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N. 00649/2016REG.PROV.COLL. N. 01535/2015 REG.RIC. N. 02326/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1535 del 2015, proposto da: contro Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Regione Sicilia, Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubblica Utilita' - Dip.Reg.Acqua e Rifiuti; nei confronti di Valori Scarl - Consorzio Stabile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia, Francesco Mollica, Francesco Zaccone e Stefano Rametta, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2; Blu Costruzioni Srl; Comer Costruzioni Meridionali Spa, Sicula Costruzioni Soc.Coop., Cospin Srl Unipersonale, rappresentati e difesi dall'avv.to Luigi Strano, con domicilio eletto presso Luigi Strano in Roma, Via degli Scipioni N. 288; e con l'intervento di NONCHE’ sul ricorso numero di registro generale 2326 del 2015, proposto da: contro Presidenza Consiglio Ministri -Assessorato Regionale Energia e Servizi di Pubbica Utilita'-Dipartimento Regionale Acqua e Rifiuti, Presidenza della Regione Siciliana, Regione Autonoma Valle D'Aosta –Assessorato Turismo Sport Commercio e Trasporti; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Regione Siciliana Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12; Valori Scarl-Consorzio Stabile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia, Francesco Mollica e Stefano Rametta, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde N.2; Cosedil Spa, rappresentata e difesa dall'avv.to Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso Umberto Ilardo in Roma, Via Federico Cesi N.21; per la riforma quanto al ricorso n. 1535 del 2015: della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 00953/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione lavori di realizzazione condotta fognaria - ris.danni quanto al ricorso n. 2326 del 2015: della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 00953/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione lavori di realizzazione condotta fognaria - ris.danni Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, del Valori Scarl - Consorzio Stabile, della Comer Costruzioni Meridionali Spa e della Sicula Costruzioni Soc.Coop. , della Cospin Srl Unipersonale , della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Regione Siciliana Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità e della Cosedil Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Umberto Ilardo, Luigi Strano, Angelo Clarizia e l'Avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.Nel 2013, l'Assessorato Energia e Servizi di Pubblica utilità della Regione Sicilia bandiva una gara d'appalto per la progettazione esecutiva e l'esecuzione urgente dei "Lavori di realizzazione di una condotta fognaria per il convogliamento dei reflui provenienti dal Comune di Aci Castello, al vecchio allacciante del Comune di Catania, con recapito finale al Depuratore di Pantano d'Arci". Con atto n. 71/2014 del Commissario straordinario del Governo per l’emergenza ambientale in Sicilia, l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva a Valori Scarl (d’ora in poi Valori), la cui offerta era risultata prima nella graduatoria finale. Il concorrente secondo classificato, costituito dal RTI. Comer Costruzioni Meridionali Spa e dalle proprie mandanti (d’ora in poi Comer ), presentava ricorso al TAR del Lazio, funzionalmente competente, affermando la non sussistenza dei requisiti di partecipazione della concorrente risultata aggiudicataria (ricorso R.G. N. 8895/2014) . Anche l'operatore terzo classificato –RTI Cosedil Spa ed associati (d’ora in poi Cosedil) - presentava ricorso al TAR del Lazio (ricorso R.G. n. 9287/2014) avverso l'aggiudicazione definitiva, chiedendo l'esclusione dalla gara, per difetto dei requisiti di partecipazione, di Valori e di Comer e quindi l'aggiudicazione dell'appalto in proprio favore. Valori si costituiva in ambedue i giudizi e presentava ricorsi incidentali, sostenendo a propria volta l’insussistenza dei requisiti di partecipazione –e quindi la carenza di legittimazione a ricorrere- delle due concorrenti. Nelle more, con disposizione n. 115 del 31/07/2014, Valori veniva esclusa dalla gara in quanto uno dei certificati di esecuzione dei servizi di ingegneria - rilasciato dalla Regione Valle d'Aosta il 15/09/2009 per il progetto preliminare di una nuova linea ferroviaria e prodotto in fase di gara dal soggetto progettista indicato dalla Valori per la redazione del progetto esecutivo dell'opera (Tecno Habitat S.p.A.) - era stato annullato dalla stessa Regione Valle d'Aosta con nota in data 10/07/2014. L'annullamento del certificato veniva motivato dalla Regione Valle d'Aosta con la circostanza che la certificazione rilasciata il 15/09/2009 attestava "fatti non corrispondenti a quanto, alla luce del riesame condotto da questa Regione, risulta agli atti del procedimento", poiché il servizio non era stato reso da Tecno Habitat , come recitava la certificazione annullata, bensì da altra società (Sinerghia S.p.A.). Il rapporto contrattuale con l’Amministrazione non era stato dunque intrattenuto con Tecno Habitat, ma con Synerghia. Tale annullamento (importo dei lavori progettati pari ad euro 7.614.046.000,00), secondo la stazione appaltante, aveva fatto dunque venire meno i requisiti di ordine speciale in capo alla Valori, comportando la sua esclusione dalla gara. Con disposizione n. 117 del 01/08/2014 veniva quindi aggiudicato provvisoriamente l'appalto alla Comer, originariamente seconda classificata. Anche Valori proponeva quindi ricorso al Tar del Lazio ( n. 11588/2014), contro la propria esclusione dalla procedura di gara e contro la mancata esclusione delle concorrenti. Il Tribunale adito, a seguito della camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014, riuniva i tre ricorsi e fissava il merito alla pubblica udienza del 19 novembre 2014 . Peraltro, in prossimità di tale udienza, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore di Comer che però il Tar, accogliendo la domanda cautelare proposta da Valori al riguardo, sospendeva fino alla prevista udienza del 19 novembre 2014. Quindi, con la sentenza n. 952/ 2015, il Tribunale adito, riuniti i tre ricorsi: - accoglieva il ricorso principale proposto dalla Valori nel giudizio R.G. n. 11588/2014 e, per l’effetto, annullava gli atti di esclusione della stessa dalla gara e di annullamento dell’aggiudicazione definitiva in suo favore, unitamente a tutti gli atti ad essi conseguenti, con reviviscenza dell’originaria aggiudicazione quale definita all’esito della procedura di gara; - accoglieva altresì i ricorsi incidentali proposti dalla medesima Valori nel giudizio R.G. n. 8895/2014 e nel giudizio R.G. n. 9287/2014, e per l’effetto accertava la non sussistenza delle condizioni di partecipazione alla procedura di gara in esame della ricorrente Comer e della ricorrente Cosedil ; - conseguentemente, dichiarava improcedibili tutti gli altri gravami proposti . Avverso detta pronuncia la Cosedil ha quindi proposto appello ( RG 1535/2015), chiedendone l'integrale riforma. Si è costituita in giudizio la Valori, chiedendo la reiezione dell’appello siccome infondato nel merito e riproponendo contestualmente, ai sensi dell’art. 101 del c.p.a. ,le censure dedotte in primo grado e dichiarate assorbite dal Tar. Si altresì costituita in giudizio la Comer, chiedendo parimenti il rigetto del gravame in quanto privo di fondamento. Per resistere, si è infine costituita in giudizio l'Avvocatura dello Stato per la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per la Protezione civile Regione siciliana-, senza produrre specifiche memorie difensive. Contro la medesima pronuncia, ha proposto specifico appello anche la Comer ( RG 2326/2015), chiedendone l'integrale riforma. Si è costituita in tale sede la Valori chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato nel merito, riproponendo ex art. 101 c.p.a. le censure dichiarate assorbite dal Tar in primo grado e riproponendo ex art. 104 c.p.a. motivi aggiunti al ricorso incidentale di prime cure. Si è altresì costituita in giudizio la Cosedil, chiedendo parimenti la reiezione del ricorso siccome privo di fondamento. Sempre per resistere, si è infine costituita in giudizio l'Avvocatura dello Stato per la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Regione siciliana, Assessorato regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità- , senza produrre specifiche memorie difensive. Alla pubblica udienza del 16 giugno 2015 le cause sono state trattenute per la decisione. DIRITTO 1. Attesa la loro connessione soggettiva ed oggettiva ed essendo proposti avverso la stessa sentenza, i due ricorsi vanno riuniti e decisi con unica pronuncia. 2. Con il primo dei due appelli ( RG 1535/2015) la Cosedil deduce in primo luogo l'erroneità della gravata sentenza, ladddove ha accolto il terzo motivo del ricorso incidentale proposto da Valori, dichiarando improcedibile il ricorso (RG 9287/2014) dalla medesima Cosedil proposto in primo grado. Assume, al riguardo, la società appellante che: a. il primo giudice accogliendo il motivo anzidetto, avrebbe “di fatto compiuto un'ingerenza valutativa sugli specifici aspetti tecnici dell'offerta……. giungendo infatti a ritenere che la stessa contenesse varianti progettuali asseritamente inammissibili, finendo così col sovrapporre….. il proprio giudizio alla valutazione tecnico discrezionale che la legge demanda alla P.A…” ; b. “contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, nel tratto attenzionato dalla Soprintendenza l’Ati Cosedil non ha previsto alcuna variante rispetto al progetto definitivo posto a base di gara”, in quanto i tratti in cui “ha previsto la tecnica di perforazione microtunneling e T.O.C. non coincidono affatto con quelli per i quali erano state dettate le prescrizioni da parte della Soprintendenza”; c. in ogni caso, la Soprintendenza non avrebbe “affatto prescritto (né imposto) la necessità di effettuare lo scavo a cielo aperto”, in quanto “la sola prescrizione che è stata data….. era quella di eseguire le attività di scavo…… sotto la sorveglianza di funzionari dell'Unità Operativa X”; d. non sarebbe “vero che le tecniche di esecuzione previste dall'Ati Cosedil… non avrebbero consentito la presenza di funzionari della Unità Operativa X della Soprintendenza”; e. inoltre, “la metodologia di lavoro proposta…. con perforazione orizzontale, oltre a risultare sicuramente meno invasiva rispetto allo scavo tradizionale, garantisce un maggiore ed efficace monitoraggio del sottosuolo, con conseguente abbattimento dei rischi di danneggiamento dei reperti archeologici che dovessero, in ipotesi, esservi presenti”; f. infondato sarebbe, infine, l'ulteriore assunto del Tar per cui la variante in contestazione “determinerebbe una sensibilissima riduzione dei costi di realizzazione del -diverso- progetto definitivo posto a base di gara con una conseguente inammissibile violazione del principio della par condicio fra i concorrenti”, in quanto al contrario “la soluzione migliorativa comporta un netto maggior costo rispetto alla soluzione base” . 3. La doglianza non può essere condivisa. 4. Ed invero, con riguardo al primo profilo di censura (lett. a.), osserva il collegio come l'articolo 13 del bando di gara, sotto la voce Varianti, espressamente disponga che “sono ammesse soluzioni tecniche migliorative rispetto al progetto definitivo purché non modifichino l'impostazione generale del progetto, non richiedano la riapprovazione dello stesso e rispettino la normativa vigente”. Orbene, tra i titoli abilitativi rilasciati con riferimento al progetto definitivo ed evidentemente concorrenti a definirne l'impostazione generale, rientra anche l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Catania. Quest'ultima, infatti, ha rilasciato il proprio nulla-osta all'esecuzione dei lavori di che trattasi subordinatamente al rispetto di alcune condizioni vincolanti, precisando tra l'altro che “le attività di scavo che interessano la via Nazionale di Aci Castello in prossimità del locale Banacher e nella zona urbana di Catania, in particolare, il quartiere di Ognina, siano eseguite sotto la sorveglianza di funzionari dell'Unità Operativa X”. Ciò, all'evidente fine di consentire l'efficace monitoraggio dell'eventuale presenza di reperti archeologici in una zona soggetta a vincolo paesaggistico ed archeologico. Non v’è dubbio, pertanto, come alla luce della disciplina di gara letta, per quanto qui interessa, in combinato disposto con l'autorizzazione paesaggistica condizionata rilasciata dalla Soprintendenza, la proposta di varianti migliorative non rispettose delle prescrizioni dettate dall'Ente di tutela sia certamente da considerarsi violativa dell'articolo 13 del bando e, dunque, inammissibile. Infatti, in presenza di una siffatta proposta, si renderebbe giocoforza necessaria una nuova approvazione della progettazione definitiva previa rivalutazione, ex art.146 del d.lgs 42/2004, delle nuove soluzioni progettuali ad opera della soprintendenza di Catania. Tanto chiarito, non v’è dubbio come la valutazione circa il rispetto dell'art. 13 del bando di gara- letto alla luce delle prescrizioni dettate dalla Soprintendenza- sia materia pacificamente devoluta alla competenza del giudice amministrativo il quale, contrariamente a quanto dedotto dall'appellante, non è chiamato a sindacare l'idoneità o meno dell'offerta sotto il profilo tecnico, quanto è piuttosto se l'offerta, così come elaborata, risulti conforme alla disciplina di gara. Ed in questo senso, pertanto, facendo corretto uso dei propri poteri il primo giudice ha ritenuto che Cosedil avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver formulato un'offerta che, a prescindere dalla idoneità e qualità, contrasta con il dettato della lex specialis, senza con ciò compiere alcuna “ingerenza valutativa sugli specifici aspetti tecnici dell'offerta” stessa. Nella specie, infatti, il Tar si è limitato : - a rilevare che “In particolare, la proposta del RTI Cosedil propone di incrementare notevolmente il numero di tratti di collettore previsti nel progetto definitivo fognario da realizzare utilizzando tecnologie "no-dig", ossia senza scavi a cielo aperto, utilizzando la “posa in microtunneling DN 600” mediante tecniche “T. O. C.” ( Trivellazione orizzontale controllata) con piccolo diametro di perforazione, senza la presenza umana del fronte di scavo e con la completa frantumazione delle terre e delle rocce di scavo, automaticamente asportate mediante una condotta fino ad una vasca di raccolta” ; - a precisare poi che “secondo la documentazione allegata agli atti di causa la predetta variante, che evidentemente impedisce l'ingresso di uomini per l'ispezione del fronte di scavo, riguarda anche le opere ricadenti in via Nazionale ad Aci Castello, in prossimità del locale Banacher e nella zona urbana di Catania, nel quartiere di Ognina, per le quali le Unità operative VIII e X del Servizio Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Catania, nel rilasciare un nulla osta condizionato al progetto definitivo, avevano espressamente imposto che "le attività di scavo siano eseguite sotto la sorveglianza di funzionari dell'Unità Operativa X" al fine di monitorare le eventuali presenze di reperti archeologici nel sottosuolo in prossimità di zone ritenute particolarmente sensibili, rendendo quindi necessario lo scavo a cielo aperto” ; - e quindi a concludere che “la conseguente impossibilità di ottemperare, mediante l’offerta della ricorrente principale, alla condizione imposta dalla Sovrintendenza, comporterebbe quindi la necessità di un riesame da parte della Sovrintendenza e di una successiva nuova approvazione del progetto definitivo, ma ciò, anche prescindendo dall’ipotizzabile diniego della Soprintendenza, chiedendo una riapprovazione del progetto determinerebbe una palese violazione dell'art. 13 del Bando di gara….” . Il primo profilo di censura è quindi destituito di fondamento. 4.1. Con riguardo al secondo profilo di censura (lett.b.), va preliminarmente rilevato come le prescrizioni poste dalla Soprintendenza nel suo nulla-osta riguardino le attività di scavo da eseguirsi nelle seguenti zone: - quartiere di Ognina; - via Nazionale di Aci Castello in prossimità del locale Banacher. Ciò posto, osserva il collegio come : - in primo luogo, nella propria relazione Cosedil, al fine di illustrare i vantaggi derivanti dalla soluzione migliorativa proposta, precisi esplicitamente che essa interessa il quartiere di Ognina, sostenendo che la stessa consentirebbe di “evitare la chiusura di un nodo nevralgico di innesto alla viabilità urbana del comune di Catania nella zona di Ognina”; - in secondo luogo, le planimetrie elaborate dall'appellante non dimostrino comunque la oggettiva non “prossimità” tra il tratto interessato dalle soluzioni migliorative proposte ed il locale Banacher, di modo che tali lavorazioni rientrano nell'area che la Soprintendenza ha inteso delineare riferendosi genericamente alle “attività di scavo che interessano la via Nazionale di Aci Castello in prossimità del locale Banacher”; - in terzo luogo, le indicazioni da ultimo fornite dalla stessa Soprintendenza in sede di chiarimenti resi alla Comer, confermi espressamente che i tratti in corrispondenza dei quali la tecnica di scavo a cielo aperto non può essere sostituita da altre tipologie di indagini sono proprio quei tratti interessati dalle soluzioni migliorative proposte da Cosedil . Ne consegue, all'evidenza, la infondatezza anche del secondo profilo di censura e la correttezza della statuizione assunta sul punto dal Tar. 4.2 I profili di censura di cui alle lettere c., d., ed e., sono parimenti privi di fondamento. Come già precisato, infatti, l'offerta tecnica elaborata in variante da Cosedil prevede, il luogo della esecuzione di scavi a cielo aperto, l'utilizzo della tecnologia del microtunneling e del T.O.C. . Trattasi di tecniche di perforazione in sotterraneo eseguite per piccoli diametri che, a differenza di quelle effettuate con la tecnica a cielo aperto, non permettono l'ingresso di uomini per l'ispezione del fronte di scavo. Non solo, le tecnologie proposte prevedono, fra l'altro, la completa frantumazione delle terre e delle rocce incontrate dagli attrezzi di perforazione, tanto che il materiale di risulta si presenta in forma di sabbia umida composta di minuscoli granelli. Tale materiale di risulta, infine, viene introdotto in una condotta che lo conduce automaticamente in una vasca di raccolta. Non v'è dubbio, pertanto, come tali tecniche contravvengano alle prescrizioni sostanziali dettate dalla Soprintendenza, le quali presuppongono che i lavori concernenti l'alterazione del sottosuolo (necessaria per la posa dei collettori) avvengano per mezzo di attività di scavo da svolgersi sotto la sorveglianza dei funzionari preposti. Invero, l'utilizzazione delle anzidette tecnologie “no-dig” proposte da Cosedil, poiché basate sulla perforazione e/o trivellazione del sottosuolo, non consentono di fatto l'esame visivo del fronte scavo (che resta precluso allo sguardo in quanto sotterraneo) , nè del materiale di risulta (che si presenta mescolato e polverizzato alla visione), impedendo quindi di esplicare la prescritta sorveglianza funzionale ad individuare la eventuale presenza di reperti archeologici i quali, ove presenti, subirebbero una completa distruzione. In altri termini, la prescritta sorveglianza in loco da parte dei funzionari della soprintendenza, in presenza della variante migliorativa in questione, risulterebbe inutiliter data. 4.3. L'ultimo profilo di censura (lett. f) è infine palesemente inconducente atteso che, a prescindere dai suoi reali costi, la soluzione migliorativa in questione contrasta con la richiamata disciplina di gara per le dirimenti considerazioni svolte nei punti che precedono e, come tale, risulta comunque inammissibile. 5. In conclusione, il primo mezzo di censura dedotto da Cosedil si appalesa privo di fondamento e, pertanto, correttamente il Tar ha statuito che l'offerta presentata dalla società “avrebbe dovuto essere esclusa dalla stazione appaltante per la presenza di una variante non consentita dal bando….”, precisando poi che tale circostanza “determina…. l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dalla medesima Cosedil s.p.a.” . 6. Le assorbenti considerazioni che precedono, danno poi di per sé ragione della improcedibilità dei restanti motivi di appello dedotti da Cosedil, non avendo la società interesse a coltivare ulteriormente gli stessi attesa la sua esclusione dalla gara, così per come correttamente disposta dal Tar . 7. Per quanto sopra, l'appello proposto da Cosedil si appalesa nel suo complesso privo di fondamento e, quindi, da respingere. 8. Si può quindi passare all'esame del secondo appello ( RG 2326/2015), proposto dalla Comer. 9. Al riguardo, occorre esaminare preliminarmente le eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate dalla Valori con la memoria del 22 aprile 2015, nonché con l'atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado proposto ai sensi dell'articolo 104 c.p.a. . 9.1. Con l'anzidetta memoria viene dedotto in primo luogo al paragrafo II A che, in assenza di puntuale e tempestiva impugnazione, si sarebbe formato il giudicato sui capi della sentenza di cui ai paragrafi 13 e17 secondo capoverso, che avrebbero accertato e sanzionato l'illegittimità dell'ammissione alla gara di Comer “incorsa in un vizio già sanzionato dal seggio di gara a carico di altro partecipante e ritenuto legittima causa di esclusione dallo stesso Tar ex adverso adito (Tar Lazio,ordinanza n. 1902/2014)”. Ne conseguirebbe, pertanto, “l'inammissibilità dell'appello, atteso che l'omessa contestazione in parte qua della decisione determina senz'altro il difetto di interesse del RTI Comer al presente gravame” . L'eccezione non può essere condivisa. Ed invero, il vizio in questione (consistente nell'asserita violazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione della singola impresa all’Ati ) su cui poggerebbe il presunto sviamento di potere operato dalla stazione appaltante, è stato accertato dal giudice di prime cure all'esito di un percorso argomentativo gravato da specifiche censure da parte della Comer ( cfr. il motivo di appello B.1.) . Nessun giudicato, quindi, si è formato su tale statuizione né su quella che avrebbe accolto il motivo di ricorso sul presunto sviamento di potere in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante, contrariamente a quanto dedotto dalla Valori. 9.2. Né alcun rilievo possono assumere le ulteriori considerazioni esposte al paragrafo II B della richiamata memoria del 22 aprile 2015, secondo cui anche se la sentenza di primo grado venisse riformata - con la reiezione del ricorso RG 11588/2014 e la conferma della legittimità dell'esclusione della Valori dalla procedura di gara (così dichiarando l'improcedibilità del ricorso incidentale proposto nel giudizio RG 8895/2014) - , la stazione appaltante non potrebbe fare altro che escludere anche la Comer dalla procedura di gara per l'asserita violazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione da parte del proprio raggruppamento. E ciò in quanto la portata escludente di tale vizio sarebbe stata accertata dallo stesso Tar con l'ordinanza n. 1902/2014, che esplicherebbe il proprio effetto conformativo nei confronti della stazione appaltante. E’ di tutta evidenza, infatti, come tale ordinanza intervenuta all'esito di un distinto giudizio, relativo all'esclusione dalla gara di altro concorrente, non potrebbe vincolare la stazione appaltante ad adottare alcun provvedimento espulsivo nei confronti della Comer, la quale ha puntualmente contestato la sussistenza dell'obbligo di corrispondenza tripartita che il Tar ha viceversa ravvisato nella lex specialis di gara. 9.3. Parimenti infondata si appalesa l'ulteriore eccezione di inammissibilità dedotta dalla Valori al paragrafo II.B.2 della propria memoria (relativa alla presunta impossibilità per Comer di addivenire alla stipula del contratto per la sussistenza una condanna penale definitiva a carico del signor Salvatore Ferlito, legale rappresentante della mandante Sicula Costruzioni), per le assorbenti considerazioni che saranno di seguito sviluppate in relazione ai motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado proposti ai sensi dell'art. 104 del c.p.a., a cui viene fatto pertanto formale e sostanziale rinvio . 9.4. Con atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale di prime cure, proposto ai sensi dell’art.104 c.p.a. , la Valori deduce che il signor Ferlito presidente del c.d.a.della mandante Sicula Costruzioni, avrebbe omesso di dichiarare in sede di gara l'esistenza a proprio carico di una condanna penale passata in giudicato per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali. A suo dire, pertanto, tale circostanza non solo determinerebbe la violazione dell'articolo 38, comma uno, lettera C. del codice dei contratti pubblici, ma attesterebbe anche un ulteriore profilo di carenza di interesse alla coltivazione dell’odierno appello, dal momento che la Comer, essendo priva dei requisiti di ordine generale ai sensi del citato articolo 38, non potrebbe comunque addivenire alla stipula del contratto. Il rilievo non può essere condiviso. Ed invero,la richiamata censura si fonda sull'esistenza di un decreto penale di condanna del 28 aprile 2007 con cui il GIP di Messina ha accertato, a carico del Ferlito, la violazione dell'art. 2 del D.L. n. 463/1983 ed ha comminato, in ragione della ritenuta tenuità del fatto, unicamente la pena pecuniaria. Ebbene, a prescindere da ogni valutazione in ordine alla consistenza di tale precedente ed alla sua idoneità ad incidere o meno la moralità professionale del Ferlito, va osservato come il reato di cui al richiamato articolo 2 del D.L. n. 463/1998 sia stato depenalizzato, con prescrizione di immediata portata percettiva, dall'art. 2, comma 2,lett. c) della legge 28 aprile 2014 n. 67 (poi attuata dal d.lgs 16 marzo 2015 n. 28) . Tale circostanza, quindi, assume valore dirimente ai fini considerati, atteso che impedisce in ogni caso di comminare in via diretta qualsivoglia sanzione espulsiva della Comer, in quanto ciò rappresenterebbe un'indebita protrazione degli effetti sanzionatori di una condotta ormai penalmente irrilevante . Ne consegue che la Comer ha certamente interesse a coltivare l'odierno appello, contrariamente a quanto eccepito dalla Valori. 10. Per ciò che riguarda poi l'ordine di trattazione dei motivi di impugnativa, ritiene il collegio di dover disattendere le richieste della Valori e di dover pertanto seguire quello indicato dalla Comer in ragione delle conseguenze processuale che ne possono derivare, ed in quanto corrispondente a quello già seguito dal Tar nel definire i tre ricorsi riuniti nel giudizio di primo grado. Infatti, come di recente precisato dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 5/2015, nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado la parte può graduare esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice i motivi e le domande di annullamento, e pertanto anche nel giudizio di appello, regolato dal principio devolutivo, l'ordine di esame dei motivi di censura è rimesso in linea di principio alla prospettazione di parte. 11. Con il primo mezzo di censura (motivo A) la Comer deduce l'erroneità della gravata sentenza, laddove ha accolto il ricorso (RG n. 11588/2014) proposto dalla Valori avverso la propria esclusione dalla gara e l'aggiudicazione della stessa in favore della Comer medesima. Assume infatti l'appellante, che il primo giudice “nonostante la palese illegittimità del certificato originariamente rilasciato in favore di Tecno Habitat” ha ritenuto fondate le censure sviluppate dalla Valori, in base alle seguenti argomentazioni: - l'annullamento del predetto certificato sarebbe dipeso dal presupposto di natura esclusivamente formale per cui “Tecno Habitat non era il contraente diretto della Regione, avendo eseguito il servizio su incarico della società Synerghia S.p.A., in forza della possibilità in tal senso prevista dall'articolo 12 della convenzione sottoscritta tra Synergiha e la Regione Valle d'Aosta”; - “la stessa Regione Valle d'Aosta, nella medesima nota del 10.7.2014 (di annullamento del certificato) chiarisce che la certificazione emessa da questa Regione in data 15 settembre 2009 è riferita ad un soggetto (Tecno Habitat S.p.A.) che, seppure coinvolto……. in qualità di soggetto esecutore, risulta estraneo al rapporto contrattuale esistente in via diretta con la società Synerghia S.p.A. .Risulta quindi per espressa dichiarazione formale dello stesso soggetto certificatore, che: 1) il certificato era stato debitamente emesso dalla Committente Regione Valle d'Aosta e non è mai stato smentito nei suoi contenuti quanto all'entità ed alla regolare esecuzione dei lavori;2) Tecno Habitat ha proceduto all'effettivo svolgimento del servizio di progettazione in questione così come consentito dalla convenzione stipulata con il soggetto formalmente aggiudicatario;3) Tecno Habitat può quindi dimostrare l'avvenuta esecuzione di un servizio il cui importo e buon esito sono stati debitamente certificati dall'Amministrazione appaltante” ; - “l'articolo 263, comma 2, del d.p.r. 207/2010, come confermato dalla giurisprudenza di questo Tar, prevede la possibilità di far valere sia i requisiti derivanti da servizi svolti per conto di committenti pubblici, sia i requisiti maturati per servizi svolti in favore di committenti privati, e ciò che qualifica la natura pubblica o privata del servizio e, quindi, le relative modalità di certificazione, è il suo sostanziale riferirsi ad un'opera pubblica ovvero privata, risultando anche per tale via l'idoneità della pur indiretta attestazione risultante dai diversi atti adottati dalla Regione Valle d'Aosta. Quindi Tecno Habitat risulta in possesso, sotto un prevalente profilo sostanziale, di una idonea documentazione proveniente da una stazione appaltante pubblica attestante l'utile svolgimento di servizi per importi superiori a quelli richiesti, e possiede quindi i requisiti di qualificazione spesi in gara, discendendone l'illegittimità della sua esclusione” . In tal modo, osserva la ricorrente, il giudice sembrerebbe avere ritenuto che: “1) trattandosi di un servizio di ingegneria sicuramente riferibile ad un'opera pubblica, avrebbero dovuto trovare applicazione le relative modalità di certificazione(quelle pubblicistiche); 2) la Regione Valle d'Aosta in sede di annullamento del certificato originario, avrebbe comunque confermato il coinvolgimento di Tecno Habitat nell'esecuzione dei servizi, attestandone indirettamente la regolare esecuzione; 3) Tecno Habitat sarebbe quindi sostanzialmente in possesso di documentazione proveniente dall'amministrazione ed attestante l'utile svolgimento di servizi per importi superiori a quelli previsti in sede di gara”. Sennonché, conclude la Comer, “tale impianto motivazionale - che vorrebbe far prevalere il presunto (e non provato) dato sostanziale dell'esecuzione di prestazioni pacificamente riferibili ad un'opera pubblica su qualunque indagine circa la titolarità del relativo affidamento pubblico e sulle risultanze agli atti del relativo procedimento amministrativo - è del tutto inaccettabile. Sul punto occorre, infatti, considerare che sono proprio le modalità di certificazione richiamate dal giudice di prime cure (vale a dire quelle pubblicistiche) ad imporre alla P.A. di certificare solo ed esclusivamente quanto risultante dagli atti del procedimento” . 12. La doglianza merita condivisione. 13. Ed invero, dalla documentazione in atti risulta che: - la Tecno Habitat, società indicata dalla Valori quale soggetto incaricato dello svolgimento dei servizi di ingegneria , ha comprovato il possesso dei requisiti indicati al paragrafo 7.4 del bando di gara producendo un certificato erroneamente rilasciato dalla Regione Valle d'Aosta ed attestante lo svolgimento di alcuni servizi per un importo complessivo estremamente rilevante di circa 7 miliardi di euro; - tale certificato è quindi risultato essenziale e determinante ai fini della qualificazione della Tecno Habitat (e, quindi, dell'aggiudicataria Valori) tanto rispetto al requisito relativo ai servizi complessivi, quanto rispetto a quello relativo ai servizi di punta nella categoria VIII; - dalla documentazione ufficiale di conferimento del relativo incarico da parte della Regione, emerge viceversa che l'esecuzione dei predetti servizi non è mai stata affidata alla Tecno Habitat, ma ad una pluralità di soggetti e segnatamente: . al Prof. Fabio Santorini, docente del Dipartimento di Ingegneria Civile dell'Università di Trieste; . al Dipartimento di Ingegneria Civile - Sezione Trasporti - dell'Università di Trieste; . alla società di ingegneria Synerghia S.p.A. ; - la Regione autonoma Valle d'Aosta -cui era stato opportunamente indirizzato il ricorso RG 8895/2014-ha quindi correttamente provveduto, con nota prot. 9829/2014, a revocare in autotutela la certificazione prodotta in sede di gara dalla Tecno Habitat; - nella anzidetta nota, l'Amministrazione regionale ha rilevato testualmente che “i servizi collegati alla progettazione preliminare della linea ferroviaria sono stati affidati a più soggetti, tra i quali la ditta Synerghia S.p.A. di Milano, la quale, come previsto dall'articolo 12 della convenzione di conferimento dell'incarico, si è avvalsa della collaborazione di soggetti esterni, compresa la Tecno Habitat S.p.A. con cui l'Amministrazione regionale non ha intrattenuto alcun rapporto contrattuale, poiché, per espressa previsione della citata convenzione, anche nell'ipotesi in cui l'incaricata si fosse avvalsa di collaborazioni esterne, la titolarità del rapporto e la responsabilità dell'esatta esecuzione del servizio sarebbero comunque rimasti a suo carico. Alla luce delle circostanze ora evidenziate, deve ritenersi che la certificazione emessa da questa Regione in data 15 settembre 2009, essendo riferita ad un soggetto (Tecno Habitat S.p.A.) che, seppur parzialmente coinvolto, in qualità di soggetto esecutore nell'espletamento del servizio, risulta estraneo alla rapporto contrattuale, attesti infatti non corrispondenti a quanto, alla luce del riesame condotto da questa Regione, risulta agli atti del procedimento” . 14. Ciò posto, erroneamente il Tar ha accolto il ricorso proposto in primo grado dalla Valori, ritenendo che “Tecno Habitat risulta in possesso, sotto un prevalente profilo sostanziale, di una idonea documentazione proveniente da una stazione appaltante pubblica attestante l'utile svolgimento di servizi per importi superiori a quelli richiesti, e possiede quindi i requisiti di qualificazione spesi in gara, discendendone l'illegittimità della sua esclusione” . Nella specie, infatti, la Regione ha commissionato i servizi di consulenza di che trattasi unicamente a Synerghia, la quale ha assunto in proprio gli obblighi e le responsabilità dell'esecuzione degli stessi - anche per eventuali collaboratori ex articolo 12 del disciplinare di incarico- , senza nulla affidare a Tecno Habitat e senza intrattenere alcun formale rapporto con tale operatore. Agli atti dell'appalto invero: - non esistono istanze di subappalto da parte di Synerghia nei confronti di Tecno Habitat; - non esistono autorizzazioni in tal senso da parte della Regione; - non esistono comunicazioni formali tra Synerghia e Regione su qualsivoglia incarico privato che coinvolga Tecno Habitat nell'espletamento delle relative prestazioni. Ne consegue che Tecno Habitat rappresenta un soggetto del tutto estraneo per gli atti del procedimento (e quindi per le regole che governano la certificazione pubblicistica) e, pertanto, non può comunque giovarsi di un eventuale subaffidamento intervenuto in via di fatto, mai comunicato all'Amministrazione e di cui non esiste la minima traccia di documentazione amministrativa, contrattuale e contabile agli atti. Né tantomeno può ritenersi, contrariamente a quanto affermato dal Tar nella sentenza impugnata, che gli atti adottati dalla Regione Valle d'Aosta siano idonei ad “attestare indirettamente” l'esecuzione del servizio da parte di Tecno Habitat. In primo luogo, infatti, è appena il caso di osservare come una “attestazione indiretta” non sia giuridicamente prevista -e quindi non sia ipotizzabile - nell'ambito della contrattualistica pubblica, e tale circostanza è di per sé sufficiente a dare ragione dell’erroneità dell'assunto del primo giudice. In secondo luogo, in occasione dell'annullamento in autotutela della precedente certificazione, la Regione Valle d'Aosta ha affermato espressamente e con chiarezza come il certificato originario attestasse fatti non corrispondenti agli atti del procedimento e tale affermazione, rimasta incontestata, fornisce ulteriore e dirimente comprova dell'assenza di qualsivoglia utile attestazione pubblica in ordine all'esecuzione del servizio da parte della Tecno Habitat. Pertanto, il semplice inciso contenuto nella nota della Regione che Tecno Habitat sarebbe stata comunque “parzialmente coinvolta” nell'esecuzione delle prestazioni di che trattasi, non può di per sé assumere dirimente valore giuridico per i fini considerati, essendo priva di qualsiasi riscontro nei documenti ufficiali dell'Amministrazione e, tantomeno, può assumere alcuna idoneità sia pure “indiretta” ad attestare validamente l'esecuzione dei servizi di ingegneria da parte di Tecno Habitat. Né il parziale coinvolgimento di Tecno Habitat nell'esecuzione delle prestazioni affidate a Synerghia, può trovare un diretto ed utile fondamento giuridico nell'art. 12 della convenzione stipulata tra quest’ultima e la Regione Valle d'Aosta, come ritenuto dal primo giudice e ribadito dalla Valori nella sua memoria difensiva. L'invocato art. 12 della convenzione, infatti, si limita a disporre che Synerghia “potrà affidare l'esecuzione di particolari lavori a ditte specializzate o conferire incarichi di consulenza a terzi nell'ambito del presente contratto senza che tale collaborazione di terzi costituisca motivo né applicazione di maggiori oneri rispetto a quanto previsto nella presente convenzione e fermo restando che sarà solo la Società ad essere l'unica responsabile nei confronti del Committente” . La portata letterale di tale clausola contrattuale, pertanto, non legittimava affatto il diretto ed integrale trasferimento a terzi di tutte le prestazioni oggetto delle delibere di affidamento regionale, ma consentiva unicamente a Synerghia di avvalersi di collaborazioni esterne per l'esecuzione di particolari lavori, mantenendo comunque la titolarità del rapporto e la responsabilità dell'esatta esecuzione del servizio. Così, non v'è dubbio come l'incarico privato prodotto in giudizio con cui Synerghia avrebbe subaffidato integralmente le proprie prestazioni a Tecno Habitat, si riveli inconducente per i fini considerati. Tale affidamento, invero, non solo è del tutto ignoto agli atti dell'Amministrazione committente (e, dunque, irrilevante ai fini certificatori), ma non è neppure congruente sia con le obbligazioni contrattualmente assunta da Synerghia che con la normativa di settore. E’ noto, infatti, come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità (cfr. art.118 del decreto legislativo 163/2006 ) . Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, avrebbe potuto essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge e, quindi, solo attraverso un formale subaffidamento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensi del richiamato articolo 118 del decreto legislativo 163/2006. Richiesta ed autorizzazione, ripetesi, nel caso di specie del tutto assenti, non potendo quindi il richiamato incarico privato prodotto in giudizio assumere specifico valore dirimente per i fini considerati. Nè infine può essere condiviso l'assunto del Tar, secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto: - consentire alla Valori di regolarizzare la documentazione prodotta in sede di gara mediante la produzione di un nuovo certificato rilasciato direttamente da Synerghia con annessi disciplinare di incarico e fatture; - procedere alla comunicazione di avvio del procedimento prima di revocare l'aggiudicazione definitiva originariamente rilasciata in favore della Valori. Per un verso, infatti, i servizi di che trattasi afferiscono ad un'opera pubblica e, pertanto, non è di certo ipotizzabile che l'esecuzione di tali servizi possa essere certificata da un soggetto privato. L'unica forma di certificazione ipotizzabile nel caso di opere pubbliche, invero, è unicamente quella predisposta dalla stazione appaltante ai sensi e per gli effetti delle norme vigenti in materia. Pertanto, giova ribadirlo, il certificato privato rilasciato dalla Synerghia in favore di Tecno Habitat non potrebbe comunque essere utilizzato per certificare servizi oggetto di un rapporto di appalto pubblico. Per altro verso, poi, va rilevato come l'Amministrazione abbia compiutamente indicato, tanto in sede di revoca dell'aggiudicazione quanto in sede di esclusione della Valori dalla gara, le ragioni di urgenza che giustificavano l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, secondo quanto disposto dall'articolo 7 della legge 241 del 1990. Nei suddetti provvedimenti, infatti, la stazione appaltante ha evidenziato come l'esecuzione dei lavori in questione fosse necessaria “per superare le procedure di infrazione europea n. 2004/2034 e n. 2009/2034, in oggi causa C 565/10 Commissione c / Repubblica italiana” e, dunque, per evitare i conseguenti gravi danni di natura non solo economica (in virtù dell'applicazione delle sanzioni disposte in sede comunitaria), ma anche ambientale (derivanti dallo sversamento in mare dei liquami) . Tali ragioni di urgenza, peraltro, erano quelle medesime ragioni che avevano inizialmente portato la stazione appaltante a disporre l'avvio delle prestazioni progettuali da parte della Valori nelle more della stipula del contratto di appalto. Pertanto, l'operato dell'Amministrazione non solo risulta legittimo con riguardo al profilo considerato, ma anche pienamente coerente con le determinazioni precedentemente assunte nell'ambito della medesima procedura di affidamento . 15. In conclusione il primo motivo di appello ( lettera A) è fondato avendo il Tar , in accoglimento del ricorso – RG 11588/2014 - proposto in primo grado dalla Valori , erroneamente censurato i provvedimenti con cui la stazione appaltante ha escluso la predetta Valori dalla gara ed ha affidato quest'ultima alla Comer. 16. Alla fondatezza di detto motivo consegue : - l'infondatezza del ricorso (RG 11588/204) proposto in primo grado dalla Valori e la conferma della legittimità dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha disposto sia la sua esclusione dalla gara che l'aggiudicazione di quest'ultima alla Comer; - la improcedibilità, in ragione di quanto sopra, del ricorso ( RG 8895/2014) proposto in primo grado dalla Comer , essendo stato l’interesse sostanziale perseguito ( e cioè l’esclusione della Valori dalla gara) interamente soddisfatto dai sopravvenuti provvedimenti assunti dalla stazione appaltante in modo legittimo,cosi per come sopra riconosciuto ; - la improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Valori nel giudizio anzidetto ( RG 8895/2014), in quanto non titolata a dolersi delle operazioni concorsuali e, tanto meno, a contestare la posizione della Comer, per essere stata legittimamente esclusa dalla gara; - l'inammissibilità, per le stesse ragioni sopra precisate, sia delle censure odiernamente riproposte dalla Valori ex articolo 101 comma due c.p.a., sia dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di prime cure dalla stessa proposti ex articolo 104, comma tre, del c.p.a. medesimo, nell’ambito dell’odierno appello ( RG 2326/2015) interposto dalla Comer ; - l'improcedibilità delle censure dedotte dalla Comer con il secondo motivo dell'odierno appello (lettera B ), essendo l'interesse sostanziale tramite queste perseguito interamente soddisfatto dalla sopra acclarata improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Valori nel giudizio di primo grado n. RG 8895/2014. 17. Infine, le restanti censure dedotte dalla Comer nel capo di appello di cui alla lettera D si appalesano all'evidenza improcedibili, essendo le stesse state formulate espressamente per la sola ipotesi di accoglimento dell'appello proposto da Cosedil, risultato viceversa infondato e come tale da respingere, alla stregua delle argomentazioni sviluppate al precedente punto 4. 18. In ultima conclusione, per quanto tutto sopra esposto, il primo appello ( RG 1535/2015) proposto da Cosedil è infondato e, come tale, va respinto; il secondo appello (RG 2326/2015) proposto da Comer è fondato e va accolto, per quanto di interesse e nei limiti precisati in motivazione, con ogni consequenziale effetto. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. 19. Attesa la oggettiva complessità della vicenda, le spese dei due di giudizio vanno interamente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riuniti i due ricorsi in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, dispone come di seguito. 1. Accoglie l'appello (RG 2326/2015) proposto dalla Comer per quanto di interesse e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, in parziale riforma della gravata sentenza: - dichiara improcedibile il ricorso (RG 8895/2014) proposto dalla Comer in primo grado, essendo stato l’interesse sostanziale perseguito ( e cioè l’esclusione della Valori dalla gara) interamente soddisfatto dai sopravvenuti provvedimenti assunti dalla stazione appaltante in modo legittimo,cosi per come in motivazione precisato ; dichiara improcedibile il ricorso incidentale spiegato da Valori in tale giudizio; - respinge il ricorso principale (RG 11588/2014) proposto in primo grado dalla Valori e conferma la legittimità dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha disposto sia la sua esclusione dalla gara che l'aggiudicazione di quest'ultima alla Comer ; 2. Dichiara inammissibili sia le censure riproposte dalla Valori ex articolo 101 comma 2 c.p.a., sia i motivi aggiunti al ricorso incidentale di prime cure dalla stessa proposti ex articolo 104, comma tre, del c.p.a. medesimo, nell’ambito dell’odierno appello ( RG 2326/2015) interposto dalla Comer. 2. Respinge l'appello (RG 1535/2015) proposto dalla Cosedil e conferma la gravata sentenza nella parte relativa alla dichiarata improcedibilità del ricorso (RG 9287/2014) proposto dalla Cosedil stessa in primo grado. Spese compensate dei due gradi di giudizio Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente Fabio Taormina, Consigliere Diego Sabatino, Consigliere Raffaele Potenza, Consigliere Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/02/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) |
