N. 05876/2014REG.PROV.COLL.

N. 04511/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4511 del 2014, proposto dalla:
Regione Abruzzo, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Rosaria Tiberio, rappresentata e difesa dall'avv. Donatella Laureti, con domicilio eletto presso Chiara Lieto in Roma, Via Salento n. 73;

nei confronti di

Comune di Corvara, Salvatore Pirrone, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, n. 86 dell’11 febbraio 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento temporaneo di un dispensario farmaceutico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rosaria Tiberio;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 2803 del 26 giugno 2014 con la quale questa Sezione ha disposto la sospensione cautelare della sentenza appellata.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avvocato Donatella Laureti e l’avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La dr.ssa Rosaria Tiberio, titolare di Farmacia sita nel Comune di Pescosansonesco (PE), ha impugnato davanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sede di Pescara, la nota del 12 settembre 2013, con la quale la Regione Abruzzo ha invitato i titolari delle sedi farmaceutiche dei Comuni limitrofi al Comune di Corvara (PE) a manifestare la propria disponibilità a ricevere l'affidamento del dispensario istituito temporaneamente in detto Comune, nonché il provvedimento, in data 6 novembre 2013, con il quale la Regione ha affidato la gestione del dispensario farmaceutico al dr. Salvatore Pirrone, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Pietranico (PE).

2.- Il T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, con sentenza n. 86 dell’11 febbraio 2014, ha accolto il ricorso.

Secondo il T.A.R., infatti, in materia di valutazioni comparative, «onde evitare che la discrezionalità nella scelta dell’offerta da preferire finisca per essere rimessa all’arbitrio dell’Amministrazione, in violazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’agire amministrativo, il potere valutativo deve essere esercitato all’interno di una cornice predeterminata di criteri generali di valutazione, i quali pertanto devono essere preventivamente individuati ed indicati dall'Amministrazione» mentre, nella fattispecie, nella lettera d’invito del 12 settembre 2013, erano state richieste solo genericamente «indicazioni delle condizioni di gestione che si intendono predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente», con la conseguenza che illegittimamente l’Amministrazione, in sede di valutazione, «senza alcuna predeterminazione», aveva «ritenuto arbitrariamente di dare valore preponderante al maggiore numero di ore offerto da uno dei soggetti interessati, anche rispetto a quello della maggiore vicinitas di cui all’articolo 1 della legge n. 221 del 1968».

3.- La citata sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, è stata appellata dalla Regione Abruzzo che ne ha sostenuto l’erroneità sotto diversi profili.

All’appello si oppone la dr.ssa Tiberio che ne ha chiesto la conferma.

3.1.- Nella Camera di Consiglio del 26 giugno 2014 la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata è stata accolta con ordinanza n. 2803 del 2014.

3.2.- Alla Pubblica Udienza del 13 novembre 2014 l’appello è passato in decisione.

4.- L’appello è fondato e deve essere accolto.

L’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968 prevede, al comma 4, come sostituito dall'art. 6 della legge 8 novembre 1991, n. 362, che la gestione dei dispensari «è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina».

Come si evince dalla lettura dell’indicata disposizione, per la scelta del farmacista al quale affidare un dispensario, la legge accorda una preferenza al titolare della farmacia più vicina ma non esclude che l’Amministrazione possa valutare proposte più convenienti (per l’interesse pubblico) presentate da altri titolari di farmacie «della zona».

Questa Sezione ha, in proposito, sostenuto che la scelta dell’autorità sanitaria può pertanto discostarsi dal criterio della preferenza per il titolare della farmacia più vicina, per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4172 del 16 luglio 2012).

5.- In base a tale previsione normativa, la Regione Abruzzo, avendo ritenuto di dover istituire un dispensario temporaneo nel Comune di Corvara, a causa della chiusura della sede farmaceutica unica per rinuncia del titolare, ha quindi invitato, nelle more della procedura volta al conferimento della nuova titolarità della sede, con nota del 12 settembre 2013, la dr.ssa Rosaria Tiberio, titolare di Farmacia sita nel Comune di Pescosansonesco, il dr. Salvatore Pirrone, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Pietranico, e la dr.ssa Marcozzi Silvia, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Cugnoli, a manifestare il proprio intendimento in merito all’eventuale affidamento della gestione del dispensario.

In tale nota la Regione ha chiesto ai farmacisti interpellati di «fornire cortese indicazione delle condizioni di gestione che si intendono predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente … riferendosi soprattutto agli orari di apertura del dispensario, agli eventuali servizi aggiunti resi, nonché alla figura professionale che ad esso verrà dedicata, nel rispetto della normativa vigente».

6.- Ricevute le proposte inviate dalla dr.ssa Tiberio e dal dr. Pirrone, la Regione, con determinazione del 6 novembre 2013, ha ritenuto di dover affidare il dispensario al dr. Pirrone.

Come si evince dall’ampia ed esaustiva motivazione della citata determina, la Regione, ha innanzitutto evidenziato che la distanza fra il Comune di Pescosansonesco (sede della dr.ssa Tiberio) e il Comune di Corvara era di 4,20 Km, mentre la distanza fra il Comune di Pietranico (sede del dr. Pirrone) e il Comune di Corvara era di 6,10 Km.

Dopo aver ricordato che il criterio preferenziale per la farmacia più vicina, di cui all’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968, non doveva ritenersi tassativo, la Regione ha rilevato la sostanziale assimilabilità della distanza fra i due citati Comuni (Pescosansonesco e Pietranico) e il Comune di Corvara ed ha, quindi, ritenuto preferibile l’offerta presentata dal dr. Pirrone (titolare della sede di Pietranico) che nella sua proposta aveva previsto per il dispensario un periodo maggiore di apertura al pubblico.

6.1.- In effetti, come si rileva dalle proposte presentate, mentre la dr. Tiberio aveva previsto la «disponibilità di almeno 4 ore al giorno, per cinque giorni alla settimana, da distribuirsi tra la mattina e il pomeriggio», con la presenza in loco del Farmacista titolare o del dipendente e con l’offerta di una serie di servizi aggiuntivi (consegna domiciliare dei farmaci urgenti, misurazione della pressione, prenotazione di esami e visite specialistiche in via telematica, effettuazione autoanalisi cliniche di base), il dr. Pirrone aveva proposto di gestire personalmente il dispensario «con apertura dal lunedì al venerdì dalle ore 10 alle ore 16» e con apertura «nella giornata di sabato dalle ore 10 alle ore 12 (totale 32 ore settimanali) ». Anche il dr. Pirrone aveva poi proposto una serie di servizi aggiuntivi (consegna a domicilio dei farmaci, misurazione gratuita della pressione arteriosa, noleggio apparecchi elettromedicali, servizio CUP se ripristinato).

6.2.- Sulla base di tali elementi, come si è già sostenuto nella citata ordinanza cautelare di questa Sezione, il provvedimento con il quale è stata ritenuta preferibile la proposta di gestione del dispensario fatta dal titolare della farmacia di Pietranico dr. Salvatore Pirrone, non risulta irragionevole.

7.- Né la scelta effettuata dalla Regione può ritenersi arbitraria, come ha invece sostenuto il T.A.R., a causa della mancanza di criteri predeterminati per la valutazione delle proposte presentate dai titolari delle farmacie che erano stati invitati a presentare una loro offerta di esercizio.

Infatti, i criteri sulla base dei quali sarebbe stata effettuata la scelta si ricavavano con chiarezza dalla lettera di invito che, come si è già ricordato, richiedeva l’indicazione delle condizioni di gestione che si intendevano predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente, con riferimento «soprattutto agli orari di apertura del dispensario, agli eventuali servizi aggiunti resi, nonché alla figura professionale che ad esso verrà dedicata».

7.1.- Tali indicazioni, tenuto conto dell’estrema semplicità della procedura, non possono ritenersi generiche, né la procedura può ritenersi viziata per la mancata predeterminazione di rigidi criteri di valutazione delle proposte.

7.2.- Peraltro la stessa dr.ssa Tiberio non evidenzia ragioni per le quali la sua proposta poteva essere preferita alla proposta presentata dal dr. Pirrone.

8.- In conclusione l’appello deve essere accolto e, in integrale riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, n. 86 dell’11 febbraio 2014, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

9.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellata Rosaria Tiberio al pagamento, in favore della Regione Abruzzo, di € 3.000.00 (tremila) per le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)