N. 02790/2015REG.PROV.COLL.

N. 01295/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2015, proposto da:
Antonio Fioravanti, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Clarich e Mariacristina Cerroni, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi n. 32;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna (successore ex lege della soppressa AUSL di Cesena), Regione Emilia Romagna;

nei confronti di

Luigino Tosatto, Ermanno Giombelli;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 01052/2014, resa tra le parti, concernente declaratoria di difetto di giurisdizione - conferimento incarico quinquennale di direttore "unità operativa neurochirurgia"

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2015 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Marcello Clarich;

Rilevata la sussistenza la sussistenza dei presupposti per la definizione dell’appello nel merito in sede cautelare;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Forma oggetto dell’appello in esame, ritualmente notificato i giorni 10 e 11 febbraio 2015 e depositato il 19 seguente, la sentenza 4 novembre 2014 n. 1052 del TAR per l’Emilia Romagna, sede di Bologna sezione prima (non risultante notificata), con cui è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso gli atti di affidamento al dott. Luigino Tosatto dell’incarico quinquennale di direttore dell’Unità operativa di Neurochirurgia dell’ASL di Cesena, proposto dal dott. Antonio Fioravanti, partecipante alla relativa procedura selettiva.

A sostegno dell’appello il dott. Fioravanti ha sostenuto che, alla stregua del procedimento delineato dalla normativa nazionale di cui all’art. 15, co.7 bis, del d.lgs. n. 502 del 1992, innovato dal d.l. n. 158 del 2012 conv. in l. n. 189 del 2012, precisato dalla deliberazione n. 312 del 2013 della Giunta regionale dell’Emilia Romagna, come nella specie attuato e conclusosi con una graduatoria, la controversia ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di procedimento che presenta i caratteri di una vera e propria procedura concorsuale per l’assunzione al pubblico impiego, nell’ambito dell’esercizio di poteri autoritativi da parte dell’amministrazione.

L’appello deve ritenersi fondato alla luce del precedente della Sezione di cui alla sentenza, richiamata dall’appellante, 24 marzo 2014 n. 1402.

In particolare, con tale pronuncia è stato dato atto preliminarmente che in tema di conferimento di incarichi di dirigente medico di secondo livello, ora dirigente di struttura complessa, per pacifica giurisprudenza anche delle Sezioni unite della Corte di cassazione la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario ogniqualvolta si possa escludere che la procedura per il conferimento di detto incarico abbia natura di procedura concorsuale, mentre quando siano presenti elementi idonei a ricondurla appunto ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, spetta alla residuale giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della pubbliche amministrazione ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001.

Esaminata poi la fattispecie ivi in trattazione, gli elementi in parola sono stati ravvisati nell’intervenuta valutazione delle istanze in base a prefissati criteri valutativi e di una griglia di punteggio, che hanno dato luogo al computo numerico di ogni singolo titolo ed alla compilazione di schede riepilogative della valutazione dei curricula con attribuzione di punteggi per ciascun candidato, suddivisi per “totale anzianità”, “totale curriculum” e “totale generale”, nonché alla formazione di un elenco di nominativi ciascuno con il relativo punteggio, il quale, pur non tradottosi in una graduatoria, è stato utilizzato dal direttore generale per l’individuazione del dirigente medico da preporre alla struttura complessa sulla base della “graduatoria” stessa e non di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario demandata alla sua responsabilità manageriale.

Di qui la ritenuta sussistenza di giurisdizione del giudice amministrazione in applicazione del premesso principio di riparto.

Anche nel concreto svolgersi della procedura qui in esame emergono evidenti elementi del tutto analoghi.

Non solo secondo i prefissati criteri sono stati valutati con punteggi numerici i singoli titoli (esperienze professionali, attività di formazione, studio, ricerca e produzione scientifica) risultanti dai curricula dei candidati, con redazione delle rispettive schede individuali, nonché il colloquio (integrato da relazione scritta sui temi individuati al momento dall’apposita commissione) a cui i medesimi sono stati sottoposti, come da avviso pubblico indetto con deliberazione 6 maggio 2013 n. 58 del Direttore dell’U.O. gestione risorse umane, ma sulla base dei punteggi complessivi conseguiti da ciascun candidato la commissione ha redatto “la terna degli idonei” in realtà consistente in una vera e propria graduatoria, sia pur limitata ai tre candidati meglio classificatisi in termini numerici, in cui l’attuale appellante dott. Fioravanti è risultato collocato al terzo ed ultimo posto. Ed il Direttore generale ha “ritenuto di provvedere al conferimento dell’incarico in oggetto al candidato che ha ottenuto il miglior punteggio da parte della Commissione competente, recependo le valutazioni dalla stessa effettuate e basate, in rapporto al fabbisogno definito, sulle esperienze professionali e sulle attività di formazione, studio, ricerca e produzione scientifica (curriculum) e sulle capacità professionali nella specifica disciplina nonché sulle capacità gestionali, organizzative e di direzione (colloquio), così come precisato nel bando”. Ha perciò conferito l’incarico al primo graduato in via automatica, non già come scelta datoriale autonoma quale atto di gestione del rapporto di lavoro.

Non v’è dubbio, pertanto, che il procedimento di cui trattasi è consistito in una attività amministrativa di carattere tipicamente concorsuale, censurabile davanti al giudice amministrativo.

Tanto è quanto basta per l’accoglimento dell’appello.

Ne consegue, ai sensi dell'art. 105, co. 1, cod. proc. amm., la rimessione della causa al Giudice di primo grado, il quale statuirà anche sulle spese della presente fase in sede di definizione del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al Giudice di primo grado.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)