione della domanda di partecipazione, tanto che la cartella è stata impugnata dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di L’Aquila con ricorso del 4 aprile 2015, e successivamente, in corso di gara, è stata richiesta la rateizzazione del debito.

3. - Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III-Ter, ha accolto il ricorso, annullando per l’effetto il provvedimento impugnato, proprio nella considerazione che l’accertamento tributario non era definitivo, non essendo, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ancora spirato il termine per impugnare la cartella esattoriale.

4. - Avverso detta sentenza ha proposto appello la RAI, affidandolo a due motivi, con i quali si contesta, in sintesi, la violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nonché l’omesso esame delle risultanze processuali, con conseguente vizio della motivazione.

5. - Si è costituita in resistenza la Nikesoft s.r.l. concludendo per il rigetto dell’appello.

6.- Con ordinanza 7 aprile 2016, n. 1185 questa V Sezione ha respinto la domanda cautelare.

7.- All’udienza pubblica del 7 luglio 2016 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello la RAI deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici, nonché del principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 20 agosto 2013, n. 20 in relazione agli effetti della rateizzazione del debito tributario, e l’omesso esame delle risultanze processuali.

Allega l’appellante che la regolarità fiscale, al pari di quella contributiva, deve sussistere dal momento di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara ed essere mantenuta sino all’aggiudicazione, perché è funzionale a garantire l’Amministrazione in ordine alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto contraente. Nella fattispecie la Nikesoft, al termine di presentazione della domanda di partecipazione (23 marzo 2015), non aveva proposto ricorso in sede tributaria, dunque difettava il requisito della regolarità fiscale; né ha fornito alla stazione appaltante una comunicazione in ordine alla propria posizione, all’intendimento di proporre ricorso dinanzi alla giurisdizione tributaria, ovvero alla presentazione (ed al conseguente accoglimento) dell’istanza di rateizzazione.

Il motivo non appare meritevole di positiva valutazione.

Rileva ai fini del decidere la circostanza, incontestata, e comunque inferibile da una pacifica ricostruzione diacronica dei fatti, che al momento di presentazione della domanda di partecipazione (23 marzo 2015), la Nikesoft non poteva, con la certezza indispensabile al fine di praticare restrizioni all’accesso alla gara e alla concorrenza, intendersi quale soggetto che ha «commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse». Infatti era ancora pendente il termine per la proposizione del suo ricorso avverso la cartella di pagamento dinanzi al giudice tributario (ricorso che poi è stato proposto alla Commissione tributaria provinciale dell’Aquila il 4 aprile 2015, a fronte di una cartella notificata il precedente 6 febbraio).

Il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di «violazioni […] definitivamente accertate»), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

Ciò comporta qui che la posizione della società appellata non poteva essere ritenuta irregolare. Ne consegue l’illegittimità dell’impugnata esclusione.

Invero, al momento di presentazione della domanda di partecipazione, il debito tributario connesso alla cartella esattoriale non era esigibile, pendendo il termine per l’impugnazione; pertanto non era configurabile, ai fini della gara, un onere dichiarativo in tale senso, né vi era una causa di esclusione sostanziale.

Così ricostruita la vicenda, passa in secondo piano l’effettualità dell’istanza di rateazione del debito tributario, che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria (v. la già richiamata sentenza 20 agosto 2013, n. 20), solamente allorché accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo consente di ritenere reintegrato il requisito della regolarità fiscale.

Si può anzi rilevare che lo sviluppo del giudizio tributario, nel corso del quale è stata presentata un’istanza di conciliazione, con ammissione della Nikesoft alla rateizzazione, dimostra come il debito fiscale originario non sia più configurabile.

Inoltre è poi intervenuta, ad ulteriormente ridimensionare il significato della rateizzazione, una proposta di conciliazione giudiziale dell’Agenzia delle Entrate, in data 12 gennaio 2016, per l’importo di euro 16.336,35.

2. - Deve essere analogamente disatteso il secondo motivo di appello, con il quale la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 è dedotta anche nella prospettiva combinata della violazione dell’art. 6.6 del disciplinare di gara, che prescriveva che la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione avvenisse attraverso l’utilizzo del sistema AVCPass, messo a disposizione dall’A.N.A.C.: la stazione appaltante si era attenuta, ai fini della valutazione del requisito della regolarità fiscale della Nikesoft, alla lex specialis, e aveva chiesto un ulteriore riscontro all’Agenzia delle Entrate; in ogni caso il ricorso alla Commissione tributaria è stato proposto dopo la presentazione della domanda di partecipazione e solo dopo la ricezione della nota del 27 marzo 2015 con cui la RAI ha chiesto la prova dei requisiti e ne è stata data notizia alla stazione appaltante solamente con la proposizione del ricorso in primo grado.

Il tema di base risiede su quanto già rilevato in ordine all’assenza del requisito della violazione definitivamente accertata degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse. Rispetto a tale condizione, formale e sostanziale al contempo, non può darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis. L’esclusione in questione, come accennato, genera una restrizione della platea dei concorrenti alla gara: sicché, incidendo sulla concorrenza e sulla sua ottimizzazione delle offerte, è giustificabile soltanto in presenza di un difetto realmente esistente in capo all’escludendo. Non vale dunque opporvi risultanze amministrative formali che poi siano, a un’attenta verifica, smentite dalla realtà effettiva delle circostanze.

In altri termini, le modalità messe per legge a disposizione da soggetti terzi (attestato AVCPass - Authority Virtual Company Passport, elaborato dall’allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici; certificazione dell’Agenzia delle Entrate), ove risultino in realtà incomplete ovvero non aggiornate, per quanto siano prescritte dalla lex specialis con inerente autovincolo dell’Amministrazione e per quanto possano in principio essere ritenute assistite da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 del Cod. civ., non permangono tali da giustificare un’esclusione dalla gara qualora sia – come è qui – dimostrata l’assenza dell’effettivo presupposto dell’irregolarità fiscale: se così fosse, vi sarebbe un’insanabile incoerenza del sistema e senza una ragione sufficiente sarebbe vulnerato il principio generale del favor partecipationis.

L’inadeguatezza, dimostrata nel caso specifico, del sistema di verifica dell’affidabilità del soggetto partecipante alla gara va imputato alla stazione appaltante (che, d’altro canto, non ha inteso instaurare un contraddittorio procedimentale). Si è infatti al di fuori del perimetro di operatività del tardivo adempimento degli obblighi fiscali.

Nemmeno, come si è già osservato, può assumersi sussistere un obbligo dichiarativo dell’impresa partecipante alla gara che vada oltre quanto la legge le richiede: vale a dire oltre il contenuto specifico della disposizione sui requisiti di ordine generale cui corrispondono cause tipiche di esclusione; per quanto rileva in questa sede, il solo non avere commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

Invero, per ragioni di certezza e di affidamento, il sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese aspiranti alla partecipazione, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base al principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con diligenza e veridicità secondo il contenuto che la legge stessa richiede; ma non oltre la sua oggettiva lettera. Per tali dichiarazioni non rileva un preteso elemento intenzionale in capo al dichiarante, né la sua pretesa insussistenza (Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014).

3. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore della società appellata, delle spese di giudizio, liquidate in euro quattromila/00 (4.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO